我國涉外仲裁問題

1、我國涉外仲裁問題一、爭議事項可仲裁性的法律意義爭議事項可仲裁性問題的法律意義在于：第一, 爭議事項的可仲裁性問題決定了相關(guān)仲裁協(xié)議的效力。如果雙 方當事人所約定的事項在相關(guān)國家法律中屬于不可仲裁的事項 , 則該國 法院將依一方當事人之申請而判定該仲裁協(xié)議無效 , 繼而判令終止仲裁 程序。在此意義上 , 判斷爭議事項可仲裁性的準據(jù)法通常是仲裁機構(gòu)所 在地國的法律或者仲裁協(xié)議的準據(jù)法。相對而言 , 仲裁地國的法律顯得 更為重要 , 因為仲裁機構(gòu)受理案件的范圍受到本國法律的支配。若一方 當事人依據(jù)仲裁協(xié)議提交仲裁的事項為當?shù)胤伤?, 其結(jié)果或者是 該仲裁機構(gòu)拒絕接受案件 , 或者因另一方當事人

2、的申請 , 法院依當?shù)胤?律裁定仲裁機構(gòu)終止仲裁程序。所以 , 爭議事項的可仲裁性直接決定了 仲裁協(xié)議能否實施。第二 , 爭議事項的可仲裁性決定了仲裁裁決是否能夠得到相關(guān)國家法 院的承認及執(zhí)行 , 換言之, 如果爭議事項不具有可仲裁性 , 則仲裁機構(gòu)所 作出的仲裁裁決將無法獲得外國法院的承認及執(zhí)行 , 該仲裁裁決就沒有 實際的法律效力。 1958聯(lián)合國承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約 ( 以下 簡稱紐約公約 )第 1 條第 3 款規(guī)定 , 締約國可以聲明“本國只對根 據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系不論其為契約關(guān)系與否所引起 的爭執(zhí)適用本公約” , 因而, 凡是依據(jù)此條款作保留聲明的締約國就不 會執(zhí)行其他

3、締約國仲裁機構(gòu)所作出的非商事性質(zhì)的仲裁裁決。紐約 公約第 5 條第 2(1) 款又規(guī)定 , 如果被請求承認與執(zhí)行仲裁裁決的國家 相關(guān)當局認為 ,按照該國的法律 , 裁決中的爭議事項不適合以仲裁方式 處理, 可拒絕承認和執(zhí)行該項仲裁裁決。正因為此 , 世界各國的常設(shè)仲 裁機構(gòu)受理當事人提交的仲裁案件時 , 就非常注意相關(guān)爭議事項能否以 仲裁方式解決的問題 , 以避免作出的仲裁裁決因不具備可仲裁性而無法 得到外國法院的承認和執(zhí)行。二、商事爭議可仲裁性的理論和實踐的發(fā)展趨勢過去 , 很多國家的法律對可交付仲裁解決的商業(yè)爭議的范圍規(guī)定得很 狹窄。根據(jù)各國法律的一般原則 , 涉及知識產(chǎn)權(quán)本身效力的爭議不

4、可仲 裁解決 ; 破產(chǎn)的爭議為不可仲裁的事項。美國的證券法和證券交 易法都規(guī)定聯(lián)邦法院對因證券發(fā)行和交易所產(chǎn)生的爭議有排他的管 轄權(quán);至于不正當競爭以及反壟斷案件 , 長期以來便認為它們超出了一 般商業(yè)爭議的范疇 , 作為民間團體的仲裁機構(gòu)是無權(quán)對行為是否觸犯國 家市場競爭秩序一事作出裁決的。但是, 隨著世界各國間經(jīng)濟的相互依存性 (Interde-pendance) 的增強 , 自 80 年代以來國際商事仲裁的受案范圍越來越寬。在此情況下 , 假如 各國的法院仍固守過去對于商事爭議可仲裁性的陳舊觀點 ,其結(jié)果必然 是大量的仲裁裁決因不具備可仲裁性而遭到法院的拒絕承認與執(zhí)行, 從而使商事仲裁囿

5、于傳統(tǒng)的契約爭議的范疇。所幸的是 , 很多國家的法院 對爭議事項可仲裁性問題采取了積極相適應的態(tài)度 , 其司法實踐的總趨 勢是區(qū)分國內(nèi)交易與國際交易 ,對于因國際商業(yè)活動所產(chǎn)生的爭議 , 只 要雙方當事人之間存有有效的仲裁協(xié)議 , 就決不輕易地援用“爭議事項 不具備可仲裁性”這一保留條款來拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁機構(gòu)的仲 裁裁決。在美國,從70年代至 80年代的 10年間,通過美國最高法院以及各聯(lián) 邦法院的一系列法院判例 , 使美國法院對于可仲裁性問題的觀點發(fā)生逆 轉(zhuǎn)性的變化。 1974 年, 美國最高法院在“謝爾克訴阿爾伯托卡爾弗” 案(Scherkv.Alberto-CulverCo.) 中

6、，否定了自己于1953年在“威爾 科訴斯旺”案 (Wilkov.Swan) 中確立的“基于 1 993年證券法所提 起的申訴是不可仲裁的”原則 , 認為“謝爾克”案中的仲裁協(xié)議載于當 事人之間的一份國際合同 ,依據(jù)美國 1925年聯(lián)邦仲裁法 ,國際關(guān)系 中的仲裁協(xié)議應該具有約束力 , 是不可撤銷的 (Irrevocable) 和可執(zhí)行 的(Enforceable)。此后，美國最高法院在1987年判決的“謝爾遜/美 國運通公司訴歐杰尼麥克馬洪”案中(Shearso n/America nEx- press,Inc.v.EugeneMcMahon), 又一次重申了證券爭議的可仲裁性原則。 美國最高

7、法院于1985年判決的“三菱汽車公司訴索勒克萊斯勒一 普利茅斯” (MitsubishiMotorsCorp.v.SolerChrysler -Plymouth,Inc.) 案, 首次確認反托拉斯案件是可以通過仲裁解決的事項。該法院在判 決中指出 , “美國反托拉斯法在本質(zhì)上完全不禁止當事人同意以仲裁來 解決因國際商業(yè)交易而產(chǎn)生的反托拉斯請求。”因此 , 如果當事人同意 以仲裁方式來解決此類“法定請求” , 除非國會本身已表明這種法定權(quán) 利爭議排除仲裁 , 否則當事人必須受仲裁協(xié)議的約束。美國最高法院還 進一步指出 ,反托拉斯是十分復雜的問題 , 但仲裁的靈活性使當事人得 以從各專業(yè)領(lǐng)域中選擇

8、仲裁員 , 可為勝任這項工作提供最多的機會。此 后，美國波多黎各聯(lián)邦地區(qū)法院在1989年11月17日的GK助口勒比公 司訴諾基亞莫比拉公司和移動電話世界案 (GKBCaribe,Inc.V.Nokia- Mobira,Inc.andCellularWorld,Inc.) 中, 將三菱汽車公司案的原則 適用于純國內(nèi)交易中的反托拉斯爭議。在“日本 Kakiuckhi 和 Kakiuchi 訴杰納斯科公司”一案中 , 美國聯(lián)邦 第二巡回上訴法院的判決認為 , 不當?shù)美⒉徽敻偁?、欺詐等行為 , 均屬可仲裁的事項。在該案中 , 杰納斯科公司 (Genesco,Inc.) 是美國的 一家成衣制造及銷售

9、商 , 長期以來從日本 Kakiuchi 公司及其美國子公 司購買紡織原料用于加工 , 所有的買賣合同中均載有仲裁條款。 1979 年, Kakiuchi 公司與杰納斯科公司的采購副經(jīng)理通過行賄進行共謀 , 由 后者安排杰納斯科公司從 Kakiuchi 公司或者其子公司獨家采購所需的 產(chǎn)品, 還批準從 Kakiuchi 公司進口不具有競爭力的高價產(chǎn)品或不適當 的其他產(chǎn)品。發(fā)現(xiàn)這一共謀行為后 , 杰納斯科公司就在美國紐南區(qū)地方 法院對 Kakiuchi 公司提起訴訟 , 指控其實施欺詐、違反羅賓遜帕 特曼法、不當?shù)美?(UnjustEnrichment) 、侵權(quán)行為干預契約關(guān)系 (Tortiou

10、sInterference) 、不正當競爭 (UnfairCompetition) 等非法行 為。一審時 , 兩被告依據(jù)聯(lián)邦仲裁法第 3 節(jié)和紐約公約第 2 條 之規(guī)定請求法院在仲裁以前暫停訴訟程序。紐約地方法院裁定同意停 止一審基于欺詐的訴訟請求 , 但拒絕停止對其他事項的訴訟程序。兩被 告均不服紐約地方法院的判決 , 上訴于聯(lián)邦第二巡回上訴法院 , 該法院 推翻了紐約地方法院的判決，并作出前述支持仲裁的判決。此外, 英國高等法院在“ Lonrho 公司訴殼牌石油公司和英國石油公司” 案中、印度最高法院在“ Renusagar 訴通用電氣公司和國際商會”案中、 意大利最高法院在“ Scher

11、ck股份公司訴 Soc.DelGrandesMarques”案 中分別判決侵權(quán)行為、商標許可協(xié)議爭議等爭議為可仲裁事項。從上述一系列判決清楚地表明 , 很多國家的法院對“可仲裁性”問題 是從寬解釋的。只要在合同中存有有效的仲裁條款 , 即使因為某些傳統(tǒng) 上屬于“法定請求”的事項導致當事人的爭議 , 即使爭議的性質(zhì)已超越 純商業(yè)性質(zhì)而擴及公法領(lǐng)域的違法行為 , 法院仍認為應通過仲裁解決 , 并依據(jù)紐約公約執(zhí)行仲裁機構(gòu)據(jù)此作出的仲裁裁決。三、爭議事項可仲裁性問題對于我國涉外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁的現(xiàn)實意義1995 年 9 月 1日生效的中華人民共和國仲裁法 （ 以下簡稱仲裁 法）第一次對爭議事項的可仲裁性作

12、了原則規(guī)定。不過 , 該法的頒布 并未自然解決我國仲裁制度中的可仲裁性問題。該法第 2 條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn) 權(quán)益糾紛 ,可以仲裁?！钡?3條又規(guī)定：“下列爭議不能仲裁： （一）婚 姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛 ;（ 二） 依法應當由行政機關(guān)處理的行 政爭議?！敝俨梅ǖ?3 條的規(guī)定十分明確 , 因為其第 （一） 款的爭議一般將涉 及第三方的權(quán)利義務 ,爭議雙方無權(quán)通過仲裁方式對此加以處分 ; 其第 （2） 款所涉及的爭議并非平等主體之間發(fā)生的 , 屬于國家機關(guān)實施對公 民、法人和其他組織的政府管理行為時所產(chǎn)生的爭議 , 作為民間組織的 仲裁機

13、構(gòu)無權(quán)對政府行為的合法性與否進行裁決。不過, 仲裁法第2 條所規(guī)定的可仲裁事項 , 卻大有可研究之處。（ 一）合同糾紛交付仲裁解決是最普遍的方式 , 自然不會發(fā)生歧義?？墒?, 關(guān) 于“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”與 1958 年紐約公約所規(guī)定的“非契約性 爭議”相比較 ,顯然存有區(qū)別。從爭議所涵蓋的范圍考察 , “非契約性 爭議”的涵蓋范圍大于“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”。“非契約性爭議”一詞,既包括財產(chǎn)性的非契約性爭議 , 又包括非財產(chǎn)性的非契約性爭議 ,通 常包含所有的一般侵權(quán)行為之爭議 , 甚至包含不正當競爭之類的特殊的 侵權(quán)爭議。因為使用“非契約性”的定語 , 從爭議的范圍和性質(zhì)來說 , 并不僅局限于

14、與財產(chǎn)相關(guān)的爭議 ;換言之, 即使爭議不涉及財產(chǎn)權(quán)益 ,即 使提起仲裁申請一方并未要求金錢的損害賠償 , 僅要求加害方停止侵權(quán) 行為, 此類爭議仍屬于紐約公約所確定的可仲裁事項。而“財產(chǎn)權(quán)益糾紛”一詞 , 已將可交付仲裁解決的爭議的性質(zhì)限定于 與財產(chǎn)相關(guān)的事項 ,與財產(chǎn)無關(guān)的爭議則不在此列。眾所周知 , 在現(xiàn)實 生活中有很多爭議并不一定與財產(chǎn)有直接關(guān)系。例如 , 民事關(guān)系中的侵 害公民名譽權(quán)、公民隱私權(quán)等侵權(quán)行為 , 如果加害方并不以此追求財產(chǎn) 目的,而受害方在采取法律行動時僅要求停止侵害 , 不要求損害賠償 ,這 就與財產(chǎn)權(quán)益糾紛完全無關(guān)。若按我國仲裁法第 2 條的規(guī)定并作 嚴格的解釋 ,顯

15、而易見, 因其不屬財產(chǎn)權(quán)益糾紛 ,故不能采取仲裁方式來 解決。此外, 即使在“財產(chǎn)權(quán)益”本身 ,仍有值得探討和解釋之必要性。以非 契約性財產(chǎn)權(quán)益糾紛為例 , 財產(chǎn)權(quán)益本身就需要加以界定。因為“財產(chǎn)” 一詞在我國一般僅理解為有形的財產(chǎn) , 而“資產(chǎn)”是既包括有形的物 , 又包括無形資產(chǎn)如知識產(chǎn)權(quán)以及不涉及知識產(chǎn)權(quán)的商譽等。因而 , 若對 “財產(chǎn)權(quán)益糾紛”從嚴解釋 , 則無形資產(chǎn)的糾紛不在其列。退一步說 , 即使將“財產(chǎn)權(quán)益糾紛”作廣義的解釋 , 問題也并未最終解決。如知識 產(chǎn)權(quán)中, 著作權(quán)人的權(quán)利既有涉及財產(chǎn)權(quán)的出版權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬 權(quán) , 又包括署名權(quán)、修改權(quán)等與人身權(quán)相聯(lián)系的權(quán)利。我國著

16、作權(quán)法 第10條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”因而 ，倘若某 項侵權(quán)行為僅侵害了著作權(quán)人的人身權(quán) , 如何來認定當事人能否將此爭 議交付仲裁 ?若從廣義的財產(chǎn)權(quán)角度考慮 , 著作權(quán)人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán) 均屬于知識產(chǎn)權(quán)這一廣義財產(chǎn)權(quán)的一部分 , 故此類僅涉及人身權(quán)的侵權(quán) 之爭議屬于可仲裁事項 ;不過, 若從著作權(quán)法本身的規(guī)定來考察 ,顯 然侵害著作權(quán)人的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等與人身權(quán)相聯(lián)系的侵權(quán) 行為爭議 , 不屬于“財產(chǎn)權(quán)益糾紛” , 只能推定它們不屬我國仲裁法 所規(guī)定的可以仲裁方式解決的事項。但是 , 按照紐約公約的規(guī)定 , 此類不帶有財產(chǎn)權(quán)益的非契約性爭議 , 卻屬可仲裁之事項。由

17、此可見 , 在我國仲裁法的現(xiàn)行規(guī)定下 , 關(guān)于爭議的可仲裁性問題從法理上并 未解決。（ 二）關(guān)于爭議事項的可仲裁性問題 , 并非純粹的法理探討或者被認為是在 摳字眼。問題還在于 ,我國的司法實踐已從 80 年代起確立了侵權(quán)爭議 不可仲裁的判例 , 這一判例將對我國法院處理此類事項繼續(xù)產(chǎn)生影響。 該案便是引起廣泛討論的中國技術(shù)進出口總公司 （ 以下簡稱中技公司 ） 訴瑞士工業(yè)資源公司 （SwissIndustri-alResourcesCompanyInc., 以下 簡稱IRC）案。該案大意是：1985年4月1日,IRC與中技公司在中國 上海訂立前者向后者出售總價為 229.5 萬美元的 918

18、0 噸鋼材的合同 修改協(xié)議書。中技公司根據(jù)合同通過中國銀行上海分行開出以 IRC 為受益人的 229 萬美元的不可撤銷信用證 ,IRC 利用偽造的全套裝運單 據(jù)于 1985年6月 1 日從銀行取走了信用證下的全部款項。中技公司未 收到貨便連續(xù)10余次向IRC交涉,后者多方搪塞，最后全盤推卸自己作 為合同賣方和貨款受益人的責任。中技公司發(fā)現(xiàn)受騙后 , 遂于 1986 年 3 月24日在原上海市中級人民法院對IRC提起侵權(quán)行為之訴，要求賠償 貨款、利息、經(jīng)營損失等，并申請法院采取財產(chǎn)保全措施，凍結(jié)IRC在 中國銀行上海分行一筆托收貨款 440.8299 萬美元。原上海市中級人民 法院受理了本案，并

19、裁定采取保全措施。此后，該法院判決IRC賠償中 技公司513.6668萬美元。IRC上訴于上海市高級人民法院,1988年10 月 11日該院判決駁回上訴 ,維持原判。在本案的一審和二審期間 ,IRC 均以合同中存有仲裁條款為理由 , 對法 院的管轄權(quán)提出異議。但是 , 原上海市中級人民法院的判決認為：“被 告采取了一系列欺詐手段 , 利用合同形式侵吞了原告的貨款 , 已經(jīng)構(gòu)成 了侵權(quán),而不再是合同爭議 ,因此,不能適用合同中的仲裁條款”。上海 市高級人民法院的判決在駁回上訴人IRC的管轄權(quán)抗辯時指出：“IRC 利用合同形式進行欺詐 , 已超出履行合同的范圍 , 不僅破壞了合同 , 而且 構(gòu)成了

20、侵權(quán) ,雙方當事人的糾紛 ,已非合同權(quán)利義務的爭議 ,而是侵權(quán)損害賠償糾紛 , 中技公司有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴 , 而不受雙方所設(shè)立的 仲裁條款的約束?！惫们也徽摫景傅氖欠乔?, 也不論本案發(fā)生于 80 年代的特殊情況 ,僅對法院否認仲裁條款效力從法理上進行分析 , 有些 問題也是值得討論的。因為法院接受中技公司的侵權(quán)之訴, 其立論基礎(chǔ)是：盡管合同中載有仲裁條款 ,但因案件的性質(zhì)被認定為侵權(quán)行為 , 故 仲裁條款無效 ,法院可以管轄。顯而易見 , 我國法院的這一理論的合乎 邏輯的結(jié)論便是：侵權(quán)行為屬于不能通過仲裁解決的事項, 仲裁條款因侵權(quán)行為而失效。此后 , 我國最高人民法院將兩判決全文在

21、最高人民法院公報轉(zhuǎn)載 , 通報全國 , 表明我國最高法院對此的態(tài)度 , 事實上已成為指導我國法院 處理類似案件的先例。這樣 ,盡管我國仲裁法已經(jīng)生效 , 但是該法 在可交付仲裁的爭議事項的規(guī)定上語焉不詳 , 仍將使各地法院可以依據(jù) 上述先例作出侵權(quán)行為不可仲裁的認定。而這種對于爭議事項不可仲 裁性的認識 , 無疑是跟我國所參加的紐約公約規(guī)定相背離的。從我 國近年來各地法院愈演愈烈的地方保護主義做法上看 , 這一擔心并非多 余。事實上，因為“中技公司訴IRC案的影響，至少在我國相當一部分法 律界人士中產(chǎn)生了“侵權(quán)行為不可仲裁解決”的概念。例如 , 就在仲 裁法生效后的 1996 年, 有人撰文道

22、：“涉外經(jīng)濟合同如果事先訂有 仲裁條款或者爭議發(fā)生后達成書面仲裁協(xié)議的 , 合同糾紛就必須提交給 條款或協(xié)議中選定的仲裁機構(gòu)進行仲裁。法院不能受理有仲裁協(xié)議的 合同糾紛案件。但是 , 如果對方有利用合同進行欺詐的侵權(quán)行為 , 我方 當事人可不以合同糾紛提起訴訟 , 而以侵權(quán)賠償提起訴訟 , 只要侵權(quán)行 為發(fā)生地在中國領(lǐng)域內(nèi) ,我國法院就有管轄權(quán)。這是我方當事人不要輕 易放棄的權(quán)利?！边@段文字清楚地表明了作者的意思：若一般的合 同爭議,只要存有仲裁條款 , 法院不得受理 ;但是,若屬侵權(quán)行為 ,只要侵 權(quán)行為地在中國 , 即使存有仲裁條款 , 我國法院仍然可以進行管轄。這 一說法的立論基礎(chǔ)實際上

23、源自上述法院判決。顯而易見 , 關(guān)于侵權(quán)行為的不可仲裁性已經(jīng)相當水準上成為一些人的 共識, 并在其影響范圍內(nèi)繼續(xù)發(fā)揮著作用。（ 三）如果說上述討論僅是理論討論 , 那么我國對外開放的實踐已對此理論 的解決提出了現(xiàn)實的需要。1995年9月11日,美國A公司在美國紐約 南區(qū)聯(lián)邦法院對中國某進出口公司提起訴訟 , 指控該公司侵犯其版權(quán)以 及實施不正當競爭行為 , 并提出 1.35 億美元的損害賠償和懲罰性賠償。 此案成為我國公司自對外開放以來所遭遇的數(shù)額最大的涉外訴訟案。 該案的起因是長達數(shù)年的進出口交易中 ,A 公司拖欠中方巨額貨款 , 相關(guān) 的進出口合同均載有在中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會或其上海

24、分會解 決爭議的仲裁條款。A公司為避免在中國仲裁的被動局面，故搶先在美 國提起侵權(quán)之訴。在該案發(fā)生以后 , 中國公司一方面積極聘請美國律師 在美國法院提出管轄權(quán)異議 ,另一方面以違約和侵權(quán)的雙重訴因在中國 涉外仲裁機構(gòu)提起仲裁。因為中國公司在訴訟和仲裁方面采取了強有力的措施 , 該糾紛最終以 A 公司向中方支付 200 萬美元的庭外解決方式結(jié)案。圍繞著這項糾紛所進行的在美國的訴訟和在中國的仲裁 , 其所面臨的 先決問題就是爭議事項的可仲裁性問題。盡管雙方的合同中載有仲裁 條款, 但美國公司卻在美國法院提起侵權(quán)之訴。中方聘請的美國律師的 管轄權(quán)異議的理由就在于：雙方的合同中存有仲裁條款 , 而根

25、據(jù)美國聯(lián) 邦最高法院的判例 ,侵權(quán)行為屬于可仲裁事項 ,故雙方當事人之間的爭 議應通過仲裁方式解決。盡管本案通過庭外和解結(jié)案 , 不過, 本案倘若被美國法院裁定應在中國 以仲裁方式解決爭議 , 這兩方當事人之間的糾紛未必就能通過仲裁程序 而一攬子了結(jié)。因為按照中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會 1995年10月 1 日起施行的仲裁規(guī)則 , 該仲裁委員會理所當然可以審理包括侵權(quán)行 為在內(nèi)的非契約性糾紛案。不過一旦該仲裁委員會就本案包括版權(quán)和 不正當競爭的侵權(quán)問題作出裁決 , 中國公司在美國申請承認及執(zhí)行時 , 其后果仍然將是不確定的。其原因就在于：在承認及執(zhí)行外國仲裁裁 決時,判斷爭議事項是否屬于可仲裁解決的事項 , 通常要同時