如何通過合同矩陣來分擔(dān)風(fēng)險

1、 如何通過合同矩陣來分擔(dān)風(fēng)險 合同風(fēng)險分?jǐn)俠ot項目就是一個商業(yè)協(xié)議，根據(jù)該協(xié)議，私人資本將負(fù)責(zé)設(shè)計、建設(shè)、融資和運作一個“公共”設(shè)施。 在同意上述安排的基礎(chǔ)上，我們關(guān)注的焦點將會在風(fēng)險分擔(dān)上。就如我們在第2期和第3期文章中所述，政府希望通過bot模式以避免與項目開發(fā)相關(guān)的某些風(fēng)險。在考慮一個項目的商業(yè)可行性時，項目投資人將需要考慮：項目有哪些風(fēng)險;政府希望承擔(dān)何種風(fēng)險;項目投資人承擔(dān)的風(fēng)險是否能被轉(zhuǎn)移給對處理這些風(fēng)險處于更有利地位的其他項目參與者;是否有其他的風(fēng)險緩解產(chǎn)品(如：衍生工具)可以用來規(guī)避風(fēng)險。這一期文章中，我們著重討論項目投資人如何通過合同矩陣把風(fēng)險留給政府或轉(zhuǎn)移給其他項目參與者

2、，從而保護(hù)項目投資人的投資收益。投資者盡職調(diào)查bot項目合同結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣將會是影響投資者決定是否基于有限追索對項目進(jìn)行投資的一個關(guān)鍵因素。在有些類型的項目中，盡管項目貸款人還需要考慮其他的問題(如所采用技術(shù)的可靠性，所需自然資源的可獲得性，將來的市場趨勢，或者將來市場趨勢與項目的相關(guān)性)，但是他們主要關(guān)注的還是合同。他們審查合同時要確保合同：體現(xiàn)整體上相互一致的義務(wù)體系;規(guī)定明確且合理的風(fēng)險分?jǐn)偤突貓蠓峙鋮f(xié)議;由穩(wěn)定且可接受的法律體系管轄(而且提供公平、可靠的爭議解決機(jī)制);并非針對特定“個人”的合同(即如果項目陷入困境，項目借款人可以承接合同的權(quán)利)。有時候，投資者盡職調(diào)查會是bot項目中很耗

3、時且阻礙重重的階段。但是，項目借款人的審查通常被用以確保盡量全盤考慮投資人的利益，因此對投資者來說，這常常也是一種非常有用的交叉檢查機(jī)制。典型的合同結(jié)構(gòu)bot項目通常會包含以下的合同關(guān)系：合資/合作協(xié)議此協(xié)議規(guī)定了項目投資人共同協(xié)商確定的參與項目時共同遵守的條款。協(xié)議將會處理項目公司成立的方式，以及投資人在項目公司中各自的股權(quán)權(quán)利等問題。協(xié)議也會處理與對項目公司進(jìn)行投資的方式以及在項目陷入財政困難需要更多資金時投資人所承擔(dān)的義務(wù)等相關(guān)的一些重要問題。此協(xié)議不會處理在政府部門與私人資本之間的風(fēng)險分擔(dān)問題。但是該協(xié)議對于投資者個人來說還是非常重要，因為這會決定他們將來對項目公司承擔(dān)的風(fēng)險在何種程度

4、上承擔(dān)個人責(zé)任。特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議是項目的“核心”，也是任何風(fēng)險分析的起始點。該協(xié)議將會處理什么風(fēng)險將會由政府部門承擔(dān)，什么風(fēng)險將會轉(zhuǎn)移給私人資本承擔(dān)這個基本的問題。這個協(xié)議將給予私人資本實體開發(fā)相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施并從該基礎(chǔ)設(shè)施獲利的權(quán)利。該協(xié)議將會詳細(xì)規(guī)定在相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、融資和運營中對私人資本實體的要求，以及政府對項目公司所有權(quán)變更的限制。協(xié)議也會規(guī)定私人資本在開發(fā)基礎(chǔ)設(shè)施時將會從相關(guān)政府部門獲得哪些“幫助”。例如，特許權(quán)協(xié)議會記錄項目公司享有的稅收減免協(xié)議，以及政府對貨幣可得性和/或可轉(zhuǎn)移性等提供的保證。特許權(quán)協(xié)議也會規(guī)定，特許經(jīng)營權(quán)(以及項目)可能在某些情形下被提前結(jié)束，并由政

5、府支付賠償金等問題。如果在一個被認(rèn)為存在很高政治風(fēng)險的地區(qū)開發(fā)項目，特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議將會成為重要的政府支持來源，即政府愿意就相關(guān)政府部門實體承擔(dān)的義務(wù)向項目投資者提供的支持(如中央政府保證國有的項目產(chǎn)品購買者履行支付義務(wù))。土地使用協(xié)議如果特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議沒有對項目所需的土地做出規(guī)定(例如：由于相關(guān)的土地使用權(quán)的授予是由不同的政府部門管轄)，那么就需要達(dá)成一個單獨的土地使用協(xié)議處理此問題。建設(shè)施工協(xié)議此協(xié)議將會規(guī)定項目資產(chǎn)的設(shè)計和建設(shè)施工的條件。在某些情況下，建設(shè)施工合同可能被分拆成“境外供應(yīng)”和“境內(nèi)工程”合同，以便在稅務(wù)籌劃上以最有效的方式來安排建設(shè)施工(如采用此種方式，常常需要達(dá)成第三個合同

6、，以確保合理地協(xié)調(diào)兩個獨立合同項下的工程，并由一個可信賴的實體對建設(shè)施工安排的交付全面承擔(dān)責(zé)任)。建設(shè)施工合同將會規(guī)定在項目公司和建設(shè)承包商之間對項目工程不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范或出現(xiàn)任何延遲的風(fēng)險進(jìn)行分擔(dān)。如果工程沒有按照正確的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)施工，或沒有在與政府商定的期限內(nèi)完成，那么項目公司要對政府承擔(dān)責(zé)任。建設(shè)施工合同將需要明確規(guī)定建設(shè)承包商是否以及在什么范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。建設(shè)施工分包合同如果項目建設(shè)承包商希望分包某些工程，可能就需要簽訂單獨的分包合同。這些合同反映了主承包商在多大程度上能夠避免承擔(dān)在主建設(shè)施工合同項下的責(zé)任，而并不影響建設(shè)施工承包商對項目公司承擔(dān)的主要義務(wù)。運營和維護(hù)協(xié)議一旦

7、項目完成，項目可能需要由第三方專家根據(jù)單獨的協(xié)議來運營和維護(hù)。此協(xié)議將處理在運營階段，項目公司因履行瑕疵或其他未履行義務(wù)對政府承擔(dān)的責(zé)任在多大程度上將會由相關(guān)的運營和維護(hù)專家承包商來承擔(dān)。原材料供應(yīng)協(xié)議大多數(shù)的bot項目都需要獲得可靠的燃料來源保障，并且這些燃料還需達(dá)到一定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果由于未及時提供合理質(zhì)量的燃料以使項目能夠履行合同規(guī)定的供貨義務(wù)時，項目就要承擔(dān)責(zé)任。原材料供應(yīng)協(xié)議將處理上述責(zé)任在多大程度上可以轉(zhuǎn)移給原材料供應(yīng)商。如果原材料供應(yīng)商是政府實體，那么考慮政府支持在何種程度可以合理地延伸至原材料供應(yīng)商的責(zé)任就很重要了。供貨協(xié)議項目的現(xiàn)金流將會取決于處理項目產(chǎn)品出售與付款方式的供貨協(xié)議。因此供貨協(xié)議是一整套項目協(xié)議中最重要的文件之一。任何限制或免除項目產(chǎn)品購買者付款義務(wù)的條款將會非常關(guān)鍵。但是，確保項目產(chǎn)品購買