2021年民法典下新施工合同司法解釋解讀--1

1、民法典下新施工合民法典下新施工合 同司法解釋解讀同司法解釋解讀-1-1 匯報人：XXX 01 合同效力 02 工期 03 質(zhì)量 04 質(zhì)量保證金與保修 目 錄 CONTENTS 2020年12月29日，最高人民法院發(fā)布最高人民法院關(guān)于審理建設工 程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）（以下簡稱“新解 釋一”），該解釋自2021年1月1日起施行。 同日，最高人民法院發(fā)布最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋及相關(guān)規(guī)范性 文件的決定，最高人民法院關(guān)于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復（法釋 200216號，以下簡稱“原批復”）、最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工 合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋20

2、0414號，以下簡稱“原解釋 一”）、 最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解 釋（二） （法釋201820號，以下簡稱“原解釋二”）均告廢止。 Part 01 合同效力 （一）主要內(nèi)容 （二）條文變遷 原解釋一新解釋一 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的， 應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認定無效： (一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì) 等級的； (二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工 企業(yè)名義的； (三)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效 的。 第四條 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑

3、施工企業(yè)名義 與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可 以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng) 取得的非法所得。 第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的， 應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定 無效： （一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì) 等級的； （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施 工企業(yè)名義的； （三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無 效的。 承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的 建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條 第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認 定無效。 第1條：合同無效的情形 原解釋一新解釋一 第

4、七條具有勞務作業(yè)法定資質(zhì) 的承包人與總承包人、分包人簽訂的 勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工 程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的， 不予支持。 第五條 具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的 承包人與總承包人、分包人簽訂的勞 務分包合同，當事人請求確認無效的， 人民法院依法不予支持。 第5條：勞務分包合同的效力認定 （三）要點解讀 1. 本條為原解釋一第一、四條合并而來 2. 非法轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包 3. 刪除收繳非法所得：民法典沒有規(guī)定 4. 合同無效的幾種情形： 無資質(zhì)、超越資質(zhì)；掛靠；應招未招；轉(zhuǎn)包；違法 分包。 第1條：合同無效的情形 5. 資格準入是效力性強制性規(guī)定： 由于建設工程是涉及公共安全的特殊產(chǎn)品，為保

5、證建設工程質(zhì) 量，法律、法規(guī)對市場主體規(guī)定了較為嚴格的準入條件，對承包人的 主體資格作出了嚴格限制。 6.建筑企業(yè)資質(zhì)管理體系 （1）法律體系 建筑法 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準 （2）資質(zhì)序列 施工總分包：房屋建筑、公路工程、鐵路工程、港口航道、水 電、礦山、電力、冶金、石化、市政、通信及機電等12個（分特級、 一級、二級、三級，四個等級） ； 專業(yè)承包：36個類別，分一級、二級、三級，三個等級； 勞務分包：不分類別與等級。 （3）2020年11月30日，住房和城鄉(xiāng)建設部關(guān)于印發(fā)建設工程企業(yè)資質(zhì)管 理制度改革方案的通知： 二、 主要內(nèi)容 3. 施工資質(zhì)。將10類施工總承包企業(yè)

6、特級資質(zhì)調(diào)整為施工綜合資質(zhì)，可承 擔各行業(yè)、各等級施工總承包業(yè)務；保留12類施工總承包資質(zhì)，將民航工程的專 業(yè)承包資質(zhì)整合為施工總承包資質(zhì)；將36類專業(yè)承包資質(zhì)整合為18類；將施工勞 務企業(yè)資質(zhì)改為專業(yè)作業(yè)資質(zhì)，由審批制改為備案制。綜合資質(zhì)和專業(yè)作業(yè)資質(zhì) 不分等級；施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)等級原則上壓減為甲、乙兩級（部分 專業(yè)承包資質(zhì)不分等級），其中，施工總承包甲級資質(zhì)在本行業(yè)內(nèi)承攬業(yè)務規(guī)模 不受限制。 7. 關(guān)于總承包資質(zhì) 8. 掛靠的情形 （1）掛靠的定義 建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法 （建市規(guī)（2019） 1號）第九條規(guī)定： 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資

7、質(zhì)的施工單位的名義承攬工 程的行為。 前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事 施工等活動。 （2）掛靠的主要手段 聯(lián)營 內(nèi)部承包 （3）掛靠的主要判斷標準 掛靠（也即借用資質(zhì)）的判斷標準主要有資產(chǎn)、財務和人事 三個方面。 （4）掛靠管理費訴訟 9. 中標無效的六種情形 招標投標法第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、 第五十五條、第五十七條規(guī)定了建設工程中標無效的六種情形。 10. 轉(zhuǎn)包的情形 11. 違法分包的情形 12. 違法發(fā)包的情形 第2條：中標合同實質(zhì)性變更的認定及效力 1. 何為實質(zhì)性內(nèi)容? （1）工程范圍 （2）建設工期 （3）工程質(zhì)量 （4）工

8、程價款 2. 招標、投標、中標通知書法律性質(zhì) 第3條：工程規(guī)劃許可證對合同效力的影響及補正 1. 新解釋一同原解釋二的規(guī)定，都規(guī)定了一種新的合同無效情 形：未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù) 2. 規(guī)劃審批手續(xù)三種表現(xiàn)形式 3. 存在兩種例外情形： 允許合同效力補正，補正期限定在“起訴前”。 第二款特別強調(diào)發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以此請 求確認合同無效的，法院不予支持，以防發(fā)包人通過此種方式從中獲 利。 第4條：超越資質(zhì)導致合同無效的補正 1. 一般合同效力補正兩種方法： 一審辯論終結(jié)前； 起訴前 2. 合同效力補正為何在案涉工程竣工前？ 第5條：勞務分包合同的效力認定 1. 勞

9、務分包的概念： 又稱勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務 作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務承包企業(yè)即勞務作業(yè) 承包人完成的活動。 2. 勞務作業(yè)分包人既可以是總承包人也可以是專業(yè)分包的承包人 3. 勞務分包合同是建設工程施工合同關(guān)系嗎？ 第6條：合同無效后的損害賠償 1. 本條規(guī)定堅持了以賠償實際損失為原則，除了在第一款明確了 舉證責任及范圍，該條規(guī)定更重要的是在第二款中明確了損失無法 確定時衡量的“參照物” 2. 利息屬于法定孳息 本條的實際損失不包括工程欠款利息。承包人向發(fā)包人請求支付 的拖欠工程價款的利息在性質(zhì)上屬于法定孳息，與工程價款具有附 隨性，與合同效力

10、無關(guān)，與是否支付工程款有關(guān)。 3. 索賠 4.民法典相關(guān)規(guī)定 第七百九十三條建設工程施工合同無效，但是建設工程經(jīng)驗收合格的，可以 參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。 建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理： （一）修復后的建設工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔修復費用； （二）修復后的建設工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程 價款的約定折價補償。 發(fā)包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。 5.民法典第七百九十三條 （1）“竣工驗收合格” “驗收合格” 將建設工程施工合同無效但是工程經(jīng)“竣工驗收合格”修改為 “驗收合

11、格”，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。 “竣工”不再是無效合同得以獲得工程款的必要條件，該條明確了 無效合同項下未完工程或者部分工程驗收不合格時對承包人折價補 償?shù)奶幚硪?guī)則，涵蓋范圍更廣，可以防止發(fā)包人不當?shù)美蔑@市 場經(jīng)濟下等價有償?shù)墓皆瓌t。 （2）“可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人” 將在合同無效但工程竣工驗收合格的情況下，“承包人請求參照合同約定支 付工程價款的，應予支持”修改為“可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承 包人”。 承包人可獲得的對價由“工程價款”調(diào)整為“折價補償“，對折價補償請求， 合同約定僅起到參考作用。據(jù)此，法院在具體案件審理過程中可以

12、綜合各方當事人 的過錯、裁判價值取向等因素做出是否“可以”支持折價補償?shù)牟门小?（3）“承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償” 將整改后的建設工程經(jīng)驗收仍不合格的法律后果，從剝奪承包人 獲得工程折價補償款（原稱工程價款）的權(quán)利，改變?yōu)椤俺邪藷o權(quán) 請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償”。 依照這一規(guī)定，承包人并非完全無權(quán)請求折價補償，還可以不參照 合同關(guān)于工程價款的約定，而根據(jù)具體情況請求適當?shù)恼蹆r補償，這 一調(diào)整更加符合建設工程行業(yè)的實際情況。 第7條：掛靠情形下質(zhì)量不合格工程的責任承擔 1. 掛靠人與被掛靠人對工程質(zhì)量承擔連帶賠償責任 2. 發(fā)包人提起質(zhì)量訴訟 應以掛靠人與被

13、掛靠人為共同被告，未列入的法院追加，因法律 規(guī)定禁止借用資質(zhì)的目的在于保障工程質(zhì)量。 Part 02 工期 （一）主要內(nèi)容 （二）條文變遷 第9條：竣工日期認定 原解釋一新解釋一 第十四條 當事人對建設工程實際竣工日期 有爭議的，按照以下情形分別處理： (一)建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工 驗收合格之日為竣工日期； (二)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包 人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為 竣工日期； (三)建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自 使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。 第九條 當事人對建設工程實際竣工日期有 爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認 定： （一）建設工

14、程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工 驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包 人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣 工日期； （三）建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自 使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。 （三）要點解讀 第8條：開工日期認定 1. 開工日期確定的邏輯順序 當事人對實際開工日期有爭議的，原則上以發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā) 出的開工通知載明的開工日期為準； 若是尚未具備開工條件就發(fā)出開工通知，以開工條件成就之日為開 工日期，但如果不具備開工條件系由承包人原因?qū)е拢瑒t以開工通知 上載明的日期為準； 如果承包人在與發(fā)包人協(xié)商后，已經(jīng)實際進場施工，則以承包人實 際進場施

15、工的時間作為開工日期； 如果既沒有發(fā)包人或監(jiān)理人發(fā)出開工通知，也沒有相關(guān)證據(jù)證明實 際開工日期，則要綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收 報告或竣工驗收備案表等記載的時間，并結(jié)合是否具備開工條件，確 定開工日期。 2. 開工日期會被哪些文件載明？ 3. 什么是開工條件？ 開工條件的具備主要包括以下幾個方面： 合同或協(xié)議已經(jīng)簽訂 建筑工程施工許可證已經(jīng)領(lǐng)取 三材指標或?qū)嵨镆呀?jīng)落實 施工組織設計（或施工方案）已經(jīng)編制，并經(jīng)批準 臨時設施、工棚、施工道路、施工用水、施工用電等條件已基本 完成 工程定位測量已具備條件 施工圖紙預算已經(jīng)編制和審定 其他條件，比如材料、成品、半成品和工藝設備等能滿

16、足連續(xù)施 工要求；臨時設備能滿足施工和生活的需要；施工器械經(jīng)過檢修能保 證正常運轉(zhuǎn)；勞動力已調(diào)集能滿足施工需要；安全消防設備已經(jīng)備齊 等條件。 開工條件是否具備的事實應由相應責任方舉證證明，例如涉及施工 許可證以及相關(guān)的測繪圖紙等已經(jīng)具備的事實，發(fā)包人應予以舉證。 涉及人員、設備到位情況，由承包人舉證。 4. 施工許可證對認定開工日期的影響 施工許可證反映的是行政許可關(guān)系，記載的內(nèi)容不足以反映當事 人真實意思，通常理解為暫定日期。 第9條：竣工日期認定 1. 建設工程竣工驗收應當具備下列條件： （1）完成建設工程設計和合同約定的各項內(nèi)容； （2）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料； （3）有工程使

17、用的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設備的進場試驗報告； （4）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格文件； （5）有施工單位簽署的工程保修書。 2. 質(zhì)檢機構(gòu)職能變化 2000年1月30日前，是由政府專門設立建設工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)，對建 設工程的全過程進行監(jiān)督，施工單位完工后，向建設方（發(fā)包人）提 交竣工報告，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)組織建設單位、施工單位等對工程進行竣工驗 收并出具建設工程質(zhì)量核驗證明書。 2000年1月31日起，國務院頒布的建設工程質(zhì)量管理條例徹底改變 了由質(zhì)監(jiān)機構(gòu)代表政府對工程進行竣工驗收的傳統(tǒng)做法，而改由建設單 位負責組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收，質(zhì)監(jiān)機構(gòu) 不

18、再承擔代表政府直接參與工程質(zhì)量檢驗的職責。建設單位在驗收中處 于主導地位，質(zhì)監(jiān)機構(gòu)的職能已經(jīng)在淡化，建設工程的竣工質(zhì)量驗收由 建設單位負責組織進行，行政主管部門不再負責工程質(zhì)量驗收評定等級， 對工程進行竣工檢查和驗收，是建設單位的權(quán)利和義務。 3. 拖延驗收本質(zhì)上是惡意阻止付款條件成就 4. 轉(zhuǎn)移占有的含義 承包人已完成其合同義務，從而開始享有請求支付工程價款的權(quán) 利，同時也意味著工程的一切意外風險由發(fā)包人承擔。 5. 擅自使用的行政責任 建設工程質(zhì)量管理條例第五十八條規(guī)定： 違反本條例規(guī)定，建設單位有下列行為之一的，責令改正，處工 程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；造成損失的，依法承

19、 擔賠償責任； （一）未組織竣工驗收，擅自交付使用的； （二）驗收不合格，擅自交付使用的； （三）對不合格的建設工程按照合格工程驗收的。 第10條：順延工期的處理 1. 工期索賠的作用 （1）避免違約 （2）獲得賠償 2. 逾期失權(quán)必須明確約定 未約定逾期視為放棄權(quán)利不應認定失權(quán)，如99版合同36條。 3. 變更逾期失權(quán)合意的認定 4. 何為合理抗辯 （1）生病 （2）去世 （3）犯罪失去自由？ Part 03 質(zhì)量 （一）主要內(nèi)容 （二）條文變遷 第12條：承包人拒絕修復的責任 原解釋一新解釋一 第十一條 因承包人的過錯造成建設工程質(zhì) 量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改 建，發(fā)包人請求

20、減少支付工程價款的，應予支 持。 第十二條 因承包人的原因造成建設工程質(zhì) 量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改 建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法 院應予支持。 第14條：未竣工驗收發(fā)包人擅自使用的責任 原解釋一新解釋一 第十三條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人 擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由 主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應當在建設 工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié) 構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。 第十四條 建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人 擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由 主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應 當在建設工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程 和

21、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。 （三）要點解讀 第11條：質(zhì)量鑒定與工期順延的關(guān)系 1.建設工程質(zhì)量檢測管理辦法 2. 隱蔽工程覆蓋前發(fā)包人拖延驗收如何處理？等待還是覆蓋進 行下道工序？ 第12條：承包人拒絕修復的責任 1. 過錯改為原因 2. 法律依據(jù) 民法典第八百零一條規(guī)定：因施工人的原因致使建設工程 質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)請求施工人在合理期限內(nèi)無償修理 或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的， 施工人應當承擔違約責任。 3.“質(zhì)量不符合約定”的含義 不僅包括工程質(zhì)量不符合雙方當事人合同的約定標準，還應包括 不符合國家對建設工程質(zhì)量強制性規(guī)定標準等情形。 4. 本條針對

22、未交付工程，如交付怎么處理？ 第13條：發(fā)包人對質(zhì)量缺陷的責任 1. 本條是發(fā)包人原因?qū)е沦|(zhì)量缺陷擔責之規(guī)定 2. 勘察、設計、施工中，勘察、設計是基礎(chǔ)，為何只提設計？ 勘察資料是設計的基礎(chǔ)資料，是設計的依據(jù)，勘察質(zhì)量出現(xiàn)問題， 必然導致設計上的缺陷，在建設施工中，兩者是不可分的。 3. 設計合同分類： （1）初步設計（立項前）（2）施工設計（立項后） 4. 設計應當符合哪些要求？ （1）應符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，包括符合民法典 建筑法城鄉(xiāng)規(guī)劃法土地管理法以及其他相關(guān)的法律、行 政法規(guī)的規(guī)定。 （2）符合建設工程質(zhì)量、安全的標準。 （3）符合建設工程勘察、設計的技術(shù)規(guī)范。 （4）符合合同

23、約定。 5. 材料、構(gòu)配件、設備不合格是工程質(zhì)量問題直接原因之一， 因此使用前承包人必須檢驗 6. 承包人過錯的具體情形 （1）承包人明知建設單位提供的工程設計有問題，或者在建設 施工中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯，而沒有及時提出意見和建議，并 繼續(xù)進行施工的。 （2）對建設單位提供的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設備和商業(yè)混凝 土等未進行檢驗，或進行檢驗不合格仍予以使用的。 （3）對建設單位提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量安 全標準，降低工程質(zhì)量要求，承包人不予拒絕，而進行施工的。 第14條：未竣工驗收發(fā)包人擅自使用的責任 1. 竣工交付使用的建設項目必須符合以下要求： （1）完成工程設計和合同中

24、規(guī)定的各項工作內(nèi)容，達到國家規(guī)定 的竣工條件； （2）工程質(zhì)量符合國家安全規(guī)定的標準，如符合房屋土建工程驗 收標準，安裝工程驗收標準等； （3）符合工程建筑設計和工程建設合同約定的內(nèi)容； （4）有完整的并經(jīng)有關(guān)部門審核的工程建設技術(shù)數(shù)據(jù)及檔案圖紙 材料； （5）有建筑材料、設備、構(gòu)配件的質(zhì)量合格證件資料和試驗檢驗 報告； （6）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質(zhì)量合格 或優(yōu)良等檔案； （7）有工程施工單位簽署的工程質(zhì)量保修書； （8）已辦理工程竣工交付使用的有關(guān)手續(xù)。 2. 工程竣工驗收： （1）初步驗收正式驗收（大中型項目） （2）一次驗收（中小型項目） 3. 擅自使用視為認可質(zhì)

25、量 4. 僅對擅自使用部分擔責 5. 重點掌握一個標準 建筑工程施工質(zhì)量驗收統(tǒng)一標準 6. 何為建筑物合理使用壽命 建筑物的合理使用壽命即設計年限，一般是指建筑物的設計單 位按設計的建筑物的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)形式、施工方式和工藝等技 術(shù)條件所確定的保證該建筑物正常使用的最低年限。根據(jù)民用建筑 設計統(tǒng)一標準第3.2.1條的規(guī)定，民用建筑的設計使用年限應符合下 表規(guī)定： 耐久年限即為工程合理使用年限，建設單位如有低于或高于工程合理 使用年限要求的，應在合同中予以明確。 第15條：質(zhì)量爭議訴訟的原被告 1. 施工人與實際施工人區(qū)別 施工人：包括總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務作業(yè) 的分包人。

26、實際施工人：實際施工人與總承包人、分包人并列，指轉(zhuǎn)包和 違法分包的承包人。 2. 連帶責任 （1）合法分包違約責任連帶責任 （2）實際施工人侵權(quán)責任連帶賠償責任 第16條：質(zhì)量爭議反訴 1. 發(fā)包人的主張屬于抗辯、反訴還是另訴？ （1）發(fā)包人主張屬于抗辯的情形 A. 發(fā)包人僅以工程質(zhì)量問題主張減少工程款或拒付工程款，應 作為抗辯； B. 發(fā)包人提出承包人在施工過程中存在偷工減料、未按圖施工 等情形，要求減少工程價款的，應作為抗辯； C. 發(fā)包人因承包人拒絕維修工程而另行委托他人修復后，主張抵 扣修復費用的，可以構(gòu)成一個獨立的訴，但該主張未超出承包人的訴 訟請求范圍，因此發(fā)包人有權(quán)選擇以抗辯形式

27、提出還是以反訴形式提 出； D. 施工合同約定違約金可以直接從工程款中抵扣，發(fā)包人主張減 少工程款并抵扣的，若承包人也同意在本訴中根據(jù)合同約定直接結(jié)算 抵扣的，發(fā)包人該主張可以視為抗辯，無需再提起反訴。 （2）發(fā)包人主張屬于反訴或另訴的情形 A. 發(fā)包人要求承包人支付違約金或者賠償損失的，屬于獨立的 訴，應作為反訴處理； B. 發(fā)包人要求承包人賠償因工程質(zhì)量不符合合同約定而造成的 其他財產(chǎn)或者人身損害的，該請求為侵權(quán)損害賠償之訴，不能提起反 訴主張權(quán)利，只能另行起訴； C. 發(fā)包人要求承包人承擔返修義務或賠償損失的，應提出反訴 或者另訴； D. 承包人逾期完工，發(fā)包人主張工期延誤索賠的，已構(gòu)成

28、獨立 之訴，應作為反訴提出。 2. 承、發(fā)包雙方共同選定的分包人，發(fā)包人是否可以要求承包 人對分包人施工質(zhì)量承擔連帶責任？ Part 04 質(zhì)量保證金與保修 （一）主要內(nèi)容 （二）條文變遷 無變化。 （三）要點解讀 第17條：質(zhì)保金返還期限的認定 1. 工程質(zhì)量保證金 工程質(zhì)量保證金 工程質(zhì)量 保修金 工程質(zhì)量保證（保修）金 工程 質(zhì)保金 歷 史 沿 革 1.2002年財政部基本建設財務管理規(guī)定中最早出現(xiàn)“質(zhì)量保證金”的概念； 2.2004年財政部、原建設部建設工程價款結(jié)算暫行辦法首次出現(xiàn)工程質(zhì)量保證（保修）金的表述， 在實踐中造成了混亂。且上述兩規(guī)定對于“工程質(zhì)量保證金”的表述較為原則和抽象

29、，實踐中尚無法 對其繳納、返還進行規(guī)范； 3.2005年原建設部、財政部建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法（現(xiàn)已被修訂）。在該辦法中，首 次規(guī)定了工程質(zhì)量保證金（保修金）概念的含義、期限，引入了缺陷責任期概念，將工程質(zhì)量保證 （保修金）與缺陷責任期相對應； 4.2016年住房和城鄉(xiāng)建設部、財政部發(fā)布了建設工程質(zhì)量保證金管理辦法，才刪除了工程質(zhì)量保 修金的概念，將缺陷責任期直接與工程質(zhì)量保證金相對應； 5.2017年住房和城鄉(xiāng)建設部、財政部對建設工程質(zhì)量保證金管理辦法進行了修訂，將工程質(zhì)量保 證金預留比例由原來規(guī)定的不得高于工程價款結(jié)算總額的5%修訂為3%，切實減輕了建筑業(yè)企業(yè)負擔。 FIDICIC

30、EAIA 質(zhì) 量 保 證 金 FIDIC合同條件將保證金稱為保留金，采 用逐月扣除的方式。工程師每月在向雇 主出示應付承包商款項時應扣除保留金， 以保證承包商負責對項目完工后的工程 缺陷進行維修，作為彌補工程不符合質(zhì) 量而進行返工時的備用金，一般每次扣 款為應付價款的10%，當達到合同總價 的5%時為止。 我國現(xiàn)行的建設工程質(zhì)量保證金管理 辦法以及建設工程施工合同（示范 文本）中關(guān)于質(zhì)量保證金分期預留、 預留比例的規(guī)定，很大程度上借鑒了 FIDIC 合同條件的質(zhì)量保留金條款。特 別是缺陷責任期制度，直接來源于FIDIC 合同條件。 ICE合同條件中的保證金一般稱為 保留金，與缺陷責任期制度對應

31、的 為缺陷改正期制度。ICE合同條件中 的質(zhì)量保留金分期扣留、分期返還， 頒發(fā)實際竣工證書14天內(nèi)返還保留 金的半數(shù)，剩余部分則應在缺陷改 正期屆滿或結(jié)后14天內(nèi)古付，如承 包商在缺陷改正期內(nèi)未完成工程義 務，則雇主可以繼續(xù)扣留保留金。 ICE合同條件中規(guī)定的缺陷改正期滿 后14天內(nèi)返還保留金的安排，在我 國建設工程質(zhì)量保證金管理辦法 第11條也有相應的規(guī)定，應當是充 分借鑒吸收了ICE合同條件的合理之 處。 AIA合同條件中 規(guī)定保留金由合 同約定，保留金 的支付審査由建 筑師負責，類似 于FIDIC合同條 件中的工程師， 扣除保留金時是 以單項工程為標 準進行扣留，返 修期為1年。 2.“工程通過竣工驗收之日”的理解 竣工日期 竣工驗收合格之日