見危不救入罪的期待可能性問題研究(一)

1、見危不救入罪的期待可能性問題研究 （一 ）關(guān)鍵詞 :見危不救 / 期待可能性 / 法益保護(hù) / 人權(quán)保障 /刑法謙抑 內(nèi)容提要 :見危不救日益成為一個(gè)社會(huì)關(guān)注的問題，其中期待可能性問題值得研究。分析期 待可能性的一些基本問題， 與我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成理論有機(jī)結(jié)合， 在厘清見危不救相關(guān)概念 的基礎(chǔ)上， 對(duì)無特定職責(zé)或義務(wù)人見危不救入罪的期待可能性相關(guān)問題進(jìn)行分析， 有助于借 鑒該理論，發(fā)揮其刑法的法益保護(hù)功能、人權(quán)保障功能與刑法謙抑精神。 我們身處的世界是一個(gè)高速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)。 現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)， 科技進(jìn)步導(dǎo)致 的危險(xiǎn)與天災(zāi)人禍帶來的風(fēng)險(xiǎn)無處不在。 毫不夸張地說， 我們每個(gè)人每天都面臨

2、著形態(tài)各異 的危險(xiǎn)。 一旦我們真的處于生死攸關(guān)最需要他人幫助的時(shí)候， 他人卻視而不見甚至于熟視無 睹，而且當(dāng)這種現(xiàn)象頻頻發(fā)生，一個(gè)個(gè)鮮活的生命屢屢離我們而去的時(shí)候 ，他們真的應(yīng) 該在談笑間灰飛煙滅嗎？他們的今天難道沒有可能就是我們的明天？作為一個(gè)有著正義和 良知的人， 我們不由得發(fā)出一連串困惑： 我們這個(gè)世界還是由人這種有理性的高級(jí)動(dòng)物組成 的社會(huì)嗎？我們的社會(huì)控制機(jī)制怎么了？究竟有沒有法治的底線？見危不救入罪是否可行？ 見危不救入罪如何定性 ？要回答這樣幾個(gè)看似簡(jiǎn)單的問題實(shí)屬不易，因?yàn)槠浔澈箅[藏的 深層次問題非常復(fù)雜， 諸如法律文化傳統(tǒng)的考量、 道德與法律的界限、 刑事政策與公共政策 的關(guān)系

3、、 犯罪化的價(jià)值取向與根據(jù)、 純正不作為犯中的作為義務(wù)與因果關(guān)系、 刑事司法的實(shí) 際效果等諸多問題都值得我們展開系統(tǒng)的考察和深入的研究， 在此由于篇幅所限， 筆者僅就 見危不救入罪的期待可能性問題談幾點(diǎn)個(gè)人管見。在展開本文的論述之前， 有必要澄清與見危不救相關(guān)的幾個(gè)概念。 因?yàn)楫?dāng)前對(duì)于見危不救行 為應(yīng)否入罪的問題， 雖有少數(shù)學(xué)者持肯定的態(tài)度， 但絕大多數(shù)學(xué)者還是持否定的態(tài)度， 他們 反對(duì)的理由主要是道德不應(yīng)法律化， 自由的價(jià)值和人權(quán)保障的價(jià)值優(yōu)于社會(huì)秩序的價(jià)值， 舍 己救人、見義勇為不是國(guó)民普遍的價(jià)值觀，如果入罪有用法律強(qiáng)制推行道德觀的重大嫌疑， 將會(huì)大大縮小公民的自由圈， 侵犯人權(quán)。 筆者認(rèn)

4、為， 持否定論的學(xué)者大多沒有將爭(zhēng)議的前提 搞清楚，即見危不救的對(duì)立面是否就是見義勇為？二者之間是否還存在其他中間概念？如果 不把一些近似或者類似的概念厘清， 那么這樣的爭(zhēng)論就沒有一個(gè)對(duì)話的平臺(tái)， 因而這樣的爭(zhēng) 論就沒有實(shí)際意義。 實(shí)際上， 見義勇為與見義不為互為一對(duì)對(duì)立的概念， 它們共同的前提條 件是行為人在無特定職責(zé)或義務(wù)的情形下， 都面臨著顯著或者重大的危險(xiǎn)， 前者是挺身而出， 不顧安危； 后者是退縮不前，不伸援手。 前者是少數(shù)英雄或圣人高尚之舉， 后者是多數(shù)尋常 百姓平常之舉。 與此相聯(lián)系的是， 見危救助與見危不救互為一對(duì)對(duì)立的概念， 它們共同的前 提條件是在行為人無特定職責(zé)或義務(wù)的情形

5、下，對(duì)本人和第三人沒有危險(xiǎn)或者重大（顯著） 危險(xiǎn)，前者是基于一個(gè)社會(huì)成員基本的正直憐憫之心伸出援手， 后者是漠視社會(huì)對(duì)其成員的 基本要求而拒伸援手。 在筆者看來， 人類社會(huì)雖然形態(tài)各異， 但對(duì)于一些基本的行為準(zhǔn)則仍 然有其共同的價(jià)值觀。 根據(jù)行為后果對(duì)人對(duì)己、 有利有害的標(biāo)準(zhǔn)， 有學(xué)者認(rèn)為這種價(jià)值指向 可以分為四種：利人利己、損人利己、損己利人和損人損己1 。筆者認(rèn)為，在此基礎(chǔ)上還應(yīng)增加一種， 即利人不損己， 行為雖然對(duì)自己沒有明顯的利益但也不損害自己的利益， 卻有 益于他人， 從人類社會(huì)基本的行為準(zhǔn)則和道德觀來判斷， 損人利己和損人損己所體現(xiàn)出的價(jià) 值觀與道德和法律的正義要求相背離， 因而為

6、人類社會(huì)所不取。 這里需要明確的是與本文有 關(guān)的損己利人、 利人利己與利人不損己三種價(jià)值取向與期待可能性的關(guān)系， 因?yàn)榍罢呤且娏x 勇為的價(jià)值觀， 而后兩者是見危救助的價(jià)值觀。 因此， 見義勇為與見危救助的期待可能性迥 然不同。見義勇為是真正、徹底的高尚道德行為， 只有極少數(shù)人才能做到， 不能以此強(qiáng)求一 般的人， 因而不具有期待可能性， 這不是本文要分析的問題。 本文要分析的是在行為人無特 定職責(zé)或義務(wù)的情形下，見危救助是否具有期待可能性，這是本文立論的基礎(chǔ)。一、期待可能性理論概述 期待可能性在德、日刑法理論中被認(rèn)為是阻卻、減輕責(zé)任事由，起源和完成于德國(guó)，隨后流傳至日本并得到發(fā)展 2。期待可能性

7、，是指在具體行為條件中，行為人是否具有不選擇實(shí) 施違法犯罪方式而選擇實(shí)施合法行為方式的現(xiàn)實(shí)可能性3 。德國(guó)學(xué)者如耶賽克等稱為期待不可能性， 是指根據(jù)行為時(shí)的具體情況， 有期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他合法行為 的可能性。這是同一概念的兩種不同表述，猶如一枚硬幣的正反兩面。 期待可能性問題在犯罪論體系中從來被認(rèn)為屬于責(zé)任論的領(lǐng)域 4 。期待可能性是責(zé)任論的 本質(zhì)， 它已經(jīng)成為目前關(guān)于責(zé)任問題的基本觀念， 不管是后期的舊派還是新派， 一般都采用 規(guī)范責(zé)任論的觀點(diǎn)，將期待可能性作為責(zé)任論的本質(zhì)來看待5 。期待可能性理論已成為現(xiàn)在大陸法系占據(jù)責(zé)任論通說地位規(guī)范責(zé)任論的核心內(nèi)容。 期待可能性理論之所

8、以在目前的責(zé) 任論中占據(jù)通說的地位， 是由于其體現(xiàn)了刑法哲學(xué)中相對(duì)意志自由的內(nèi)容、 刑法謙抑的精神、 保護(hù)法益和保障人權(quán)的刑法機(jī)能，因而具有刑法學(xué)界所公認(rèn)的諸多合理性。 （一）犯罪構(gòu)成理論上引入的必要性與可行性 法不強(qiáng)人所難， 期待可能性理論雖然源自德國(guó)， 發(fā)展于日本， 但這種思想淵源在我國(guó)古代的 刑律中早有體現(xiàn)， 從我國(guó)法律文化傳統(tǒng)的角度來看， 期待可能性理論在我國(guó)有著相當(dāng)深厚的 歷史文化根基。 如我國(guó)古代的親親相隱制度、 親屬相犯制度以及見危不救制度等， 都包含著 無期待可能性與有期待可能性的思想， “法者緣人情而設(shè)，非設(shè)罪以陷人也 ”6， 并且這種思 想直到今天仍然還體現(xiàn)在我們的刑事立法

9、和刑事司法中。 例如刑法總則中第十四條犯罪故意、 第十五條犯罪過失的規(guī)定以有期待可能性從積極的方面肯定了罪過的存在， 第十六條不可抗 力或意外事件的規(guī)定體現(xiàn)了無期待可能性的思想， 以無期待可能性從消極的方面否定了罪過 的存在 7 。對(duì)防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減免處罰的規(guī)定，對(duì)脅從犯刑事責(zé)任的規(guī)定等也都 明顯地體現(xiàn)了期待可能性的旨趣。 刑法分則中也不乏期待可能性思想的內(nèi)容： 如刑法第一百 三十四條第二款強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪中， 被強(qiáng)迫違章冒險(xiǎn)的工人不構(gòu)成本罪， 因?yàn)楣と穗m然 認(rèn)識(shí)到違章冒險(xiǎn)作業(yè)可能造成的后果，但在 “強(qiáng)迫 ”之下，不能期待工人不去實(shí)施此行為；再 如刑法第一百七十二條持有、使用假幣罪，

10、要求數(shù)額較大，是因?yàn)橐话闳嗽诹魍ㄟ^程中，發(fā) 現(xiàn)手中有假幣時(shí)， 不愿意自己承擔(dān)損失總是千方百計(jì)將假幣流通出去， 這是一種普通的人性 脆弱心理，可以說是一種人情，正是考慮到這一點(diǎn)，對(duì)于持有、使用少量假幣的行為，刑法 不認(rèn)為是犯罪 8 。關(guān)于超法規(guī)之期待可能性， 理論界爭(zhēng)議較大。 中外都有學(xué)者主張可以將期待可能性視為超法 規(guī)的阻卻責(zé)任事由， 但如上所述， 我國(guó)現(xiàn)行刑法第十六條規(guī)定： 行為在客觀上雖然造成了損 害結(jié)果， 但不是出于故意或者過失， 而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的， 不是 犯罪。 可見，刑法第十六條包含了心理受強(qiáng)制從而失去意志自由的情形。換言之， 刑法第十 六條包含了除緊急避險(xiǎn)

11、外所有無期待可能性的情形。 因而在我國(guó)， 沒有必要主張無期待可能 性是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由 9 。而且，如果將期待可能性視為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，將 會(huì)大大擴(kuò)張法官的自由裁最權(quán)， 考慮到目前我國(guó)法官隊(duì)伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德素養(yǎng)參差不 齊的現(xiàn)狀，將會(huì)對(duì)作為刑法鐵則的罪刑法定原則以及刑法適用人人平等原則構(gòu)成極大的挑戰(zhàn) 與威脅。因此， 以刑法第十六條為前提， 遵循刑法第十六條所確立的期待可能性理論， 來完 善我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成理論和刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成， 是期待可能性理論在我國(guó)的可 能進(jìn)路。（二）刑事司法實(shí)踐中引入的必要性與可行性 立法是靜態(tài)的法律活動(dòng)， 司法是動(dòng)態(tài)的法律活動(dòng)。 為了說明司法實(shí)

12、踐中特別是見危不救一類 現(xiàn)象當(dāng)中存在的問題，我們來看幾個(gè)實(shí)例。案例一，2003 年 5 月 17日晚 8 時(shí)許，周某開出租車在汕頭市澄海區(qū)澄城電影院附近被攔住， 上來兩名青年男子， 他們報(bào)出目的地華新城之后， 便一前一后坐上的士。 車至市區(qū)華新城入 口處時(shí)， 周司機(jī)感覺被當(dāng)頭一棒， 接著便有兩把尖刀一前一后抵住其脖子， 坐在他旁邊的男 子喝令他把錢物交出。為保全性命，他遂將身上僅有的50 元現(xiàn)金連同一部手機(jī)交出。兩歹徒奪得錢物之后， 又用硬器在他頭上猛擊數(shù)下， 然后下車朝黑暗處逃竄。 周某當(dāng)時(shí)感覺眼冒 金星， 頭頂、脖子以及手背多處傷口血流如注。他強(qiáng)忍疼痛掙扎著下了車， 想找公用電話報(bào) 警。恰

13、在此時(shí)，從華新城方向開出一輛公交車，車前燈大亮，周某站在距離公交車正前方 34 米處，張開雙臂并大呼 “救命 ”，但該公交車急剎車后迅速倒車幾米遠(yuǎn)，然后揚(yáng)長(zhǎng)而去。當(dāng) 時(shí)，周某的神志還算清醒，他借著車燈看清公交車的車牌號(hào)碼為粵D/xxXo3幾乎是在同時(shí)，一輛紅色桑塔納出租車進(jìn)入周某的視線， 他再次呼救，出租車司機(jī)聞聲停車， 當(dāng)即替周 某撥通 110 報(bào)警電話。隨后，接警的金環(huán)派出所警察將滿身是血的周某送往醫(yī)院搶救。 后由汕頭市金園區(qū)人民醫(yī)院開出的病歷證明可知， 周某傷勢(shì)嚴(yán)重： 手背兩處 2厘米長(zhǎng)的傷口 離血管只有毫厘之差； 脖子上的裂傷有 9厘米長(zhǎng)， 深達(dá)淺肌層； 頭部有多處挫裂， 傷口在 1

14、4 厘米不等；就醫(yī)時(shí)，周已出現(xiàn)頭暈頭痛、惡心、嘔吐、神志不清等病狀10。對(duì)上述案例結(jié)合期待可能性理論進(jìn)行分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)： 首先， 相對(duì)的意志自由是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的哲學(xué)依據(jù)。 在本案中， 行為人公交車司機(jī)在 受難人出租車司機(jī)周某面臨重大傷亡的危險(xiǎn)時(shí)， 自身和車上的乘客并沒有面臨著這樣的危險(xiǎn)， 在此情況下，公交車司機(jī)完全具有相對(duì)的意志自由，因?yàn)樗恍杓皶r(shí)將周某送往醫(yī)院救治， 選擇犧牲自己和乘客一點(diǎn)微小的利益即休息的自由甚至只需自己或者請(qǐng)求乘客撥打一個(gè) 110報(bào)警電話或者 120 急救電話就有挽救周某生命的可能。 趨利避害足人的天性，一般人不 可能犧牲自己的生命以保全社會(huì)和他人， 法律也不能過

15、分期待人們?nèi)绱诵袆?dòng)。 如果社會(huì)和他 人利益與自己的利益相沖突， 行為人的意志自由便受到了削弱； 如果二者相差懸殊 （自己的 利益極大地大于社會(huì)和他人利益） ，或者選擇保全社會(huì)和他人利益會(huì)使行為人自己的根本利 益喪失（如可能導(dǎo)致行為人重大傷亡） ，行為人的意志自由便完全喪失。但是本案恰恰是與 此相反的情況， 公交車司機(jī)推遲下班的利益即休息的權(quán)利極大地低于受害人生命面臨重大威 脅的利益， 他伸出援手救助周某不可能使自己有任何重大傷亡，不可能使自己的根本利益有任何喪失。他的施救行為是力所能及而又無明顯或重大危險(xiǎn)的，他沒有喪失相對(duì)的意志自由，具有期待可能性。其次，認(rèn)為公交車司機(jī)的救助行為具有期待可能性

16、， 不違背期待可能性理論中保護(hù)法益的刑 法機(jī)能。期待可能性的評(píng)價(jià)是為了體恤行為人為保存一法益而損害其他法益的可諒解的過錯(cuò) 心態(tài)。本案中，公交車司機(jī)所維護(hù)的法益是輕微法益， 而其所不予救助的法益卻是重大法益， 兩者之間不具有相當(dāng)性。 公交車司機(jī)為保存輕微法益而置重大法益于不顧， 不存在刑法可諒 解的緣由。 使用刑罰手段來使國(guó)民見危救助， 這樣的刑法具有正義的基礎(chǔ)， 能夠得到國(guó)民的 認(rèn)同。再次，認(rèn)為公交車司機(jī)的救助行為具有期待可能性， 不違背期待可能性理論中所體現(xiàn)的刑法 謙抑精神。 刑法謙抑性要求動(dòng)用刑法手段解決社會(huì)沖突， 應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)條件： 一是危害 行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的法益侵害性；

17、二是刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。 本案中， 公交車 司機(jī)在自身并沒有面臨重大或顯著的危險(xiǎn)時(shí)， 在國(guó)家公力救濟(jì)難以及時(shí)有效地實(shí)施時(shí)， 見危 救助的行為可以在一定程度上彌補(bǔ)這種不足。 其客觀上的見危不救行為一方面具有不作為置 重大法益遭受嚴(yán)重?fù)p害而與作為造成的法益侵害具有等價(jià)性，另一方面在此情況下的刑罰完全也無法避免， 因?yàn)閭惱淼赖碌淖l責(zé)已不足以預(yù)防這種不作為所導(dǎo)致的嚴(yán)重后果的發(fā)生，動(dòng)用刑罰手段來使人們見危救助， 兩害相權(quán)取其輕， 人們就會(huì)選擇見危救助， 這樣的刑法既具 有經(jīng)濟(jì)性，也具有節(jié)儉性，更重要的是，它能有效地預(yù)防和抗制犯罪。最后， 認(rèn)為公交車司機(jī)的救助行為具有期待可能性， 不違背保障人權(quán)的刑法

18、機(jī)能。 當(dāng)今人權(quán) 觀念以 “極大同情心、自覺心和責(zé)任心，對(duì)人性、人的價(jià)值和尊嚴(yán)、人的現(xiàn)實(shí)生活和幸福、 人的發(fā)展和解放給予極大的關(guān)注并以此為自己的發(fā)展方向和奮斗目標(biāo)”11。 刑法以保護(hù)法益為目的，但保護(hù)法益與保障人權(quán)并不是對(duì)立的，保護(hù)法益，就是保護(hù)個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家的利 益，直接指向人權(quán)， 尤其是， 保護(hù)個(gè)人的生命、 健康、自由、財(cái)產(chǎn)、人格、 尊嚴(yán)等基本權(quán)益，本身就是保護(hù)和保障人權(quán)，而社會(huì)利益、國(guó)家利益是一種可以還原為個(gè)人利益的公共利益， 這種公共利益是包括犯罪人在內(nèi)的所有人的具有憲法價(jià)值的共同利益。 因而，以保護(hù)法益為 目的的刑法，就是保障人權(quán)、保護(hù)社會(huì)的刑法12 。本案中，公交車司機(jī)的微小的休

19、息自由當(dāng)然屬于人權(quán)的范疇， 但被救人的生命權(quán)又何嘗不是更大的人權(quán)？認(rèn)為公交車司機(jī)的救助行 為具有期待可能性，是正確認(rèn)識(shí)保障人權(quán)的刑法機(jī)能的當(dāng)然結(jié)論。 案例二，曾引起廣泛爭(zhēng)議的宋福祥案的案情與判決結(jié)果也耐人尋味。 2003 年 6 月 30 日晚， 被告人宋福祥酒后回到家中，因瑣事與其妻李霞發(fā)生爭(zhēng)吵并廝打。李霞說： “三天兩頭吵， 活著倒不如死了算了。 ”宋福祥說： “那你就去死吧。 ”后李霞在尋找準(zhǔn)備自縊的凳子時(shí)，宋 福祥喊來了鄰居葉宛生對(duì)李進(jìn)行規(guī)勸。 葉走后二人又發(fā)生吵罵廝打。 李又找來了自縊用的繩 子。宋福祥意識(shí)到李要自殺，但卻無動(dòng)于衷， 直到聽到李踮腳用的凳子響聲后，宋才起身過 去，但卻

20、未采取任何措施， 而是離開現(xiàn)場(chǎng)到一里以外的父母家中告訴自己父母， 待其家人到 時(shí)，李已經(jīng)無法搶救而死亡。 經(jīng)河南省南陽市臥龍公安分局刑事鑒定： 李霞系機(jī)械性窒息死 亡（自縊）。河南省南陽市中級(jí)人民法院審理時(shí)認(rèn)為，被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具 準(zhǔn)備自殺時(shí)， 應(yīng)當(dāng)預(yù)見李霞會(huì)發(fā)生自縊后果而放任這種結(jié)果的發(fā)生， 在家中只有夫妻二人這 樣的特定環(huán)境下， 被告人宋負(fù)有特定的義務(wù)， 而其卻放任李霞自縊身亡的行為已經(jīng)構(gòu)成了故 意殺人罪，但情節(jié)較輕。所以，根據(jù)刑法第一百三十二條之規(guī)定，判被告人宋福祥故意 殺人罪成立，處有期徒刑 4 年 13 。筆者以為， 這樣的刑事司法實(shí)際上是同時(shí)對(duì)刑法上罪刑法定、 罪刑相

21、適應(yīng)、 適用刑法平等三 大基本原則的背離， 但司法問題實(shí)際是由立法闕如所引起的， 如果法律設(shè)立見危不救 （拒不 救助）罪這樣的輕罪， 對(duì)被告人以見危不救罪論處無論是定罪還是量刑與以故意殺人罪這樣 的重罪定罪量刑相比，既不違背國(guó)民的法感情，也貫穿著刑法的三大基本原則的精神。詳言之， 本案中李霞準(zhǔn)備自縊之時(shí)， 宋福祥如對(duì)其妻進(jìn)行救助自身并沒有危險(xiǎn)， 而其顯然沒 有采取正確的救助方式， 因?yàn)檫@種正確的救助方式于當(dāng)時(shí)的情況下顯然是可以期待的， 他可 以打 110報(bào)警、打 120 求救、打妻子親屬電話、 找人協(xié)助將妻子一起送往醫(yī)院等諸多方式救 助危難中的妻子， 但其居然沒有采取其中的任何一種方式， 而是采取了沒有救助希望的走路 告知的方式。 與其對(duì)婚姻法上并未明確規(guī)定的夫妻之間的扶助義務(wù)是否包括一方遇有危難時(shí) 另一方應(yīng)當(dāng)給予救助的問