公司經(jīng)濟(jì)性裁員的6個棘手問題

1、公司經(jīng)濟(jì)性裁員的6個棘手問題（一） 20個人以下不能適用“經(jīng)濟(jì)性裁員”嗎？1（二） 協(xié)商解除導(dǎo)致裁員人數(shù)不足20人怎么辦？2（三）經(jīng)濟(jì)性裁員方案必須職代會通過嗎？2（四） 什么是“經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難”？3（五）批量協(xié)商解除屬于“經(jīng)濟(jì)性裁員”嗎？9（六）無固定合同員工是否必須留用？10（一） 20個人以下不能適用“經(jīng)濟(jì)性裁員”嗎？經(jīng)濟(jì)性裁員，是用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間或者用人單位生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難，為改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況而辭退成批人員。根據(jù)勞動合同法第41條規(guī)定，適當(dāng)放寬經(jīng)濟(jì)性裁員的條件。用人單位需要裁減的人員二十人以上或裁減人員不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，必須符合以下條件

2、：1、是必須發(fā)生了法定情形，確實(shí)需要裁減人員。即發(fā)生下列情形之一的：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其它因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。2、必須履行法定程序：用人單位應(yīng)提前30日向工會或全體職工說明情況，聽取工會或職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，方可以裁減人員。3、裁減人員時應(yīng)優(yōu)先留用下列勞動者：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；（三）家庭無其它就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)

3、的老人或者未成年人的。4、用人單位在裁員后六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。（二） 協(xié)商解除導(dǎo)致裁員人數(shù)不足20人怎么辦？裁減人數(shù)有兩個相對的標(biāo)準(zhǔn)：二十人以上或者不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上。同時，經(jīng)濟(jì)性裁員的時間標(biāo)準(zhǔn)就是一次性裁員。用人單位如果裁減人員人數(shù)不足法定標(biāo)準(zhǔn)，就不能以經(jīng)濟(jì)性裁員的實(shí)體條件為由成批解除勞動合同，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規(guī)定單個解除勞動合同，其中的權(quán)衡，決定了用人單位不會一味地規(guī)避經(jīng)濟(jì)性裁員。（三）經(jīng)濟(jì)性裁員方案必須職代會通過嗎？什么是經(jīng)濟(jì)性裁員？經(jīng)濟(jì)性裁員，是指用人單位一次性辭退部分勞

4、動者，以此作為改善生產(chǎn)經(jīng)營狀況的一種手段，其目的是保護(hù)自己在市場經(jīng)濟(jì)中的競爭和生存能力，度過暫時的難關(guān)。企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員法律規(guī)定（1）企業(yè)依據(jù)勞動法第二十七條，以及蘇政發(fā)2001157號文規(guī)定，經(jīng)職代會討論通過，并報勞動保障行政部門登記備案后組織實(shí)施。在三十日內(nèi)，與占全部職工人數(shù)10%以上或三十名以上的職工提前解除勞動合同的，應(yīng)嚴(yán)格按照規(guī)定的程序和方法辦理裁減人員的有關(guān)手續(xù)。（2）企業(yè)裁員應(yīng)按下列程序進(jìn)行：提前三十日向工會或全體職工說明實(shí)施裁員計(jì)劃的原因，并提供有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營狀況的資料。制定裁員實(shí)施方案，提出被裁減人員名單，確定裁減時間及實(shí)施步驟，明確被裁減人員的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法；將裁員方案提前30天

5、征求工會或全體職工的意見，并根據(jù)其提出的合理意見，對方案進(jìn)行修改和完善。 向勞動行政部門提交企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員報告表，報告裁員方案，并提供企業(yè)財務(wù)審計(jì)表、勞動工資報表、法院裁定書或企業(yè)主管部門確認(rèn)意見。聽取勞動行政部門意見后，企業(yè)向全體職工正式公布裁員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，出具裁減人員證明書。（3）企業(yè)應(yīng)給予被裁減人員一次性的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。其標(biāo)準(zhǔn)是在本單位工作每滿一年發(fā)給相當(dāng)于本人一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（不滿一年的按一年計(jì)算）。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是指勞動者在企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營情況下前十二個月的月平均工資，如勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資，按企業(yè)平均工資

6、支付。（4）企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員應(yīng)接受工會監(jiān)督，聽取工會的合理意見。如企業(yè)違反法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定裁減人員，工會有權(quán)要求重新處理。（5）企業(yè)與勞動者因裁減人員發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁，當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，可依法向人民法院起訴。（四） 什么是“經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難”？實(shí)踐中，由于股東之間糾紛等原因，造成股東會、董事會出現(xiàn)嚴(yán)重分歧，導(dǎo)致公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)很有可能造成股東利益受到重大損失。這種情況下，公司法規(guī)定通過其他途徑不能解決糾紛的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。但在實(shí)踐中，如何界定“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困

7、難”，法律、法規(guī)并未做出明確規(guī)定，導(dǎo)致該條法律在實(shí)踐操作中爭議較大。公司法規(guī)定：2005年修訂的公司法第183條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。（注：2013年修訂公司法時，該條文已修改為182條）。最高法院司法解釋：2008年最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（二）第一條 單獨(dú)或者合計(jì)持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，以下列事由之一提起解散公司訴訟，并符合公司法第一百八十三條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予受理：（一）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者

8、股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（二）股東表決時無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（三）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；（四）經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。股東以知情權(quán)、利潤分配請求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司虧損、財產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。最高法院著述觀點(diǎn)：最高法院民二庭在其編著的最高人民法院關(guān)于公司法司法解釋（一）、（二）理解與適用觀點(diǎn)因

9、為公司作為一個法律擬制的法人結(jié)構(gòu)，其實(shí)際管理和經(jīng)營主要依靠股東（大）會、董事會等意思機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)的有效運(yùn)行，股東（大）會和董事會等機(jī)構(gòu)就像公司的大腦和四肢，如果這些大腦和四肢發(fā)生了癱瘓，公司這個組織體的經(jīng)營管理往往就會出現(xiàn)嚴(yán)重困難，公司的一切事務(wù)處于癱瘓的這種經(jīng)營管理困難狀況，在學(xué)理上被稱之為“公司僵局”，即公司股東僵局和董事僵局兩種情形。同時，公司法司法解釋（二）第一條（一）、（二）、（三）款分別就股東（大）會僵局和董事會僵局的情形作了具體的規(guī)定。【案情簡介】林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案原告林方清訴稱：常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司（簡稱凱萊公司）經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，陷入

10、公司僵局且無法通過其他方法解決，其權(quán)益遭受重大損害，請求解散凱萊公司。被告凱萊公司及戴小明辯稱：凱萊公司及其下屬分公司運(yùn)營狀態(tài)良好，不符合公司解散的條件，戴小明與林方清的矛盾有其他解決途徑，不應(yīng)通過司法程序強(qiáng)制解散公司。法院經(jīng)審理查明：凱萊公司成立于2002年1月，林方清與戴小明系該公司股東，各占50%的股份，戴小明任公司法定代表人及執(zhí)行董事，林方清任公司總經(jīng)理兼公司監(jiān)事。凱萊公司章程明確規(guī)定：股東會的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過，但對公司增加或減少注冊資本、合并、解散、變更公司形式、修改公司章程作出決議時，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。股東會會議由股東按照出資比例行使表

11、決權(quán)。2006年起，林方清與戴小明兩人之間的矛盾逐漸顯現(xiàn)。同年5月9日，林方清提議并通知召開股東會，由于戴小明認(rèn)為林方清沒有召集會議的權(quán)利，會議未能召開。同年6月6日、8月8日、9月16日、10月10日、10月17日，林方清委托律師向凱萊公司和戴小明發(fā)函稱，因股東權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，林方清作為享有公司股東會二分之一表決權(quán)的股東，已按公司章程規(guī)定的程序表決并通過了解散凱萊公司的決議，要求戴小明提供凱萊公司的財務(wù)賬冊等資料，并對凱萊公司進(jìn)行清算。同年6月17日、9月7日、10月13日，戴小明回函稱，林方清作出的股東會決議沒有合法依據(jù)，戴小明不同意解散公司，并要求林方清交出公司財務(wù)資料。同年11月15

12、日、25日，林方清再次向凱萊公司和戴小明發(fā)函，要求凱萊公司和戴小明提供公司財務(wù)賬冊等供其查閱、分配公司收入、解散公司。江蘇常熟服裝城管理委員會（簡稱服裝城管委會）證明凱萊公司目前經(jīng)營尚正常，且愿意組織林方清和戴小明進(jìn)行調(diào)解。另查明，凱萊公司章程載明監(jiān)事行使下列權(quán)利：（1）檢查公司財務(wù)；（2）對執(zhí)行董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進(jìn)行監(jiān)督；（3）當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正；（4）提議召開臨時股東會。從2006年6月1日至今，凱萊公司未召開過股東會。服裝城管委會調(diào)解委員會于2009年12月15日、16日兩次組織雙方進(jìn)行調(diào)解，但均未成功?！静门?/p>

13、結(jié)果】江蘇省蘇州市中級人民法院于2009年12月8日以(2006)蘇中民二初字第0277號民事判決，駁回林方清的訴訟請求。宣判后，林方清提起上訴。江蘇省高級人民法院于2010年10月19日以（2010）蘇商終字第0043號民事判決，撤銷一審判決，依法改判解散凱萊公司。【裁判理由】法院生效裁判認(rèn)為：首先，凱萊公司的經(jīng)營管理已發(fā)生嚴(yán)重困難。根據(jù)公司法第一百八十三條和最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（二）（簡稱公司法解釋（二）第一條的規(guī)定，判斷公司的經(jīng)營管理是否出現(xiàn)嚴(yán)重困難，應(yīng)當(dāng)從公司的股東會、董事會或執(zhí)行董事及監(jiān)事會或監(jiān)事的運(yùn)行現(xiàn)狀進(jìn)行綜合分析?！肮窘?jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的

14、側(cè)重點(diǎn)在于公司管理方面存有嚴(yán)重內(nèi)部障礙，如股東會機(jī)制失靈、無法就公司的經(jīng)營管理進(jìn)行決策等，不應(yīng)片面理解為公司資金缺乏、嚴(yán)重虧損等經(jīng)營性困難。本案中，凱萊公司僅有戴小明與林方清兩名股東，兩人各占50%的股份，凱萊公司章程規(guī)定“股東會的決議須經(jīng)代表二分之一以上表決權(quán)的股東通過”，且各方當(dāng)事人一致認(rèn)可該“二分之一以上”不包括本數(shù)。因此，只要兩名股東的意見存有分歧、互不配合，就無法形成有效表決，顯然影響公司的運(yùn)營。凱萊公司已持續(xù)4年未召開股東會，無法形成有效股東會決議，也就無法通過股東會決議的方式管理公司，股東會機(jī)制已經(jīng)失靈。執(zhí)行董事戴小明作為互有矛盾的兩名股東之一，其管理公司的行為，已無法貫徹股東會

15、的決議。林方清作為公司監(jiān)事不能正常行使監(jiān)事職權(quán)，無法發(fā)揮監(jiān)督作用。由于凱萊公司的內(nèi)部機(jī)制已無法正常運(yùn)行、無法對公司的經(jīng)營作出決策，即使尚未處于虧損狀況，也不能改變該公司的經(jīng)營管理已發(fā)生嚴(yán)重困難的事實(shí)。其次，由于凱萊公司的內(nèi)部運(yùn)營機(jī)制早已失靈，林方清的股東權(quán)、監(jiān)事權(quán)長期處于無法行使的狀態(tài)，其投資凱萊公司的目的無法實(shí)現(xiàn)，利益受到重大損失，且凱萊公司的僵局通過其他途徑長期無法解決。公司法解釋（二）第五條明確規(guī)定了“當(dāng)事人不能協(xié)商一致使公司存續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決”。本案中，林方清在提起公司解散訴訟之前，已通過其他途徑試圖化解與戴小明之間的矛盾，服裝城管委會也曾組織雙方當(dāng)事人調(diào)解，但雙方仍不能達(dá)成

16、一致意見。兩審法院也基于慎用司法手段強(qiáng)制解散公司的考慮，積極進(jìn)行調(diào)解，但均未成功。此外，林方清持有凱萊公司50%的股份，也符合公司法關(guān)于提起公司解散訴訟的股東須持有公司10%以上股份的條件。綜上所述，凱萊公司已符合公司法及公司法解釋（二）所規(guī)定的股東提起解散公司之訴的條件。二審法院從充分保護(hù)股東合法權(quán)益，合理規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的角度出發(fā)，依法作出了上述判決。最高法院裁判要點(diǎn)：公司法第一百八十三條將“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”作為股東提起解散公司之訴的條件之一。判斷“公司經(jīng)營管理是否發(fā)生嚴(yán)重困難”，應(yīng)從公司組織機(jī)構(gòu)的運(yùn)行狀態(tài)進(jìn)行綜合分析。公司雖處于盈利狀態(tài)，但其股東會機(jī)制

17、長期失靈，內(nèi)部管理有嚴(yán)重障礙，已陷入僵局狀態(tài)，可以認(rèn)定為公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難。對于符合公司法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的其他條件的，人民法院可以依法判決公司解散。（五）批量協(xié)商解除屬于“經(jīng)濟(jì)性裁員”嗎？經(jīng)濟(jì)性裁員是用人單位出于經(jīng)營方面考慮而進(jìn)行的，其實(shí)質(zhì)還是用人單位單方解除勞動合同的一種方式。2008年1月1日起施行的勞動合同法第四十一條采用列舉和概括相結(jié)合的立法模式，規(guī)定4種情形下用人單位可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員：1.依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的。2.生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的。何謂“生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難”？勞動部企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁減人員規(guī)定第二條規(guī)定，企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，應(yīng)當(dāng)達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企

18、業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這個“標(biāo)準(zhǔn)”各地定的不一樣，如江蘇省無錫市把企業(yè)嚴(yán)重困難的標(biāo)準(zhǔn)定為：出現(xiàn)虧損，已采取“停止招工”、“清退勞務(wù)性用工”、“降低工資”等全部措施滿半年仍然虧損，且生產(chǎn)經(jīng)營狀況無明顯好轉(zhuǎn)的狀況。3.轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。4.其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，使勞動合同無法履行的。實(shí)踐中，有一些客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生變化需要經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，如有些企業(yè)為了防治污染進(jìn)行搬遷需要經(jīng)濟(jì)性裁員的，也應(yīng)當(dāng)允許。1995年1月1日起施行的勞動法第二十七條僅把可以裁員的條件限定為“用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間”和“生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難”兩

19、種情形。相比之下，勞動合同法大大放寬了經(jīng)濟(jì)性裁員的實(shí)質(zhì)性條件。這更加符合設(shè)置經(jīng)濟(jì)性裁員制度的本意。另外，構(gòu)成經(jīng)濟(jì)性裁員還有人數(shù)上的要求：一次性裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)10%以上的，才是經(jīng)濟(jì)性裁員。不符合法定人數(shù)要求，只能按照勞動合同法第三十六條、第三十九條、第四十條的規(guī)定逐一解除勞動合同。因此，不能單純地理解，批量與員工協(xié)商解除勞動關(guān)系屬于“經(jīng)濟(jì)性裁員”。（六）無固定合同員工是否必須留用？經(jīng)濟(jì)性裁員中優(yōu)先留用人員的界定勞動合同法第四十一條第二款,“裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員: （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動合同

20、的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人的。”從法條的表述來看，以鼓勵長期雇傭和照顧弱勢員工的公共利益來約束企業(yè)經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍已經(jīng)很明確，但從企業(yè)實(shí)際操作角度來看，就會出現(xiàn)諸如：固定期限勞動合同的“較長期限”如何理解；是否無論如何都必須留用無固定期限勞動合同員工；家庭“無其他就業(yè)人員”如何理解；是否家庭只要有老人或未成年人就能優(yōu)先留用呢；所謂的“優(yōu)先留用”是與本部門或同等工作崗位的員工對比還是與所有員工對比呢；員工是否需要提供證據(jù)來證明自身符合優(yōu)先留用條件等的問題。由于法律沒有對“優(yōu)先留用”進(jìn)一步明確規(guī)范，而企業(yè)在經(jīng)濟(jì)性裁員中也偏向注重經(jīng)濟(jì)性裁員所具備的實(shí)體要件和程序要件，

21、對優(yōu)先留用人員的界定與安置問題或只在裁員方案中略帶而過，往往導(dǎo)致企業(yè)在裁員中主動或過失地將符合優(yōu)先留用的員工裁減。裁員企業(yè)可以從以下幾個方面完善優(yōu)先留用的適用規(guī)則:首先，裁員企業(yè)應(yīng)在裁員方案中設(shè)定明確的裁減人員的選擇原則、選擇標(biāo)準(zhǔn)與適用范圍：（1）盡量制定所裁減人員的概括性的標(biāo)準(zhǔn)，如裁減企業(yè)冗余人員則可以列明為“裁減企業(yè)/各部門冗余人員，冗余人員判定標(biāo)準(zhǔn)是”；（2）盡量準(zhǔn)確地囊括所裁減人員的具體范圍，若裁減人員涵蓋多個部門，則應(yīng)清楚表述每個部門的裁減人員所涉及的崗位類型、崗位級別等；（3）盡量設(shè)置裁減人員的兜底性內(nèi)容，如企業(yè)所需裁減人員過多或裁減目標(biāo)部門難以實(shí)現(xiàn)裁減目標(biāo)人數(shù)或存在突發(fā)性因素，則

22、根據(jù)裁員方案所設(shè)置的選擇原則或標(biāo)準(zhǔn)，對合適的目標(biāo)人員予以裁減；（4）盡量多批次、分階段裁員，如果一次性裁員人數(shù)過多，則在大的裁員方案和原則下可以選擇各階段的具體裁員標(biāo)準(zhǔn)以分批報送審查。以上通過裁員方案中設(shè)置清楚的裁員原則與標(biāo)準(zhǔn)，一方面可以避免因提交給勞動行政部門的裁員方案與實(shí)際裁減人員之間出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)分歧，另一方面也可以在區(qū)分“同等條件”下需要優(yōu)先留用人員時獲得依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。其次，裁員企業(yè)應(yīng)在裁員方案中明確符合優(yōu)先留用的條件和范圍：（1）務(wù)必先明確法定三類優(yōu)先留用人員的具體判別標(biāo)準(zhǔn)，對較長期限的固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同以及困難家庭情況進(jìn)行內(nèi)部調(diào)查，篩選并制定合適的標(biāo)準(zhǔn)和人員范圍；（2）務(wù)

23、必明確“同等條件”的界限與范圍，設(shè)定所需進(jìn)行對比的人員和條件的范圍與標(biāo)準(zhǔn)。如在需裁撤部門內(nèi)部出現(xiàn)三類人員時，這種“同等條件”對應(yīng)是部門內(nèi)部員工之間，而非對應(yīng)全公司員工。又如被裁減部門同時出現(xiàn)優(yōu)秀的固定期限員工與無固定期限員工時，企業(yè)若需留用固定期限員工時則應(yīng)明確優(yōu)先留用的理由與依據(jù)。最后，針對特殊情形盡量提前做好預(yù)案。若裁員企業(yè)中因?yàn)榭陀^情況確需裁減符合優(yōu)先留用條件的員工，應(yīng)盡量告知該員工企業(yè)出現(xiàn)的客觀情況以及就裁員手續(xù)與安置標(biāo)準(zhǔn)與員工進(jìn)行協(xié)商。對超過標(biāo)準(zhǔn)與范圍的裁減員工以及符合優(yōu)先留用但確需裁減的員工，建議企業(yè)應(yīng)盡量通過協(xié)商一致解除與員工的勞動合同，既可以減少以經(jīng)濟(jì)性裁員為依據(jù)所裁減的人數(shù)，

24、又可以減少這類棘手員工與企業(yè)發(fā)生爭議的風(fēng)險。實(shí)踐中優(yōu)先留用條件的舉證責(zé)任實(shí)踐中，由于用人單位對經(jīng)濟(jì)性裁員時部分員工是否符合優(yōu)先留用人員的條件界定不清楚，以及部分用人單位有意將符合條件的優(yōu)先留用人員納入裁員范圍以規(guī)避因違法解除帶來的經(jīng)濟(jì)成本，導(dǎo)致無論是否符合優(yōu)先留用的員工都在勞動仲裁或訴訟中提出優(yōu)先留用的主張，使得在勞動仲裁或訴訟中增加了大量對“優(yōu)先留用”的舉證和事實(shí)認(rèn)定工作，形成“案中案”。然而，勞動仲裁及法院在審理優(yōu)先留用這部分請求中，對誰來證明“勞動者是否符合優(yōu)先留用條件”的舉證責(zé)任的分配以及法院是否會對用人單位主張的“不存在同等條件”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，將是解除優(yōu)先留用人員合法與合理與否的關(guān)

25、鍵因素。搜尋大量司法案例后，發(fā)現(xiàn)各地方法院對這兩個關(guān)鍵因素的司法實(shí)踐并不一致。如東莞市（2014）東二法厚民一初字第219號案中認(rèn)為，“第四十一條第二款所列明的情況，屬于用人單位裁員時對員工在同等情況下的優(yōu)先留用，并非對用人單位用工自主權(quán)的絕對禁止。原告（勞動者）并未提交任何證據(jù)證明其屬于中華人民共和國勞動合同法第四十二條所列明的禁止被裁員的情形之一，故XX公司根據(jù)原告的工資標(biāo)準(zhǔn)、工作情況以及公司自身發(fā)展經(jīng)營等方面考慮，將原告列為被裁員對象，屬于XX公司用工自主權(quán)的合理形式，并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定”。又如常州市（2014）常民終字第727號案中認(rèn)為，“關(guān)于上訴人（勞動者）提出的XX公司應(yīng)優(yōu)先

26、留用符合規(guī)定的職工的問題，上訴人并未舉證證明其符合優(yōu)先留用的職工的條件及XX公司留用的職工存在不符合優(yōu)先留用條件的情形”。然而，上海市（2009）滬一中民一（民）終字第4887號至4902號案件則認(rèn)為，“對于在裁減過程中，用人單位是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定對員工實(shí)行優(yōu)先留用，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，被上訴人（勞動者）與上訴人有較長期限的勞動合同關(guān)系，上訴人未提供充分的證據(jù)證明其他留用人員的條件均優(yōu)于被上訴人，故原審認(rèn)定上訴人違法解除與被上訴人的勞動合同，并無不當(dāng)”。明顯對比，各地法院在對是否符合優(yōu)先留用條件的舉證責(zé)任分配上是有分歧的。此外，有些法院一旦審查認(rèn)定用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員的實(shí)體要件與程序要件存在實(shí)質(zhì)問題或沒有實(shí)質(zhì)問題，則對勞動者提出符合優(yōu)