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文檔簡介
1、最高額抵押要重視主合同備案試析約定決算期和法定決算期法定決算期之前發(fā)生的交易行為,如果主合同(借款合同)沒有送登記部門備案,也有可能引起抵押無效的法律后果明確備案時間和備案手續(xù)最高額抵押對反復實施的同一性質(zhì)的交易行為,不必每次都分別設定抵押權(quán),不僅簡化手續(xù)、方便當事人,而且滿足了連續(xù)性交易快捷與安全的特殊需要,為當事人之間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)擔保提供了便利條件。由于在最高額抵押中,主合同備案極為重要,于是筆者針對實踐中提出的最高額抵押的主合同備案問題試作分析,并提出具體方案,以供參考。約定決算期和法定決算期最高額抵押設定時,所擔保的債權(quán)是不確定的,必然導致最高額抵押權(quán)也是不確定的。因此,確定最高額抵
2、押所擔保的債權(quán)額的時間,也即確定決算期,是計算出確定的最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)額的前提條件。在擔保法解釋出臺之前,對決算期的一般理解,指由抵押權(quán)人與抵押人之間約定的,確定最高額抵押所擔保的債權(quán)額的時間,也即約定決算期。這種理解是片面的,反映在實踐中,就是抵押權(quán)人認為只要連續(xù)交易行為是發(fā)生在約定決算期之前,抵押就合法有效。擔保法解釋第八十一條規(guī)定:“最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)范圍,不包括抵押物因財產(chǎn)保全或者強制執(zhí)行程序被查封后或債務人、抵押人破產(chǎn)后發(fā)生的債權(quán)。”本條規(guī)定實為最高額抵押終止的法定條件,雖然沒有明確表述為法定決算期,實質(zhì)上導入了法定決算期的概念。當本條規(guī)定的法定事由發(fā)生時,即使當事人約
3、定的決算期尚未屆至,最高額抵押亦依法終止。在約定決算期或法定決算期(擔保法解釋第八十一條規(guī)定的法定事由發(fā)生時)屆至,抵押權(quán)人和抵押人應對決算期之前發(fā)生的,最高額抵押合同約定的連續(xù)交易進行結(jié)算,以確定所擔保的債權(quán)額,從而確定最高額抵押權(quán)。因此,從制度上確立了決算期包括約定決算期和法定決算期。正確理解決算期,是認識最高額抵押的主合同備案的法律意義的前提和基礎。主合同(借款合同)備案的法律意義實踐中,主合同(借款合同)送登記部門備案具有很大的隨意性,沒有引起信貸工作人員的重視,沒有形成制度化規(guī)定。主合同(借款合同)未送登記部門備案,對最高額抵押權(quán)有何影響?換言之,主合同(借款合同)送登記部門備案有何
4、法律意義?下面,分于法定決算期之后約定決算期之前簽訂的主合同(借款合同),和于法定決算期之前簽訂的主合同(借款合同)兩種情形進行論述。1、當擔保法解釋第八十一條規(guī)定的法定事由發(fā)生時,按法定決算期確定所擔保的債權(quán)額,從而確定最高額抵押權(quán)。擔保法解釋第八十一條規(guī)定的法定事由發(fā)生之日,也就是最高額抵押終止之時。抵押權(quán)人(銀行)與抵押人(借款人)在法定決算期后發(fā)生的交易行為,即使在最高額抵押合同的約定決算期內(nèi),也不能受最高額抵押合同的約束,從而導致最高額抵押合同目的落空。例如,A公司與B銀行簽訂最高額抵押合同,約定在1000萬元額度內(nèi),于2000年元月1日至2001年12月31日期間內(nèi)發(fā)生的借款以價值
5、1800萬元的辦公樓設定擔保。2000年元月10日,B銀行向A公司發(fā)放第1筆貸款100萬元。2000年3月15日,抵押物發(fā)生擔保法解釋第八十一條規(guī)定的法定事由。然而B銀行不知情,于2000年4月1日經(jīng)A公司申請,向其發(fā)放第2筆貸款200萬元。顯然,本案決算期為法定決算期,即2000年3月15日。因而,2000年4月1日發(fā)放的200萬元貸款不受最高額抵押合同約束,抵押不成立。根據(jù)法定決算期確定的債權(quán)額為100萬元,銀行只能就2000年3月1日發(fā)放的100萬元貸款行使抵押權(quán),2000年4月1日發(fā)放的200萬元貸款便形成無效抵押貸款,風險便形成了。此時,最高額抵押的主合同(借款合同)備案的法律意義便
6、凸顯出來了。如果B銀行在與A公司簽訂第2筆借款合同之后正式發(fā)放貸款之前,將借款合同送房地產(chǎn)部門備案的話,上述風險便可避免:(1)如果房地產(chǎn)部門拒絕受理備案,告之B銀行抵押物已經(jīng)發(fā)生擔保法解釋第八十一條規(guī)定的法定事由,則B銀行可解除第2份借款合同,不再發(fā)放第2筆200萬元的貸款,從而有效防范本案所發(fā)生的信貸風險;(2)如果由于房地產(chǎn)部門的過錯,未告之B銀行抵押物已經(jīng)發(fā)生擔保法解釋第八十一條規(guī)定的法定事由,導致B銀行第2筆貸款發(fā)放的,盡管第2筆貸款抵押無效,B銀行可以依法追究房地產(chǎn)部門的責任,從而有效化解本案所發(fā)生的信貸風險。2、法定決算期之前發(fā)生的交易行為,如果主合同(借款合同)沒有送登記部門備
7、案,也有可能引起抵押無效的法律后果。抵押權(quán)是物權(quán),具有排他性,設定抵押權(quán)的目的,在于就抵押物優(yōu)先受償,從而實現(xiàn)債權(quán)。因此,法律規(guī)定不動產(chǎn)權(quán)物權(quán)必須在有關部門登記,予以公示,賦予公信力。由于最高額抵押所擔保的債權(quán)額在決算期前是變動的、不確定的,抵押權(quán)也是變動的、不確定的,因此,只有將主合同(借款合同)送登記部門備案,才能夠真實地、準確地反映動態(tài)的最高抵押所擔保的債權(quán)額,最高額抵押權(quán)才能夠依法獲得公信力。主合同(借款合同)備案實質(zhì)上是最高額抵押項下的動態(tài)的債權(quán)、抵押權(quán)的變更登記。如果主合同(借款合同)沒有送登記部門備案,一旦發(fā)生擔保法解釋第八十一條規(guī)定的法定事由,根據(jù)公平公信原則,利害關系人就可能
8、提出抗辯,主張依據(jù)登記部門所記載的內(nèi)容(具有公信力的記載事項)來確定最高額抵押所擔保的債權(quán)額,將沒有在登記部門備案的主合同(借款合同)發(fā)生的債權(quán),排除在最高額抵押的擔保范圍之外,從而使抵押權(quán)人(銀行)有可能承擔由此帶來的不利后果。備案方案上述分析表明,最高額抵押的主合同(借款合同)備案,能有效防范和化解信貸風險。筆者試提出備案方案如下:1、備案時間。在主合同(借款合同)簽訂后,信貸工作人員先將主合同(借款合同)送登記部門備案,然后再發(fā)放貸款;如果備案時發(fā)現(xiàn)擔保法解釋第八十一條規(guī)定的法定事由,應立即停止發(fā)放主合同(借款合同)約定的貸款。2、備案手續(xù)。建議總行制定統(tǒng)一的備案回執(zhí)文本,規(guī)定備案必須取得回執(zhí),將其納入信貸檔案管理。一是可以避免信貸工作人員敷衍了事,將沒有備案反映為已經(jīng)備案
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