事實勞動關(guān)系與勞動合同的淵源

1、事實勞動關(guān)系與勞動合同的淵源事實勞動關(guān)系與勞動合同的淵源在我國勞動用工過程中，一直存在著用人單位不與勞動者訂立書而勞動合同的情形。在形成事實勞動關(guān)系的情況下，一旦雙方不再繼續(xù)互相履行權(quán)利義務(wù),對于此情況下應(yīng)認(rèn)定為解除還是終止產(chǎn)生了廣泛的爭議：一種觀點認(rèn)為，在雙方?jīng)]有訂立書而勞動合同的情況下，任何一方均可隨時將對方“炒觥魚，是為勞動關(guān)系的終止；另一種那么認(rèn)為，假設(shè)允許隨時將對方“炒觥魚而不遵循“預(yù)告解除的規(guī)定和“即 時解除的限制性前提或者 允許用人單位隨時辭退勞動者，都將對 企業(yè)、勞動者以及社會穩(wěn)定帶來 不利影響。?合同法?對于合同形式成立要件的規(guī)定一般來說，合同的成立與生效是兩個有關(guān)聯(lián)性的不同

2、概念。根據(jù)?合同法?第十三條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承 諾方 式；第二十五條規(guī)定，承諾生效時合同成立。也就是說，當(dāng)事 人雙方達 成合意的，合同成立。那么對于應(yīng)當(dāng)采用書面形式而未采取書面形式的，是不是就不予成認(rèn)呢？?合同法?第三十六條針對應(yīng)當(dāng)采用書面形式而未采用的合同如何成立給岀的答案。根據(jù)?合同法?中“對應(yīng)當(dāng)采用書面形式而未采用的合同如何成 立 的規(guī)定，合同的形式不是主要的，重要的在于當(dāng)事人之間是否 真正存在 一個合同。如果合同己經(jīng)得到履行，即使沒有以規(guī)定或者 約定的書面形 式訂立，合同也應(yīng)當(dāng)是成立的。如果合同不違反法律 的強制性規(guī)定，就 是有效的。有關(guān)勞動合同的形式與合同成立的關(guān)系在

3、我國眾多法律中，有些法律明確要求合同雙方當(dāng)事人應(yīng)以書面 形式 合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形 式，典型 的為勞動合同。早在 1995 年施行的?勞動法?就以第十九條明文規(guī)定：勞動合 同應(yīng) 當(dāng)以書而形式訂立。后來的?勞動合同法?又作了進一步的明 確：建立 勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同；同時又作出了人性化 的規(guī)定：一個 月的緩沖期。有人認(rèn)為，?勞動合同法?旨在消滅事實勞動關(guān)系，所以自從 ?勞動 合同法? 2021 年 1 月 1 日起，國家不再成認(rèn)事實勞動關(guān)系。 這樣的觀點 是否能經(jīng)得起推敲呢？為了明確事實勞動關(guān)系的地位，原勞動部在?關(guān)于貫徹執(zhí)行中 華人 民共和國勞動法假設(shè)干

4、問題的意見?中以第二條中提出：中國境 內(nèi)的企 業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞 動者事實上 己成為企業(yè)、 個體經(jīng)濟組織的成員， 并為其提供有償勞 動，適用勞動法； 后來又以勞社部發(fā) 12號文件公布了?關(guān)于確立勞 動關(guān)系有關(guān)事項的通知? ， 針對局部用人單位招用勞動者不簽訂勞 動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方 勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合 法權(quán)益難以維護，對勞動關(guān)系的和諧 穩(wěn)定帶來不利影響的提出了解 決方案，在一定程度上標(biāo)準(zhǔn)用人單位用工 行為，在保護勞動者合法 權(quán)益、促進社會穩(wěn)定方而起到了積極作用；對 于事實勞動關(guān)系的勞 動者在其受到不法侵害時能否獲得經(jīng)濟補償?shù)膯栴} 上，勞動部

5、針對 海南省人事勞動廳?關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同，員 工要求經(jīng)濟 補償問題的請示?做出了?關(guān)于用人單位不簽訂勞動合同， 員工要 求經(jīng)濟補償問題的復(fù)函?。?復(fù)函?指出，用人單位與勞動者之 間 形成事實勞動關(guān)系后，用人單位成心拖延不訂立勞動合同并解除與 勞 動者的勞動關(guān)系，勞動者因要求經(jīng)濟補償與用人單位發(fā)生勞動爭 議后， 如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，勞動爭議仲裁 委員會應(yīng)予 受理，并依據(jù)?勞動法?第九十八條、?違反和解除勞 動合同的經(jīng)濟補 償方法?勞部發(fā) 1994 481 號和?違反勞 動法有關(guān)勞動合同 規(guī)定的賠償方法?勞部發(fā) 1995 223 號 的有關(guān)規(guī)定處理。上述觀點得到了最高

6、法的積極響應(yīng)：不但各級人民法院在依法審 理勞 動爭議案件過程中將事實勞動關(guān)系比照勞動合同判決用人單位 承當(dāng)違反 和解除勞動合同的民事責(zé)任，最高法在第一次系統(tǒng)地就勞 動爭議適用法律作出解釋時明確規(guī)定“勞動者與用人單位之間沒有 訂立書面勞動合同， 但己形成勞動關(guān)系后發(fā)生的糾紛，屬于?勞動 法?第二條規(guī)定的勞動爭 議，當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出 的裁決，依法向人民法院起訴 的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。筆者認(rèn)為， 2021 年的?勞動合同法?第十條第一款規(guī)定的“建 立勞 動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書而勞動合同實際上是對?勞動法?第十 九條“勞 動合同應(yīng)當(dāng)以書而形式訂立的簡單重復(fù)，故而事實勞動 關(guān)系的處理在 20

7、21年 1月 1日前后是沒有較大的區(qū)別；即便如此這 個形式上的“簡單 的重復(fù)在?勞動合同法?是有著重要的意義的 :首先，第十條第一款規(guī)定了 “建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動 合 同，但是緊接著就以第二款規(guī)定了人性化的一個月緩沖期規(guī)定 ; 后面又 以第三款規(guī)就“用工前就訂立勞動合同在的情況下如何確定 勞動關(guān)系的 建立問題作出了規(guī)定。其次，?勞動合同法?第八十二條確立了在“一個月緩沖期內(nèi) 不簽 訂法定形式的勞動合同應(yīng)承當(dāng)?shù)姆珊蠊覀兎Q之為“締結(jié) 勞動合同 形式過失責(zé)任，這是我國繼?消費者權(quán)益保護法?之 后又一次參照 英美法系作出的懲罰性的規(guī)定，旨在通過增加用人單 位的用工本錢方式 強迫用人單位必

8、須主動與勞動者訂立符合法律規(guī) 定形式的勞動合同；立 法沒有將增加工資標(biāo)準(zhǔn)一倍的支付作為行政 處分收入國庫而是規(guī)定向勞 動者支付， 彰顯了?勞動合同法?鼓勵 勞動者積極主動維權(quán)的立法本意， 這就是資方反對?勞動合同法? 的原因之一。筆者認(rèn)為，制定法律是一項非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰倚袨?，所以法律草?的每 一個條款都是要經(jīng)得起推敲的；而 ?勞動合同法?第十條第一 款的出現(xiàn)， 是為了第十條第二款、第十條第三款以及第八十二條服 務(wù)。根據(jù)?勞動合同法? 第一條，該法的立法目的為“完善勞動合同 制度， 明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法 權(quán)益，構(gòu)建 和開展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，而真正要消滅口頭勞動

9、合同確為?勞動 合同法?的立法宗旨中“構(gòu)建和開展和諧穩(wěn)定的勞 動關(guān)系的具體表達， 使得勞動者維權(quán)有了更多的保障。根據(jù)有關(guān)部門的統(tǒng)計數(shù)據(jù)說明 ，1995 年施行的?勞動法? ， 第 一次 以法律的形式確立了勞動合同制度，但由于當(dāng)時的法律法規(guī)對 勞動合同 制度的規(guī)定比擬原那么，操作性不強，亦沒有對不訂立勞動 合同的情形給 予明確處理，導(dǎo)致勞動合同制度實施二十多年來，勞 動合同的簽訂率依 然較低。建筑業(yè)、餐飲效勞業(yè)中勞動合同簽訂率 只有 40%左右，農(nóng)民工 的勞動合同簽訂率僅有 30%左右，中小型非 公有制企業(yè)勞動合同簽訂率 不到 20% 。根據(jù)? 2007 年全國職業(yè)院校 學(xué)生就業(yè)質(zhì)量評價報告?顯

10、示，“中職畢業(yè)生中簽訂正式勞動合同的占 12.67% 、高職畢業(yè)生中簽訂 正式勞動合同的比例為14.5% o大量的數(shù)據(jù)說明，在沒有訂 立書而勞動 合同的問題上，用人單位原因占主導(dǎo)地位。雖然?勞動合同法?第八十二條的初衷在于指導(dǎo)勞動者合理維權(quán) , 但 是不阻礙個別勞動者“投機倒把地濫用“第八十二條。為了杜絕這一現(xiàn)象，使得“第八十二條不被濫用，國務(wù)院公布 實施 了?中華人民共和國勞動合同法實施條例?。?條例?以第五 條和第六 條對于用人單位在一個月內(nèi)和超過一個月的不同時間內(nèi)提 出書而勞動合 同而勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的情況下 有權(quán)書而通知勞動 者終止勞動關(guān)系作出了規(guī)定。?條例?指出，自

11、用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后 , 勞 動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知 勞動者 終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應(yīng)當(dāng)依法 向勞動者支 付其實際工作時間的。也就是說，用工之日起一個月內(nèi) 因勞動者的原因 未能訂立書面勞動合同的，用人單位可以單向辭退 勞動者并可以拒付一 切勞動報酬之外的給付工程，杜絕了勞動者歪 用?勞動合同法?第八十 二條。對于用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立 書 而勞動合同的，?條例?規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條 的規(guī)定 向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合 同；勞動者 不與用人單位訂立書而

12、勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面 通知勞動者終止 勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支 付經(jīng)濟補償。據(jù)此可以看出：1、用人單位通知勞動者訂立書面勞動合同之前是否應(yīng)支付經(jīng)濟補償金的分水嶺在于自勞動關(guān)系建立之日起滿一個月；2、在?勞動合同法?施行后，用人單位無權(quán)隨意解除或終止事實勞動關(guān)系，只有法定事由出現(xiàn)的情況下才能提出解除或終止；3、國家對于事實勞動關(guān)系的解除或終止作岀了限制性的規(guī)定： 除?勞 動法?以及?勞動合同法?規(guī)定的用人單位即時解除勞動合 同的情形出 現(xiàn)的情況下，只有勞動者拒簽書而勞動合同才能解除勞 動關(guān)系。從契約角度認(rèn)定事實勞動關(guān)系符合保護勞動者的立法本意?勞動合同法?要解決的是“

13、用人單位不與勞動者訂立書面勞動 合 同的問題，?實施條例?要解決的是“經(jīng)用人單位提出，勞動 者不與 用人單位簽訂書而勞動合同的 問題，而對于“勞動者不主 動提出簽訂 勞動合同的問題，我國的立法在勞動者普遍處于弱勢 的國情下還是傾 向于寬容勞動者的態(tài)度，以彰顯“保護勞動者合法 權(quán)益的立法本意； 同時?勞動合同法實施條例?以第六條再次明 確了無書面勞動合同亦應(yīng) 支付經(jīng)濟補償?shù)姆删?。?jù)此，根據(jù)?勞動合同法?第十四條第三款有關(guān)“用人單位自用 工之 日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與 勞動者己 訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定精神來看，將用人單位 自用工之日起 超過一個月但又不滿一年

14、的情形視為用人單位與勞動 者己訂立無試用期 的期限待定勞動合同，而且除法律明確規(guī)定的情 形，用人單位和勞動者 不得擅自解除或者擅自即時解除勞動關(guān)系， 這樣才是符合對勞資雙方都 依法加以保護的立法本意；而且通過將 用人單位對事實勞動關(guān)系的隨意 解除的民事責(zé)任等同于解除書而勞 動合同的民事責(zé)任，更彰顯?勞動合 同法?有關(guān)“保護勞動者的 立法宗旨。有關(guān)事實勞動關(guān)系的勞動報酬如何確定的問題一般來說，雙方建立事實勞動關(guān)系后，雙方對勞動報酬的約定一 般出 現(xiàn)三種情形，筆者對于這三種情形如何分別作出闡述：1、根據(jù)?勞動合同法?第十八條規(guī)定，勞動合同對勞動報酬約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)

15、商；協(xié)商不 成的，適 用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動 報酬的，實行 同工同酬。2、根據(jù)?勞動合同法?第二十八條規(guī)定，勞動合同被確認(rèn)無效 , 勞動 者己付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動 報酬的數(shù) 額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。3、除了上述兩種情形外，根據(jù)?民法通那么?第五十五條有關(guān) “民事法律行為成立和生效要件的規(guī)定以及?勞動合同法?第三 條有 關(guān)“勞動合同全而依法履行的精神，用人單位應(yīng)按承諾和有 關(guān)規(guī)定及 時足額地發(fā)放勞動報酬。有關(guān)勞動合同的內(nèi)容與合同效力的關(guān)系根據(jù)?民法通那么?第六條的規(guī)定，民事活動必須遵守法律，作為 民事 行為表現(xiàn)

16、形式之一的訂立合同也不例外。那么對于勞資雙方有 口頭約定 工資標(biāo)準(zhǔn)的，對該口頭約定應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定效力呢？最高法民一庭指出，像勞動和社會保障部及局部學(xué)者們認(rèn)為， ?勞動法?所稱的勞動合同，不僅僅指書面合同形式，包括口頭約 定。按照這種觀點，勞動者與用人單位之間如果有口頭約定的，即 使沒簽訂 書而勞動合同的，也構(gòu)成了事實勞動關(guān)系。而我們從事審 判工作的多數(shù) 同志那么認(rèn)為， 勞動關(guān)系是一種兼具民事和行政特點的 法律關(guān)系，既然?勞 動法?未作特別說明，那么，根據(jù)?合同法? 的相關(guān)規(guī)定，合同的形式 包括口頭約定和書而約定兩種，如果當(dāng)事 人雙方就勞動關(guān)系己有口頭約 定的，亦屬于訂立了勞動關(guān)系而不是 所謂的事

17、實勞動關(guān)系，只有既無口 頭約定、又無書而協(xié)議的勞動者 與用人單位之間形成的勞動關(guān)系，才屬 于事實勞動關(guān)系。?勞動法?第十八條列舉了 “違反法律、行政法規(guī)和“采取欺 詐、 威脅等手段訂立兩種導(dǎo)致勞動合同無效的情形；?勞動合同 法?在此 根底上，比照?合同法?增加了 “用人單位免除自己的法 定責(zé)任、排除 勞動者權(quán)利的情形?，F(xiàn)實中比擬常見的是工資標(biāo)準(zhǔn)低、社會保險缺失和工傷概不負(fù) 責(zé)的無 效情形，其中最復(fù)雜、最普遍的當(dāng)屬工資支付的有關(guān)問題。最高法民一庭指出：包括約定勞動報酬條款在內(nèi)，勞動合同被整 體認(rèn) 定為無效的，或者勞動合同中沒有約定勞動報酬標(biāo)準(zhǔn)的，就應(yīng) 當(dāng)按照木 單位的同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)

18、準(zhǔn)來支付勞動報酬 , 如果用人單位 沒有可直接參照適用的標(biāo)準(zhǔn)，亦可參照其他單位同期、 相類似工種、類 似崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)來確定其勞動報酬的數(shù)額。比方 , 某用人單位非法以欺 詐、脅迫手段與勞動者簽訂勞動合同，約定的 勞動報酬明顯低于正常工 資標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)此勞動合同被依法認(rèn)定無效后 , 該約定勞動報酬的條款亦不得 適用，為保護勞動者這一弱勢群體的 利益，就可以直接適用本條的規(guī)定 予以解決。通常情況下，這種 參照同期、同工種、同崗位的工資標(biāo) 準(zhǔn)確定的勞動報酬，對勞動者 而言，往往是相同性質(zhì)工作中獲取報酬較 低的，故如果勞動者與用 人單位之間有對勞動報酬作出相對較高約定的， 盡量應(yīng)當(dāng)按照約定 標(biāo)準(zhǔn)來計算勞動者的勞動報酬。根據(jù)?勞動法?第九十七條規(guī)定，用人單位應(yīng)根據(jù)其自身原因訂 立的 無效合同向勞動者承當(dāng)損害賠償責(zé)任；?勞動合同法?在此基 礎(chǔ)上，本 著“公平合理的原那么，以第八十六條將其擴大為雙向責(zé) 任，即明文規(guī) 定過錯人應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人承當(dāng)損害賠償責(zé)任。不過值得注意的是：根據(jù)?勞動法?和?勞動合同