論法律與道德之分析

1、論法律與道德的沖突 社會(huì)控制的主要手段是道德、宗教和法律。到了近代，法律就成為社會(huì)控制的最高最主要手段。所有其他社會(huì)控制的手段都被認(rèn)為只能行使從屬于法律并在法律確定范圍內(nèi)的紀(jì)律性權(quán)力。法律、道德等社會(huì)規(guī)范是一個(gè)綜合統(tǒng)一體，它們共同促進(jìn)了社會(huì)的結(jié)合、協(xié)調(diào)和發(fā)展。關(guān) 鍵 詞：道德 法律 法治與德治 情與法論法律與道德的沖突社會(huì)規(guī)范是調(diào)整人與人之間、人與社會(huì)之間社會(huì)關(guān)系的規(guī)范。社會(huì)規(guī)范種類繁多，包括風(fēng)俗習(xí)慣、道德、宗教、法律規(guī)范等等。社會(huì)正是通過這種種社會(huì)規(guī)范而實(shí)現(xiàn)了對(duì)人的行為，進(jìn)而對(duì)人的社會(huì)關(guān)系的調(diào)控。在早期社會(huì)，人與人之間關(guān)系比較簡(jiǎn)單，社會(huì)秩序主要依賴道德規(guī)范、宗教規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范維持，

2、人們相互間關(guān)系也通過這些社會(huì)規(guī)范而得到調(diào)控。隨著人類社會(huì)生產(chǎn)方式日漸發(fā)達(dá)，法律規(guī)范逐漸發(fā)展成為社會(huì)的主要法則。美國著名法學(xué)家龐德認(rèn)為：社會(huì)控制的主要手段是道德、宗教和法律。在最初的社會(huì)中，這些控制方式是溶合在一起的，沒有區(qū)別，后來宗教擔(dān)負(fù)了大部分的社會(huì)控制。到了近代，法律就成為社會(huì)控制的最高最主要手段。所有其他社會(huì)控制的手段都被認(rèn)為只能行使從屬于法律并在法律確定范圍內(nèi)的紀(jì)律性權(quán)力。法律、道德等社會(huì)規(guī)范是一個(gè)綜合統(tǒng)一體，它們共同促進(jìn)了社會(huì)的結(jié)合、協(xié)調(diào)和發(fā)展。在多元化的社會(huì)規(guī)范體系中，在多樣化的社會(huì)調(diào)控方式中，道德與法律最為重要，兩者是社會(huì)關(guān)系調(diào)控的根本的規(guī)范，是基本的社會(huì)調(diào)控方式，甚至是核心的規(guī)

3、范和調(diào)控方式。但是這兩種基本的社會(huì)規(guī)范并不總是協(xié)調(diào)一致的，而是時(shí)常處于相互沖突之中。法律與道德的沖突在法哲學(xué)理論、治國方略以及日常法律適用方面都有所體現(xiàn)。法律與道德在法哲學(xué)理論上的沖突主要表現(xiàn)為良法與惡法之爭(zhēng)，在治國方略層面上的沖突主要表現(xiàn)為法治理念與德治理念的沖突，兩者在日常法律適用中的沖突一般表現(xiàn)為情理與法理的矛盾。 一、良法與惡法兩千多年前，古希臘思想家亞里士多德最早對(duì)法治作出明確的界定，提出法治有兩項(xiàng)核心要素，其中之一就是良法，認(rèn)為良法是法治的根本和內(nèi)在基礎(chǔ)，構(gòu)成了法治優(yōu)于一人之治的內(nèi)核。自此以后，良法在理論上成為法律思想的源泉，成為對(duì)社會(huì)政治法律制度的設(shè)計(jì)和評(píng)價(jià)不可缺少的理論范式。在

4、西方古代、中世紀(jì)與近代時(shí)期，良法理論一直是自然法學(xué)派的思想傳統(tǒng)。自古希臘后期斯多葛學(xué)派產(chǎn)生并傳入古羅馬之后，良法理論就與自然法思想結(jié)下了不解之緣。古羅馬偉大的政治家、思想家西塞羅就是一位古代自然法思想的集大成者。歐洲進(jìn)入中世紀(jì)以后，自然法思想被宗教神學(xué)理論家所繼承，但是良法理論并為終止，反而在宗教神學(xué)思想體系中得到了教好的發(fā)展。中世紀(jì)的大神學(xué)家奧古斯丁和托馬斯阿奎那都曾經(jīng)表述過“惡法非法”的理論思想。在17、18世紀(jì)時(shí)期，古典自然法學(xué)派的思想家們，如格老秀斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭等人建立了完整、系統(tǒng)的自然法理論，雖然他們并沒有明確提出“惡法非法”的觀點(diǎn)，但是他們的理論觀點(diǎn)至今仍然是西方法理學(xué)體

5、系中良法理論的基礎(chǔ)。良法理論的基本觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的良善性，亦即法律的道德性，是法律本身所具有的使法律之所以能成為法律的基本屬性，它構(gòu)成了法律得以產(chǎn)生、形成、實(shí)施、遵守、監(jiān)督的合理根據(jù)，構(gòu)成了法律權(quán)威性、合法性、普遍性、規(guī)范性的理性基礎(chǔ)，構(gòu)成了法治的精神支柱。法律必須首先符合正義、理性等道德要求，人們才能對(duì)它表示認(rèn)同，法律才能發(fā)揮出特有的優(yōu)勢(shì)和功能。不具有良善性的法律缺乏成為法律的資格，不是真正的法律。與自然法學(xué)派的良法理論相反，以奧斯丁為代表的早期分析法學(xué)堅(jiān)持法律與道德的分離，認(rèn)為法理學(xué)需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理學(xué)的研究范圍，而應(yīng)該歸屬于立法學(xué)或倫理學(xué)的研究范圍。為此，他們提出

6、了一個(gè)與自然法學(xué)派“惡法非法”論完全對(duì)立的命題，即“惡法亦法”。他們的基本觀點(diǎn)是：法律是一種命令；對(duì)法律概念的分析是值得研究的，它不同于社會(huì)學(xué)和歷史學(xué)的研究，也不同于批判性的價(jià)值評(píng)價(jià)；判決可以從事先確定了的規(guī)則中邏輯的歸納出來，而無需求助于社會(huì)的目的、政策或道德；道德判斷不能通過理性論辯、論證或證明來確立或辯護(hù)；實(shí)際上設(shè)定的法律不得與應(yīng)然的法律保持分離，法律與道德之間沒有必然的聯(lián)系。在二戰(zhàn)以后審判納粹戰(zhàn)犯的過程中遇到的實(shí)際問題，終于引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于“法律與道德”、“良法與惡法”的長期辯論。由于二戰(zhàn)期間納粹德國取得了“法治國”的典型形式，使得戰(zhàn)后在審判納粹時(shí)，出現(xiàn)了自然法學(xué)派的復(fù)興，把法與道德關(guān)系

7、問題的爭(zhēng)論推向了高峰。富勒、德沃金等自然法學(xué)家認(rèn)為，法與道德之間具有不可分割的必然聯(lián)系，法律必須以道德為基礎(chǔ)并與道德要求相一致。法律一旦失去其固有的道德性，就根本不能稱之為法律。換言之，必須防范立法者把殘忍的、非人道的內(nèi)容寫進(jìn)法律，以使符合正義理想和要求的良法得到確立和維護(hù)。而凱爾森、哈特等實(shí)證主義法學(xué)家則主張將法與道德相分離。在他們看來，法律問題并不是一個(gè)道德問題，而且只有清除僅僅從符合或違反道德標(biāo)準(zhǔn)和要求這一事實(shí)出發(fā)，來承認(rèn)或否認(rèn)某一規(guī)則是法律規(guī)則立場(chǎng)，才能維護(hù)法律的性質(zhì)、尊嚴(yán)、效力和法律秩序的穩(wěn)定。德國著名法學(xué)家拉德勃魯赫在二戰(zhàn)以前一直是實(shí)證主義法學(xué)的主要代表，在其晚年，他痛苦的經(jīng)歷了納

8、粹的法西斯統(tǒng)治和“二戰(zhàn)”給德國人民乃至世界人民帶來的深重災(zāi)難，因而深刻地認(rèn)識(shí)到了自然法思想所體現(xiàn)的永恒正義理念及其作為實(shí)在法基礎(chǔ)的必要性。拉德勃魯赫的理論觀點(diǎn)被德國聯(lián)邦法院所采納，并且在“二戰(zhàn)”后的一些案件中得到適用。 經(jīng)過爭(zhēng)論，雙方都對(duì)各自傳統(tǒng)的觀點(diǎn)有所修正。新分析法學(xué)派的代表人物，哈特等人也承認(rèn)了“最低限度的自然法”，即一種法律制度之成其為真正有效的法律制度所必須具備的最低限度的道德條件。新自然法學(xué)派的良法思想也超越了古典自然法學(xué)家們的良法范疇。一方面，古典自然法學(xué)派的良法理論主要體現(xiàn)為一種公平、正義、自由的立法理念，著眼于對(duì)封建法制的理論批判，而新自然法學(xué)派的良法理論更加關(guān)注現(xiàn)實(shí)的法制生

9、活，著眼于對(duì)現(xiàn)實(shí)法律的批判性思考；另一方面，新自然法學(xué)派的良法理論除了承認(rèn)內(nèi)容（實(shí)體）上的良法外，還認(rèn)為良法應(yīng)該有程序上的特定內(nèi)涵，從而把良法標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容和形式特征進(jìn)行了一定程度的揭示。 法律是優(yōu)良的，還是惡劣的，在很大程度上依存于社會(huì)的道德和價(jià)值。法律的合道德性是法律權(quán)威性的內(nèi)在根源。法律只有合乎道德，才能獲得社會(huì)成員的尊重和信仰，才能獲得實(shí)際的普遍效力。如果沒有一定的道德基礎(chǔ)和目的貫注其中，或者說沒有道德的支持，法律就會(huì)與社會(huì)成員的倫理價(jià)值觀念產(chǎn)生沖突，無法獲得社會(huì)成員的認(rèn)同和遵守，從而喪失其存在的意義，變成僅僅寫在紙上的東西。亞里士多德認(rèn)為法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而

10、大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。在這里，“普遍的服從”、“制訂得良好”都涉及到法律與道德的關(guān)系。問題是在一個(gè)特定的社會(huì)，道德是多元化的，法律應(yīng)當(dāng)以誰的道德為準(zhǔn)？有沒有普遍的、永恒的道德標(biāo)準(zhǔn)？在這些基本問題沒有解決之前，良法與惡法的爭(zhēng)論仍將繼續(xù)。二、法治與德治黨的十五大提出了依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的治國方略，并在九屆全國人大二次會(huì)議通過的憲法修正案中得到了根本法的確認(rèn)。2001年中央又強(qiáng)調(diào)指出：我們?cè)诮ㄔO(shè)有中國特色的社會(huì)主義，發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過程中，要堅(jiān)持不懈地加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)，依法治國，同時(shí)也要堅(jiān)持不懈地加強(qiáng)社會(huì)主義道德建設(shè)，以德治國。據(jù)此，在全國范圍內(nèi)展開了一

11、場(chǎng)“法治”和“德治”關(guān)系問題的大討論，法律與道德的沖突在治國方略層面上突出地表現(xiàn)出來。 法治與德治在治國方略上的沖突自古以來就一直存在。我國春秋戰(zhàn)國時(shí)期，以韓非、商鞅為首的法家提出的“法治”的思想，與孔孟為代表的禮治思想針鋒相對(duì)，引發(fā)了“法治”與“德治”之爭(zhēng)。儒法之爭(zhēng)雖然并非純粹的德治與法治之爭(zhēng)，其中更包括人治與法治的較量，但德治與法治之爭(zhēng)無疑是儒法之爭(zhēng)的主線。在這次爭(zhēng)論中，法家思想在秦時(shí)期曾一度占據(jù)上風(fēng)，但是到了漢朝，儒家思想得到統(tǒng)治者的大力推行，德治便成為二千余年封建社會(huì)的主流。儒法之爭(zhēng)的分歧并不是根本性的，兩者都是為了維護(hù)和鞏固封建統(tǒng)治。這一性質(zhì)的趨同注定了二者之間最終的妥協(xié)與退讓。最終

12、，法治不排斥德治的作用，德治也承認(rèn)法治的作用，禮法結(jié)合成為中國封建社會(huì)統(tǒng)治的獨(dú)特模式。以禮為主導(dǎo)，以法為準(zhǔn)繩；以禮為內(nèi)涵，以法為外貌；以禮移民心于隱微，以法彰善惡于明顯；以禮夸張恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以禮行法減少推行法律的阻力，以法明禮使禮具有凜人的權(quán)威；以禮入法使道德法律化，法由止惡而兼勸善；以法附禮使法律道德化，出禮而入刑。就這樣，禮與法巧妙地結(jié)合在一起。中國古代德治與法治的沖突并不能等同于現(xiàn)代意義上德治與法治的沖突?，F(xiàn)代意義的法治和德治的含義與中國歷史上的“法治”和“德治”有所區(qū)別?，F(xiàn)代的法治是指依照體現(xiàn)人民意志，反映社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律來治理國家，法治與民主緊密相連?，F(xiàn)代意義上

13、的德治也不在局限于運(yùn)用儒家的道德倫理來治理國家?，F(xiàn)代意義上的法治與德治之爭(zhēng)的核心已經(jīng)不是在國家的治理過程中誰主誰輔的問題，兩者的沖突主要表現(xiàn)為價(jià)值本位上的沖突。法治強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人的平等保護(hù)，旨在實(shí)現(xiàn)每個(gè)人之間的利益平衡，故其價(jià)值追求是以權(quán)利為本位的。而德治依靠社會(huì)輿論和內(nèi)心信念來實(shí)現(xiàn)，靠的是人的責(zé)任感和道德感、自愿性和自覺性，故其價(jià)值追求是以義務(wù)為本位的。而現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)是注重對(duì)權(quán)利的保護(hù)，所以義務(wù)往往只是實(shí)現(xiàn)權(quán)利的手段而非目的本身。沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利，但權(quán)利和義務(wù)畢竟不能等同，二者有嚴(yán)格的區(qū)別和相對(duì)的獨(dú)立性。這就決定了法治與德治在價(jià)值追求上存在著根本的沖突。另外，法治與德治

14、在對(duì)民主的需求上也有沖突?，F(xiàn)代法治與民主具有天然的聯(lián)系，沒有民主就沒有真正意義的法治。而德治則是更多地依賴個(gè)人權(quán)威來維系和支撐。法治側(cè)重于民主的支持，而德治側(cè)重于個(gè)人權(quán)威的支撐。這是德治和法治不可調(diào)和的矛盾和沖突。 正確認(rèn)識(shí)和處理法治與德治在治國方略上的沖突的關(guān)鍵是要實(shí)現(xiàn)兩種方略的良性互動(dòng)，兩者并不必然是水火不相融的，而是可以協(xié)調(diào)統(tǒng)一的。法治與德治作為社會(huì)控制的兩種手段具有各自獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)和局限，并且這種優(yōu)勢(shì)和局限往往呈現(xiàn)一種互補(bǔ)的關(guān)系，即法治的優(yōu)勢(shì)正好彌補(bǔ)德治的不足，而德治的優(yōu)勢(shì)恰好是法治所缺。法治與德治的關(guān)系問題并不單純是一個(gè)理論問題，也是一個(gè)需要在實(shí)踐中加以解決的問題。在當(dāng)代中國，法治與德

15、治有著目標(biāo)的一致性，雖然在抽象的分析中，法治與德治各有其具體目標(biāo)。但是，在終極目標(biāo)上則是一致的，都是為了要營造一個(gè)協(xié)調(diào)和諧、健康有序、持續(xù)發(fā)展的氛圍。一個(gè)社會(huì)選擇了法治還是德治，主要是由于它的社會(huì)治理模式所屬類型的性質(zhì)決定的。只要人們能夠發(fā)現(xiàn)一種全新的社會(huì)治理模式，就能夠真正解決法治與德治相統(tǒng)一的問題。統(tǒng)治型的社會(huì)治理模式和管理型的社會(huì)治理模式都無法實(shí)現(xiàn)法治與德治的統(tǒng)合。統(tǒng)治型治理模式中的德治傾向于否定法治，盡管在一些特定的時(shí)期內(nèi)也發(fā)展出法律工具，但法律工具的存在并不是服務(wù)于法治的，而是服務(wù)于德治的。同樣，在管理型的社會(huì)治理模式中，法治也存在著與德治的不相容性，雖然法治也需要道德的補(bǔ)充，但道德

16、對(duì)于這種治理模式而言，始終無法上升為制度性的因素，在制度安排中，不僅不能考慮道德的因素，反而處處表現(xiàn)出對(duì)道德的排斥。只有在服務(wù)型的社會(huì)治理模式中，德治與法治才獲得了統(tǒng)一的基礎(chǔ)。服務(wù)型的社會(huì)治理模式應(yīng)是我們選擇的新型社會(huì)治理模式，在這種模式中可以將法治與德治結(jié)合起來，共同發(fā)展，這是社會(huì)主義法治與社會(huì)主義精神文明建設(shè)的必然要求，也是社會(huì)進(jìn)步與發(fā)展的客觀需要。一個(gè)社會(huì)的道德水平越高，內(nèi)在守法意識(shí)就越強(qiáng)，建立法治社會(huì)的可能性、法治的實(shí)現(xiàn)程度就越高。只有建立法治、確立起獨(dú)立人格，原始倫理精神才會(huì)解體，道德主體才會(huì)挺立出來；只有將正義性的道德目的和原則貫注于法律中，并在全社會(huì)大力加強(qiáng)道德建設(shè)，開顯道德意識(shí)

17、，使民眾自覺認(rèn)同法律而把守法內(nèi)化為一種道德義務(wù)，法治才能歷久而彌堅(jiān)。法治與德治之間也才能相輔相成，相互促進(jìn)。這是法治建設(shè)之路，也是道德建設(shè)之路。三、情理與法理 法律與道德在日常法律適用中的沖突主要表現(xiàn)為人情、親情、世俗道理等觀念與法理上的沖突。這種沖突主要是由于道德和法律兩種社會(huì)規(guī)范本身的差異造成的。道德與法律的發(fā)展有時(shí)候并不同步。一方面，法律不能朝令夕改，在特定的歷史條件下具有一定的較穩(wěn)定，相對(duì)與社會(huì)生活的變化而言具有滯后性的特點(diǎn)。而道德的變化是自發(fā)的，不需要特定的程序，這就是變化了的道德觀念與不變的法律規(guī)定之間可能產(chǎn)生矛盾。比如，我國改革開放初期興起的商品經(jīng)濟(jì)的道德觀念與“投機(jī)倒把”等僵化

18、的法律規(guī)定的沖突。另一方面，道德有時(shí)后具有很長的時(shí)效性，歷史的慣性使得道德不可能一下子隨著社會(huì)形勢(shì)的變化而改變。而在社會(huì)形勢(shì)變化的這種情況下，法律的改變可能卻相當(dāng)劇烈。這樣就出現(xiàn)了不變的道德觀念與變化的法律在社會(huì)形勢(shì)變化時(shí)期的沖突。例如，傳統(tǒng)道德中“不孝有三，無后為大”的觀念不可以能一下子就從人們的思想意識(shí)中消去，從而出現(xiàn)了這種還沒來得及退出歷史舞臺(tái)的道德與新生的計(jì)劃生育法的沖突。 情理與法理的沖突主要表現(xiàn)為合法不合理與合理不合法兩種情況。第一種情況是道德上不許可，但法律上是許可的。例如，根據(jù)法律上關(guān)于民事權(quán)利訴訟時(shí)效的規(guī)定，債權(quán)超過法定訴訟時(shí)效后，債權(quán)人就喪失了訴訟上的勝訴權(quán)，法律不再支持和

19、保護(hù)其債權(quán)。但在道德上，“欠債還錢”是天經(jīng)地義的道德義務(wù)。這就出現(xiàn)了合法不合理的沖突。第二種情況是道德許可的，但法律上不許可。比如，關(guān)于安樂死的問題。從安樂死本身來說，它是符合人道主義的。但因?yàn)榘矘匪啦僮餍噪y等原因，我國法律對(duì)它仍持禁止態(tài)度。此外，還有見義勇為卻觸犯法律問題、大義滅親反而獲罪等都存在著道德與法律的碰撞。道德與法相沖突往往出現(xiàn)兩種結(jié)果：一是沒有堅(jiān)實(shí)社會(huì)基礎(chǔ)的法律在道德面前修改或崩潰，適應(yīng)道德的新法律產(chǎn)生；二是在法律的影響下，一些舊道德退出歷史舞臺(tái)，形成與法律相適應(yīng)的新道德。解決法律與道德在日常法律適用領(lǐng)域中沖突的措施主要有：提高立法質(zhì)量，盡量避免出現(xiàn)法律的漏洞，要最大限度地減少法律與道德進(jìn)行不必要碰撞的機(jī)率。同時(shí)在宣傳法律過程中，對(duì)舊道德進(jìn)行批判，使道德與法律盡量吻合。 2011年2月25日【參考文獻(xiàn)】羅斯