農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度的研究綜述

1、本科生專業(yè)文獻綜述題 目:農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度的研究綜述 姓 名: 謝兆鵬 學 院: 人文與社會科學學院 專 業(yè): 法學 班 級: 法學 51班 學 號: 2265130 指導教師: 付堅強 職稱: 講師 2008年 6 月 20 日南京農(nóng)業(yè)大學教務處制農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度的研究綜述法學專業(yè)學生 謝兆鵬指導教師 付堅強摘要：集體建設用地使用權是否準許自由流轉(zhuǎn)的法律論爭,并未隨著物權法于2007年的頒行而終結(jié)，也沒有在其他法律中予以規(guī)定，這樣使其在法律上處于模糊與真空的狀態(tài)，集體建設用地使用權的流轉(zhuǎn)游走在法律的邊緣；在理論界，眾多專家、學者觀圍繞著農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的

2、提出、可行性分析、深層原因及怎樣進行制度的構(gòu)建等幾個方面展開了激烈的爭論，筆者將對專家學者們的觀點作出分析與總結(jié)，以便對農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度有更好的了解。關鍵詞：集體建設用地 ；流轉(zhuǎn)；制度構(gòu)建 about countryside collective construction land right of use literature searchstudent majoring in law xie zhao pengtutor fu jian qiangabstract：whether the collective construction land right of use do

3、es allow the free circulation the legal debate，not issues and executes along with reality of laws in 2007 ends，also has not given in other laws to stipulate, through to numerous experts, scholar viewpoint analysis and summary, may draw the conclusion: the collective infrastructure lands circulation

4、system, belongs to our country reality of laws inherent method attribute important attribute, has no alternative but to give a thought to chinas objective reality situation absolutely, theoretically blind copy overseas surface rights and so on related system. sells, the transfer, the mortgage as wel

5、l as the investment according to our country land reforms actual situation to outside the urban planning area scopes collective construction lands land employment right, uses for oneself and soon to make the unified regulations.key words: collective construction land；circulation；system construction我

6、國法律雖然規(guī)定集體組織享有集體土地的所有權，但是在現(xiàn)實中，集體土地所有權受到了諸多的限制，集體建設用地使用權的流轉(zhuǎn)也遭到了極大限制，針對這樣的現(xiàn)實問題，專家們就農(nóng)村集體建設用地使用權是否應當流轉(zhuǎn)而展開了深入的探討。本綜述擬對上述問題進行簡單的概括與總結(jié)。一、農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的提出在我國法學界和社會學界中，關于農(nóng)村集體建設用地使用權是否應當流轉(zhuǎn)，通過對眾多專家、學者觀點的分析，主要存在以下兩種學說：（一） 限制流轉(zhuǎn)說該學說主張原則上不允許集體建設用地使用權進行流轉(zhuǎn),但法律有規(guī)定的除外。以王利明等為代表的中國民法學家認為，基于農(nóng)村集體土地固有的特殊性,集體建設用地使用權應當有限制流轉(zhuǎn)。集

7、體建設用地使用權直接以出讓方式流轉(zhuǎn),受利益驅(qū)使,大量的耕地將會被出讓,這樣,國家的土地利用總體規(guī)劃將難以實現(xiàn),同時也會嚴重擾亂國有土地市場。所以,集體建設用地使用權不能采取出讓方式設立,而應采用審批方式。1高圣平,劉守英在“集體建設用地進入市場的現(xiàn)實與法律困境”一文中認為：集體建設用地使用權主體目前法律意識薄弱,缺乏對其代表機構(gòu)即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的濫用權利實行有效監(jiān)督，所以應當限制流轉(zhuǎn)。鞏獻田教授認為應當限制集體建設用地使用權的流轉(zhuǎn)，這樣才能維護我國生產(chǎn)資料的社會主義公有制，才能防止國家制度的性質(zhì)不被改變。周江在“集體土地使用權流轉(zhuǎn)利弊分析”中指出：準許集體建設用地使用權自由流轉(zhuǎn),會與現(xiàn)行國家

8、財政體制和城市建設體制產(chǎn)生矛盾。集體建設用地流轉(zhuǎn)制度改革一旦實施,會減少政府出讓土地的財政收入和城市建設資金,直接影響城市發(fā)展速度。另一方面,城市土地包括建成區(qū)周邊農(nóng)村集體土地的升值,也是政府投巨資建設基礎設施的結(jié)果,與此相應,農(nóng)地增值收益也有一部分是國家應收取的級差地租。2（二）自由流轉(zhuǎn)說該學說認為我國應當盡快完善土地方面的立法，既然農(nóng)村集體組織享有集體土地的所有權，就應當讓這種權能得到充分的行使，而不是像目前一樣存在諸多限制，應當允許其自由流轉(zhuǎn)。以孫憲忠為代表的經(jīng)濟科學家認為：只有允許集體建設用地使用權進行自由流轉(zhuǎn),才符合市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要。集體建設用地使用權可以采取出讓方式設立,其理

9、由在于:集體土地所有權與國有土地所有權在市場經(jīng)濟條件下的民事法律地位應當平等,并獲得同等對待。3王衛(wèi)國等法學家認為應當允許集體建設用地使用權進行自由流轉(zhuǎn),這樣不但不會導致國家收益減少,反而會有利于城鄉(xiāng)建設與發(fā)展。同時,農(nóng)民在法律準許的前提下自由流轉(zhuǎn)其所享有的集體建設用地使用權,不僅可獲得一定的收益或創(chuàng)業(yè)資金,更重要的是,為他們?nèi)蘸笤诔鞘谢蚱渌l(xiāng)村創(chuàng)業(yè)放下包袱,甚至促使很多創(chuàng)業(yè)機會的產(chǎn)生。溫世揚在“集體所有土地諸物權形態(tài)剖析”一文中從抵押角度考察集體建設用地的流轉(zhuǎn)問題,允許集體土地使用權抵押,是集體土地使用權物權化的要求。4其他學者認為：從對集體建設用地使用權自由流轉(zhuǎn)進行價值判斷的角度上看,作為

10、一種具體法律制度的“集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)”,應具備法律的一般共同價值,即維護社會穩(wěn)定和社會經(jīng)濟發(fā)展,保障人的自由,實現(xiàn)正義的理念等。準許集體建設用地使用權自由流轉(zhuǎn),有利于農(nóng)村社會保障體系的建立;有利于盤活閑置土地、合理配置土地資源;有利于發(fā)展中小企業(yè),解決勞動就業(yè);有利于完善城鎮(zhèn)國有土地市場;有利于體現(xiàn)集體土地的財產(chǎn)權性質(zhì)。二、農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的可行性分析在面對農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的可行性方面，專家們的觀點并沒有太大的分歧，下面筆者將從農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的理論依據(jù)、法律空間、現(xiàn)實基礎以及深層原因四個方面對專家的觀點進行總結(jié)。（一）構(gòu)建農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度的理

11、論依據(jù)1、制度變遷理論說許恒周,郭忠興,劉芳等社會學家認為：制度是決定人們相互關系而人為設定的一些制約,它通過向人們提供一個日常生活的結(jié)構(gòu)來減少不確定性,為人們提供了行為的選擇集合。一項有效率的制度安排是應隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的變化而不斷創(chuàng)新和變化的。5盧現(xiàn)祥在西方新制度經(jīng)濟學一書中強調(diào)：制度變遷則是指制度的替代、交換與交易的過程。制度變遷可以視為現(xiàn)有制度(起點模式)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪环N效益更高的制度(目標模式)或是目標模式對起點模式的替代。6制度變遷的過程即從制度均衡到制度不均衡,再到制度均衡的過程。制度變遷分兩種類型:誘致性制度變遷和強制性制度變遷。前者是指一群人或一個人響應制度“不均衡”引致獲利機會

12、時所進行的自發(fā)性制度變遷,是一種自下而上的制度變遷;后者是指由政府法令引起的變遷,是一種自上而下的變遷。誘致性制度變遷必須由某種在原有制度安排下無法得到獲利機會引起。7通過專家觀點可以看出：我國當前體制下所發(fā)生的農(nóng)村集體建設用地自發(fā)流轉(zhuǎn)就屬于制度變遷,并且屬于誘致性制度變遷。其主要理由是：土地自身價值利益的驅(qū)動是集體非農(nóng)建設用地使用權流轉(zhuǎn)的內(nèi)在原因；隨著經(jīng)濟體制和土地使用制度改革的深化以及土地市場的建立和逐步完善，土地由過去的無償、無期限、無流動的使用制度改革成為有償、有限期、可流動的使用制度，一些集體經(jīng)濟組織或農(nóng)民個人受經(jīng)濟利益的驅(qū)動，進一步促進了集體非農(nóng)建設用地使用權的流轉(zhuǎn)。2、土地產(chǎn)權理

13、論說以王利明為代表的法學家認為：從現(xiàn)代意義上說,土地產(chǎn)權就是以土地所有權和土地使用權為核心的一系列權利束,包括占有、使用、收益和處分等權能。8在我國,土地產(chǎn)權分兩種,一種是國有土地產(chǎn)權,另一種是集體土地產(chǎn)權,集體土地產(chǎn)權的獨立性和兩種土地產(chǎn)權的平等性是我國土地產(chǎn)權制度的基本原則，完整的土地產(chǎn)權應當是產(chǎn)權人有權將產(chǎn)權內(nèi)含的占有、使用、收益和處分權能分解行使而不受限制,即使是為國家和社會公益進行限制也應當是在產(chǎn)權平等的原則下完成，而目前我國的情況卻恰好相反。（二）構(gòu)建農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度的法律空間雖然我國的法規(guī)和政策對集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)限制相當嚴格,但并未完全否定在現(xiàn)行制度下集體建設

14、用地的流轉(zhuǎn)。從憲法和土地管理法中，我們可以清晰的看到法律對農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的規(guī)定還是留有余地的?，F(xiàn)行法律規(guī)定為集體建設用地流轉(zhuǎn)留有創(chuàng)新空間。9現(xiàn)行政策為集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)提供了可能。10（可以說,這些政策精神為農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的立法控制在逐步松綁、開口子,體現(xiàn)了積極明朗的改革方向）。（三）構(gòu)建農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度的現(xiàn)實基礎針對農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)入市的現(xiàn)實,國家有關部門近年來先后在安徽蕪湖、江蘇蘇州、河南安陽、廣東順德、浙江湖州以及上海等地組織開展了試點工作,試點工作已經(jīng)取得了顯著成效,走出了各具特色的集體建設用地流轉(zhuǎn)的新路子。為配合試點工作, 各地還相繼出臺

15、了一些規(guī)范集體建設用地流轉(zhuǎn)的地方性法規(guī)、規(guī)章。吳敬璉在激蕩三十年一書中強調(diào)：經(jīng)濟發(fā)展和城鎮(zhèn)化建設是導致集體非農(nóng)建設用地使用權流轉(zhuǎn)的根本原因。11隨著經(jīng)濟的發(fā)展、城鎮(zhèn)的市政、公用、交通、通信等基礎設施對土地的需求量越來越大，而城鎮(zhèn)國有土地可供量卻非常有限，這種日益突出的供求矛盾，使許多投資者將眼光轉(zhuǎn)向城鄉(xiāng)結(jié)合部交通便利的農(nóng)村集體土地，為集體非農(nóng)建設用地使用權的流轉(zhuǎn)創(chuàng)造了條件。以溫鐵軍為代表的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟學家認為市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展與經(jīng)濟的全球化導致集體非農(nóng)建設用地使用權的流轉(zhuǎn)；農(nóng)民增收和農(nóng)村穩(wěn)定要求開辟土地流轉(zhuǎn)新途徑是導致集體非農(nóng)建設用地使用權流轉(zhuǎn)的客觀原因。12賀衛(wèi)方教授認為大多數(shù)農(nóng)民在主觀上認為

16、自己是集體非農(nóng)建設用地所有權主體，因此他們認為有權自主處理集體土地。綜上所述，基于法理、現(xiàn)行法的法律空間和現(xiàn)實動因幾個方面的綜合分析，筆者認為允許農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)是可行的。四、農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建（一)農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建的立法思路集體土地產(chǎn)權代表說:該學說代表趙玉昆,楊學軍,祝華軍等認為：在農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建中，首先要明確集體土地產(chǎn)權代表,集體土地產(chǎn)權權屬復雜,若所有權主體虛位,就會造成不同主體都在行使權利而又不一致履行義務的混亂現(xiàn)象?，F(xiàn)實中有鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府、村委會、村民小組等不同主體。但對村民小組的法律地位并沒有明確規(guī)定。13地位平等說

17、:蔣曉玲在“農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度的立法設計“一文中指出：要在法律上明確賦予集體土地所有權與國家土地所有權的平等地位，是要消除對集體土地產(chǎn)權的法律歧視。根據(jù)我國憲法和民法通則的規(guī)定,集體土地所有權是一種獨立的所有權,其與國家土地所有權處于平等的地位,二者之間不存在等級差別,也不存在派生和隸屬的關系，但從具體法律設計來看,很難認為二者法律地位平等,這體現(xiàn)為很多個方面。14用益物權屬性說:法學家朱蘇力認為在立法上要明確集體建設用地使用權的用益物權屬性，要明確集體土地產(chǎn)權的法律界定；專家建議在有關財產(chǎn)法中,尤其是在未來的物權法中明確集體建設用地使用權是一種用益物權,同時明確集體土地流轉(zhuǎn)是一種

18、物權行為,均需同時具備登記和交付。政府職能說：該學說認為在立法的設計中應當轉(zhuǎn)變政府職能,加強流轉(zhuǎn)管理，取消地方政府對農(nóng)村集體土地的“優(yōu)先購買權”15，作為集體建設用地的管理主體,市(州)、縣(市)土地行政管理部門必須首先做好角色定位。監(jiān)督管理說：王艷玲為代表的宏觀經(jīng)濟學家認為應當加強政府對集體建設用地流轉(zhuǎn)的監(jiān)督和管理，加強政府土地利用規(guī)劃, 加強集體建設用地的總量控，防止集體土地大量無序進入市場,禁止流轉(zhuǎn)的土地違反土地用途管制和擅自將農(nóng)地進行流轉(zhuǎn)。16取消流轉(zhuǎn)的審批說：該學說代表王亦白主張在立法設計中取消對農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的審批，專家認為：依照我國憲法的規(guī)定,農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有,

19、農(nóng)民對于自己所有的土地應當有充分的、不受干涉的自由處分的權利。（二)農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建的立法原則以王連洲立法學者認為在農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的制度構(gòu)建中必須堅持以下立法原則：（1）遵守土地利用規(guī)劃,嚴格執(zhí)行土地用途管制的原則。（2）符合節(jié)約和集約用地的原則。（3）兼顧各方利益的原則。（三)農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)制度構(gòu)建的立法內(nèi)容第一，應當確立集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的范圍和條件。對于集體建設用地流轉(zhuǎn)的范圍和條件,學術界主要有四種觀點：第一種觀點認為應當按照城市規(guī)劃區(qū)進行區(qū)分,城市規(guī)劃區(qū)外的集體建設用地可以流轉(zhuǎn),城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體建設用地則不允許流轉(zhuǎn),應通過征地制度改革解決

20、;第二種觀點認為應當按照是否為新增建設用地進行區(qū)分,現(xiàn)有非農(nóng)集體建設用地可以流轉(zhuǎn),新增集體非農(nóng)建設用地則不允許流轉(zhuǎn);第三種觀點認為只要符合土地利用總體規(guī)劃的集體建設用地均可以流轉(zhuǎn);第四種觀點認為流轉(zhuǎn)范圍應當是符合土地利用總體規(guī)劃并經(jīng)依法批準的集體建設用地。第二，農(nóng)村集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的形式。對集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)方式,主要有兩種意見：以朱蘇力為代表的法學家強調(diào)首先應當明確集體土地所有權人和使用權人之間的首次流轉(zhuǎn)關系,這是土地使用權的來源和前提,然后才是規(guī)定土地使用權人之間的再流轉(zhuǎn)關系。王曉玲為代表土地學家認為無需明確集體土地的首次流轉(zhuǎn)和再次流轉(zhuǎn)關系,只需規(guī)定集體建設用地流轉(zhuǎn)的基本形式和操

21、作程序等內(nèi)容。第三，集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的期限。經(jīng)濟學家吳敬璉認為如果允許集體建設用地流轉(zhuǎn),就應當考慮對集體建設用地開發(fā)的成本和長期利用,不宜將流轉(zhuǎn)期限規(guī)定得太短,否則不利于對集體建設用地的綜合開發(fā)和高效利用。所以在對集體建設用地使用權期限進行規(guī)定時,以下幾方面應改進：(1)延長土地使用權的使用期限。(2)明確續(xù)約是土地使用權人的一項法定權利。(3)明確規(guī)定土地使用權期限屆滿,土地使用權人有取回地上物或獲得補償?shù)臋嗬５谒?，集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的程序。專家認為農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)應當包括以下程序:(1)民主表決程序。集體建設用地作為農(nóng)村土地的一部分,是否允許其流轉(zhuǎn)應當由集體組織成員共同決定

22、,因此,集體建設用地流轉(zhuǎn)首先要經(jīng)過集體組織成員的民主表決程序。(2)流轉(zhuǎn)許可申請程序。集體土地所有者代表持土地權屬證明和集體成員同意流轉(zhuǎn)集體建設用地使用權的證明文件,向土地主管部門申請流轉(zhuǎn)許可。(3)流轉(zhuǎn)審核程序。首先由鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地管理機構(gòu)審核,初審通過后, 再報縣級土地主管部門審核,確認權屬清楚,符合現(xiàn)行土地利用規(guī)劃和法規(guī)規(guī)定的其他條件的發(fā)給集體建設用地流轉(zhuǎn)許可證。(4)掛牌出讓程序。取得流轉(zhuǎn)許可證后,將待流轉(zhuǎn)的土地在土地市場上掛牌,采用招標、拍賣或協(xié)議的方式,確定使用者、流轉(zhuǎn)方式和價格等,并達成協(xié)議。(5)流轉(zhuǎn)登記程序。雙方應當在規(guī)定的時限內(nèi)持流轉(zhuǎn)許可證和流轉(zhuǎn)協(xié)議,向縣級土地主管部門申請土地登

23、記, 并領取集體土地使用權證書。最后，集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)收益的分配。對集體建設用地使用權流轉(zhuǎn)的收益分配,理論界有三種觀點:一種觀點認為既然土地的所有權屬于集體,那么土地流轉(zhuǎn)后的收益理應歸土地所有者即集體經(jīng)濟組織所有。第二種觀點認為土地之所以能增值,主要是國家改變了法律,使其可以流轉(zhuǎn)才產(chǎn)生了收益,因此流轉(zhuǎn)收益應當全部歸國家。第三種觀點認為土地流轉(zhuǎn)收益應當兼顧國家、集體和個人三方利益。結(jié)論：總而言之,土地的所有權、承包權、使用權的權責不清,是土地流轉(zhuǎn)中不可回避的焦點問題。所以,筆者認為,集體土地建設用地的流轉(zhuǎn)制度,屬于我國物權法的固有法屬性的重要表征,絕對不能不顧中國的客觀實際情況,在理論上盲目照搬國外的地上權等相關制度。當然,不妨今后根據(jù)我國土地改革的實際情況制定農(nóng)村集體建設用地法,對城市規(guī)劃區(qū)范圍外的集體建設用地的土地使用權的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押以及出資、自用等作出統(tǒng)一規(guī)范。參考文獻：1王利明.中國物權法草案建議稿及說明m.北京.中國法制出版社,2001.2周江.集體土地使用權流轉(zhuǎn)利弊分析j.中國房地信息,2006,(3).3孫憲忠.論我國土地權利制度的發(fā)展趨勢