情勢變更制度之確立與處理非典型肺炎疫情案件(一)

1、-作者xxxx-日期xxxx情勢變更制度之確立與處理非典型肺炎疫情案件(一)【精品文檔】情勢變更制度之確立與處理非典型肺炎疫情案件(一)一、據(jù)以研究的審判案例原告（反訴被告）：張某被告（反訴原告）：飲食公司案由；承包合同解除糾紛【案情】2002年11月15日，張某與飲食公司簽訂承包合同，約定從2003年1月1日起由張某承包該公司的一家大酒店，合同期為3年，年承包費(fèi)為32萬元。合同還約定，如果因經(jīng)營困難無法繼續(xù)承包經(jīng)營時(shí)，張某可以解除合同，但應(yīng)提前90天通知，并支付一年承包費(fèi)的30作為違約金。張某訴稱，其經(jīng)營定位主要是接待旅行社方面的客源。但“非典”的爆發(fā)和流行致使外地游客大幅減少，致使酒店的生

2、意大受影響，經(jīng)營出現(xiàn)極度困難。其與飲食公司的承包合同因遭遇非典不可抗力而無法繼續(xù)履行，故要求解除合同，飲食公司退還26667元。飲食公司認(rèn)同“非典”是不可預(yù)見的、特殊的突發(fā)事件，張某經(jīng)營受影響也是在所難免，但公司無法接受張某要求解除合同的行為，飲食公司提出可以降低“非典”影響期間的承包費(fèi)，并可以延期支付下一期的承包費(fèi)。此外，公司與張某簽訂的是為期3年的合同，現(xiàn)在疫情已控制住，短暫的特殊事件并不妨礙合同目的的實(shí)現(xiàn)?！胺堑洹钡谋l(fā)和流行并不是不可抗力，故不同意解除合同。盡管飲食公司提出了優(yōu)惠政策，但張某仍以“非典”是不可抗力為由，執(zhí)意要求解除合同。由于雙方分歧較大，法院多次調(diào)解無果，飲食公司提起反

3、訴，認(rèn)為張某的行為是單方違約，要求張某依據(jù)合同的約定支付一年承包費(fèi)的30即萬元作為違約金?！緦徟小渴芾泶税傅哪暇┦行鋮^(qū)法院認(rèn)為，相對(duì)于本案的承包合同而言，“非典”事件并不構(gòu)成不可抗力。誠然，“非典”的發(fā)生是不可預(yù)見、不可避免的，但在確認(rèn)它是否可構(gòu)成不可抗力并豁免當(dāng)事人的責(zé)任時(shí)，還應(yīng)考慮合同是否根本不能履行，本案中，張某訂立合同時(shí)是為了取得大酒店的承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)而獲利。由于至今沒有出現(xiàn)合同標(biāo)的滅失或張某的經(jīng)營行為被禁止，以及其他從根本上阻礙合同目的實(shí)現(xiàn)的情況，因此“非典”在本案中不構(gòu)成不可抗力。“非典”的發(fā)生使得社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等客觀情勢產(chǎn)生了異常的變化，尤其旅游和就餐人數(shù)銳減。而張某作為

4、以旅游團(tuán)隊(duì)為主要服務(wù)對(duì)象的餐飲經(jīng)營者，遭受的損失是顯而易見的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必將導(dǎo)致顯失公平的后果。張某由于“非典”引發(fā)情勢變更，提出解除合同的請(qǐng)求，不應(yīng)被視為違約。因此，飲食公司要求張某承擔(dān)違約責(zé)任的反訴請(qǐng)求，法院不予支持。張某要求解除合同，應(yīng)賠償飲食公司的損失。本案解除合同所產(chǎn)生的損失應(yīng)以直接損失為限，不包括間接損失和預(yù)期不可得利益的損失。飲食公司開辦酒店所使用的場地是向他人租用，公司須向房主支付房租，一年為22萬元。合同解除后，飲食公司另覓他人合作需要一定時(shí)間，而此期間酒店不能被有效利用，支出的房租將成為一項(xiàng)直接損失。這個(gè)時(shí)間，應(yīng)以確定為五個(gè)月為宜。此外，飲食公司為了開

5、辦酒店而進(jìn)行了裝潢，購置設(shè)備，該裝潢和設(shè)備在酒店閉置期間其折舊依然發(fā)生，這也是直接損失?！胺堑洹睂?duì)張某履行合同造成不利影響是事實(shí)，但并沒有達(dá)到只有解除合同才能消除對(duì)張某不利影響的程度，雙方本可以通過變更合同內(nèi)容等讓步方式進(jìn)行協(xié)商解決。而且飲食公司也曾表示可以降低承包費(fèi)，而張某卻未能以尊重契約，誠信公平的態(tài)度進(jìn)行善意的磋商，使得合理變更合同，使得繼續(xù)履行合同成為不可能。因此對(duì)解除合同造成的損失大部分應(yīng)由張某承擔(dān)。據(jù)此，判決如下：1、雙方于2002年11月15日簽訂的承包合同自判決生效之日起終止履行；2、張某于判決生效后三日內(nèi)將酒店及有關(guān)設(shè)備交還給飲食公司；3、飲食公司返還張某兩個(gè)月的承包費(fèi)533

6、34元；4、張某補(bǔ)償飲食公司損失91665元，并賠償公司冷庫損失5000元。經(jīng)計(jì)算上述第3、4項(xiàng)折抵后，張某應(yīng)給付飲食公司43331元。1二、問題的提出本案本訴原告張某是以“非典”疫情構(gòu)成不可抗力為由，依據(jù)合同法第117條的規(guī)定要求解除合同并免除違約責(zé)任的。法院則認(rèn)為“非典”在本案中不構(gòu)成不可抗力，而構(gòu)成情勢變更，由此引發(fā)的第一個(gè)問題是，“非典”疫情是否是不可抗力？第二個(gè)問題是，不可抗力和情勢變更的區(qū)別何在？按照受訴法院的思路，本案合同的解除，是情勢變更制度適用的必然結(jié)果？還是當(dāng)事人單方違約導(dǎo)致合同無法履行？在我國法律未規(guī)定情勢變更制度的情況下，法官應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么規(guī)定處理有關(guān)案件？進(jìn)一步需要討論

7、的是，我國如何引進(jìn)情勢變更制度，圍繞上述問題，我們將展開討論。當(dāng)然，由于我國合同法未規(guī)定情勢變更制度，有關(guān)情勢變更的理論在實(shí)踐中還存有爭議，為便于展開對(duì)案件的分析，我們首先將研究情勢變更制度的基本問題，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行案件的評(píng)述。三、情勢變更制度的理論基礎(chǔ)、適用條件依合同法一般理論，合同按照法定程序成立，無論出現(xiàn)任何客觀情況的異常變動(dòng)，均不影響合同的法律效力，這就是通常所說的合同必須遵守原則。但是，如果客觀情況發(fā)生了異常的變化，使得當(dāng)事人據(jù)以判斷自己權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)不再存在而使權(quán)利義務(wù)失衡時(shí)，是否給與這種失衡的狀態(tài)以法律救濟(jì)？基于誠實(shí)信用原則，答案是肯定的，于是，情事變更原則便應(yīng)運(yùn)而生。情勢變更制

8、度復(fù)興在第一次世界大戰(zhàn)期間以及戰(zhàn)后。由于戰(zhàn)時(shí)經(jīng)濟(jì)的影響，德國率先提出了一度被遺忘的情勢變更理論，并引起各國的注意。當(dāng)時(shí)，日本在某些特殊場合也承認(rèn)這種理論(如增加地租、房租的請(qǐng)求權(quán)，身份保證的告知權(quán)等)。第二次世界大戰(zhàn)后，日本最高法院通過一系列的判例設(shè)立了情勢變更制度，用于解決因戰(zhàn)爭導(dǎo)致的貨幣貶值、繼續(xù)履行戰(zhàn)前訂立的合同使一方當(dāng)事人遭受重大損失等案件。當(dāng)時(shí)，最高法院適用情勢變更制度解決具體糾紛時(shí)，不允許解除合同。但許多下級(jí)法院的判例卻允許解除合同。值得深思的是，直到現(xiàn)在，法國民法典、德國民法典、瑞士民法典均沒有明文規(guī)定情勢變更制度。但是，這些國家的判例從來沒有放棄過對(duì)這一制度的適用。所謂情勢變更

9、，是指合同成立后，履行完畢前，非因當(dāng)事人的過錯(cuò)出現(xiàn)了當(dāng)事人不能預(yù)見，無法防止的客觀情況，致使合同賴以存在的基礎(chǔ)不復(fù)存在，繼續(xù)履行原合同將顯失公平，因此，根據(jù)誠實(shí)信用原則，允許變更或解除合同的制度。2情勢變更制度的適用應(yīng)具備如下條件：（一）必須有情勢變更的事由存在所謂“情勢，系指合同成立所依據(jù)的基礎(chǔ)和環(huán)境等一切客觀事實(shí)，包括政治、經(jīng)濟(jì)、法律及商業(yè)上的種種客觀情況，按照大陸法系國家的觀點(diǎn)，這些事件，即可以是不可抗力，也可以是意外事件。3而“變更”是指情勢在客觀上發(fā)生異常變動(dòng)。該變動(dòng)或者使合同基礎(chǔ)喪失，導(dǎo)致履行無意義；或者使當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)基本失衡；或者使當(dāng)事人訂約目的不能實(shí)現(xiàn)。從各國的判例來看，下列

10、情形可以被認(rèn)定為情勢變更：1、物價(jià)飛漲；2、合同基礎(chǔ)喪失(如合同標(biāo)的物滅失)；3、匯率大幅度變化；4、國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策變化。（二）情勢變更發(fā)生的時(shí)間，必須是在合同成立以后，履行完畢前如果在合同訂立之時(shí)即已發(fā)生了情勢變更的事實(shí)，那么當(dāng)事人在訂約時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這一事實(shí)的存在，當(dāng)事人基于已經(jīng)變更的事實(shí)而訂約，表明其自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不得再主張情勢變更。相反，如果在合同履行完畢后發(fā)生情勢變更，因?yàn)楹贤P(guān)系已經(jīng)消滅，沒有情勢變更制度適用的余地。（三）情勢變更的發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人，是當(dāng)事人所無法預(yù)見和防止的如果情勢變更基于當(dāng)事人的過錯(cuò)發(fā)生，那么當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，不發(fā)生情勢變更的法律后果；如果當(dāng)事人在訂約

11、時(shí)已經(jīng)預(yù)見到情勢變更而仍然訂立合同，或者在履行中能終止而不終止，則表明當(dāng)事人承擔(dān)了情勢變更所發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，也不能運(yùn)用情勢變更制度；如果當(dāng)事人對(duì)情勢的變更無法預(yù)見和防止，則當(dāng)事人對(duì)情勢變更沒有過錯(cuò)，其行為不具有法律上的可責(zé)性。（四）情勢變更后維持合同原有效力顯失公平或有悖于誠實(shí)信用此處所說的顯失公平，是指依照社會(huì)一般人的看法，如果繼續(xù)履行合同，將使義務(wù)人承擔(dān)超出通常情形下其可負(fù)擔(dān)的義務(wù)，這將造成當(dāng)事人之間嚴(yán)重的利益失衡，明顯違背誠實(shí)信用原則。比如，僅僅因?yàn)閮r(jià)格的超常漲落，使一方當(dāng)事人即遭受“經(jīng)濟(jì)廢墟”或“生存毀滅”的結(jié)果，而另一方當(dāng)事人由此而獲取巨額利益，顯然不公，悖于誠實(shí)信用。4當(dāng)然，此處所說的

12、顯失公平的出現(xiàn)必須是因情勢變更產(chǎn)生的，而不是因其他原因造成的。（五）情勢變更原則的適用應(yīng)以當(dāng)事人主張為前提，法院無權(quán)直接適用情勢變更發(fā)生后，存在著兩種可能性，一種是當(dāng)事人一方援引情勢變更制度請(qǐng)求變更或解除合同；一種是當(dāng)事人為了保護(hù)自己的信譽(yù)，不惜自己承受經(jīng)濟(jì)損失而繼續(xù)履行合同。因此，是否援引情勢變更制度是當(dāng)事人的權(quán)利，法院無權(quán)干預(yù)。所以，當(dāng)情勢變更發(fā)生后，一方當(dāng)事人可以要求另一方就合同的內(nèi)容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)變更或解除合同。四、非典型肺炎疫情的法律性質(zhì)探究這次在一些國家和我國廣東、北京等地區(qū)發(fā)生的傳染性非典型肺炎，世界衛(wèi)生組織將其稱為嚴(yán)重急性呼吸綜合征（英文縮寫

13、為）。盡管醫(yī)學(xué)專家對(duì)非典型肺炎的癥狀、成因等存有不同的看法，但從法律上分析，我們認(rèn)為，非典型肺炎作為一種突發(fā)性的異常事件、一種世界范圍內(nèi)爆發(fā)的疫情，不僅當(dāng)事人不能預(yù)見，而且具有廣博醫(yī)學(xué)知識(shí)的醫(yī)學(xué)專家也無法預(yù)見；從其爆發(fā)至今，還沒有有效的方法阻止其傳播，甚至還沒有確定確切的傳染源；盡管有許多非典型肺炎病人經(jīng)過治療病愈出院，但到目前醫(yī)學(xué)界還沒有確定確切有效的治療方法，因此，這種異常的事件，至少在目前，是人類無法預(yù)見、不可避免、不能克服的客觀存在，其性質(zhì)屬于法律上規(guī)定的不可抗力事件，是一種自然災(zāi)害。關(guān)于非典型肺炎疫情的性質(zhì)，國內(nèi)學(xué)者存有分歧，有的學(xué)者認(rèn)為，非典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是

14、不能克服的，我們能夠戰(zhàn)勝“非典”。因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。對(duì)此觀點(diǎn)，我們不敢茍同。不能克服是指當(dāng)事人在事件發(fā)生之時(shí)無法克服，而不是指在事件發(fā)生以后能夠克服。不能克服這一條件要求作為不可抗力的現(xiàn)象具有強(qiáng)大的強(qiáng)制力，足以產(chǎn)生一般人無法抵抗的破壞后果，即使當(dāng)事人盡到一個(gè)一般善意之人乃至專業(yè)人員（于對(duì)當(dāng)事人注意程度有特別要求之情形）應(yīng)盡的各種努力，也不能免于損害。5不可避免和不能克服，表明事件的發(fā)生和事件造成損害具有必然性。6不能克服是指當(dāng)事人在事件發(fā)生之時(shí)無法克服，而不是指在事件發(fā)生以后能夠克服，非典型肺炎可治、可防、可控，實(shí)際上是在疫情發(fā)生后，通過采取措施所達(dá)到的效果，如果認(rèn)為人類可

15、防、可控的事件不是不可抗力事件，那么，地震同樣是可防、可控的，但沒有人會(huì)認(rèn)為地震不是不可抗力事件。在此，我們有必要對(duì)不可抗力的概念作一解釋。我們認(rèn)為，通常所說的不可抗力，是在兩個(gè)意義上使用的，一是指不可抗力事件；二是指不可抗力免責(zé)事由（或不可抗力制度），不可抗力事件的存在，不必然導(dǎo)致免責(zé)，只有當(dāng)不可抗力事件導(dǎo)致合同履行不能時(shí)，不可抗力事件方成為免責(zé)事由。因此，我們主張非典型肺炎疫情構(gòu)成不可抗力事件，但絕不意味著在所有的民事糾紛中非典型肺炎疫情都構(gòu)成免責(zé)事由。是否構(gòu)成免責(zé)事由，還要在具體案件中考察非典型肺炎疫情發(fā)作是否導(dǎo)致合同不能履行。具體到本案，我們認(rèn)為，非典疫情在本案中已構(gòu)成不可抗力事件，因

16、為衡量某一事件是否是不可抗力事件的標(biāo)準(zhǔn)是該事件是否不可預(yù)見、不可避免并不能克服，只要符合這三個(gè)條件，就構(gòu)成不可抗力事件。本案中的非典疫情完全符合這一條件。但是，不可抗力事件是援引不可抗力免責(zé)事由的前提之一，此外，還需滿足不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履行這一第二個(gè)前提，二者缺一不可。特別是第二個(gè)前提的考察必須落實(shí)到具體案件中。換言之，任何一個(gè)案件中都可能存在不可抗力事件，但只有在不可抗力事件導(dǎo)致合同不能履行的那些案件中，才會(huì)發(fā)生免除或減輕違約責(zé)任的問題。本案中，非典疫情是不可抗力事件，但該不可抗力事件并沒有導(dǎo)致合同不能履行，因此，該不可抗力事件不構(gòu)成合同法第117條所規(guī)定的免責(zé)事由，不能以合同法第1

17、17條的規(guī)定免除張某的違約責(zé)任。五、情勢變更與不可抗力的區(qū)別不可抗力制度能否取代情勢變更制度處理非典疫情案件本案本訴原告是以“非典”疫情構(gòu)成不可抗力要求免責(zé)的，法院則認(rèn)為“非典”在本案中不構(gòu)成不可抗力，但符合情勢變更制度適用的條件，最后適用情勢變更制度處理的案件。那么，情勢變更與不可抗力有什么區(qū)別？“非典”疫情爆發(fā)后，有許多人主張可以適用不可抗力制度解決本應(yīng)有情勢變更制度解決的案件，實(shí)踐中，不可抗力制度真能取代情勢變更制度嗎？我們認(rèn)為，情勢變更中“當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀事件”，就其性質(zhì)言之，是不可抗力事件。關(guān)于此點(diǎn)，我們可以從兩大法系學(xué)者的論述和法律實(shí)踐中找到答案，在大陸法系

18、國家的學(xué)者們看來，不可抗力是情勢變更的原因，7在英美法系國家，沒有不可抗力的規(guī)定或?qū)W說，有關(guān)不可抗力的案件，在合同法領(lǐng)域適用于“合同落空”理論，而合同落空理論就是情勢變更制度，可見，在英美法系國家，大陸法系的不可抗力制度同樣也是合同落空理論的適用原因。因此，不可抗力事件是情勢變更制度發(fā)生的原因。既然非典型肺炎疫情的性質(zhì)是不可抗力事件，而不可抗力事件又是情勢變更制度發(fā)生的原因，那么，不可抗力制度能否解決本應(yīng)由情勢變更制度解決的涉“非典”疫情案件？換言之，不可抗力制度能否完全替代情勢變更制度在審判實(shí)踐中發(fā)揮功效，這是一個(gè)在處理具體案件時(shí)必須解決的問題，也正是我國合同法制定之初爭論至巨的問題。主張規(guī)

19、定情勢變更制度的學(xué)者認(rèn)為，不可抗力制度與情勢變更制度性質(zhì)有別，不可替代，合同法應(yīng)就這兩項(xiàng)制度分別作出規(guī)定。反對(duì)合同法規(guī)定情勢變更制度的同志認(rèn)為，既然引起情勢變更制度適用的原因是不可抗力事件，則說明情勢變更被不可抗力包含，而且不可抗力制度在使用上操作性強(qiáng)，不向情勢變更，賦予了法官過多的裁量權(quán)，立法上沒必要規(guī)定情勢變更制度。8我們認(rèn)為，不可抗力是引起情勢變更適用的原因，但作為兩項(xiàng)獨(dú)立的制度，兩者是有區(qū)別的。首先，在適用范圍上，不可抗力既可適用于合同案件，又可適用于侵權(quán)案件；而情勢變更制度只能適用于合同案件。因此，在涉及非典型肺炎疫情的侵權(quán)案件中，情勢變更制度無法適用。其次，不可抗力是法定免責(zé)事由，

20、當(dāng)事人只要舉證證明因不可抗力導(dǎo)致合同履行不能，就要免除違約或減輕違約責(zé)任，它的適用以違約事實(shí)的存在為前提。其功能在于公平分配當(dāng)事人的違約責(zé)任；而情勢變更不是法定免責(zé)事由，其本質(zhì)是使當(dāng)事人享有請(qǐng)求變更或解除合同的請(qǐng)求權(quán)，是否準(zhǔn)許，由法官裁定。它主要解決合同履行中發(fā)生的顯失公平問題，例如，租賃合同因受非典型肺炎疫情的影響，客流量下降，承租人要求出租人減免部分租金?；蛘咄恋爻邪贤?，因非典型肺炎疫情的影響，農(nóng)民無法進(jìn)城賣西瓜，致使其收入銳減，農(nóng)民請(qǐng)求村委會(huì)減收承包費(fèi)等。此時(shí)，當(dāng)事人僅是就合同租金、承包金條款的變更進(jìn)行協(xié)商，不涉及違約責(zé)任的分配。因此，不可抗力解決的是違約責(zé)任問題，情勢變更制度更側(cè)重解

21、決合同變更后的履行問題。再次，在適用條件上，按照合同法的規(guī)定，不可抗力適用于合同不能履行場合。只有當(dāng)合同不能履行時(shí)，債務(wù)人才能援引不可抗力條款減輕或免除責(zé)任。而情勢變更未達(dá)到履行不能的程度，仍屬于可能履行，只是其履行極為困難并導(dǎo)致顯失公平。就現(xiàn)行合同法關(guān)于不可抗力的規(guī)定看，實(shí)踐中，因“非典”疫情構(gòu)成不可抗力事件發(fā)生當(dāng)事人要求變更合同的案件，無法適用不可抗力制度處理。第四，不可抗力事件只是引起情勢變更制度適用的一個(gè)原因，意外事件也可以引起情勢變更制度的適用。綜上，當(dāng)“非典”疫情構(gòu)成不可抗力導(dǎo)致合同不能履行時(shí)，當(dāng)事人援引不可抗力制度會(huì)免責(zé)；但當(dāng)“非典”不可抗力事件并未導(dǎo)致合同履行不能、只是導(dǎo)致繼續(xù)

22、履行原合同十分困難并顯失公平時(shí)，則只能適用情勢變更制度變更或解除合同。因此，那種認(rèn)為不可抗力制度完全可以取代情勢變更制度處理涉及“非典”案件的看法是不完全正確的。值得研究的問題是，在合同實(shí)踐中，會(huì)不會(huì)存在既可以適用不可抗力制度又可以適用情勢變更制度的情況？要回答這一問題，首先必須解決履行不能能否適用情勢變更的問題，這涉及到對(duì)合同法第117條規(guī)定的履行不能如何解釋、特別是履行困難能否視為履行不能問題。我們認(rèn)為，如果將某些履行困難視為履行不能，勢必導(dǎo)致履行不能范圍的不適當(dāng)擴(kuò)大，進(jìn)而導(dǎo)致不可抗力免責(zé)事由使用范圍的不適當(dāng)擴(kuò)大并最終導(dǎo)致免除違約責(zé)任的范圍的擴(kuò)大，這對(duì)對(duì)方當(dāng)事人是不公平的，既然情勢變更制度

23、主要是解決履行困難問題，如果將履行困難納入履行不能的范疇，勢必導(dǎo)致情勢變更制度與不可抗力制度在適用范圍上的更加不確定性，進(jìn)而會(huì)減損情勢變更制度的功效，因此，在立法未對(duì)此問題作出權(quán)威解釋前，不宜將某些履行困難視為履行不能。由于情勢變更與不可抗力存有以上不同，具體到本案，本訴原告以非典疫情構(gòu)成不可抗力為由要求解除合同并免除違約責(zé)任，本訴被告則認(rèn)為非典疫情在本案中屬于異常事件但不是不可抗力，要求變更合同，不同意解除合同、免除本訴原告的違約責(zé)任。而本訴被告的反訴要求是追究本訴原告的違約責(zé)任，因此，就當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求來看，按照法院的審理必須圍繞當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求展開的原則，本案似乎沒有情勢變更制度適用的余地

24、。本案的處理結(jié)果，要么是法院認(rèn)定非典型肺炎疫情構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由而駁回本訴被告的反訴請(qǐng)求，判決解除合同；要么是認(rèn)定非典型肺炎疫情不構(gòu)成不可抗力免責(zé)事由，認(rèn)定本訴原告構(gòu)成違約承而支持本訴被告的反訴請(qǐng)求，判決原告擔(dān)違約責(zé)任。六、對(duì)本案判決解除合同賠償損失的思考就本案的終極結(jié)果看，法院是判決解除承包合同，由原告賠償被告所遭受的損失。但就判決作出的法律依據(jù)看，卻存在著矛盾：首先，法院認(rèn)為：“非典的發(fā)生使得社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等客觀情勢產(chǎn)生了異常的變化，尤其旅游和就餐人數(shù)銳減。而張某作為以旅游團(tuán)隊(duì)為主要服務(wù)對(duì)象的餐飲經(jīng)營者，遭受的損失是顯而易見的。在此情形下，如果仍按原合同履行，必將導(dǎo)致顯失公平的后果。張某由于

25、非典引發(fā)情勢變更，提出解除合同的請(qǐng)求，不應(yīng)被視為違約。因此，飲食公司要求張某承擔(dān)違約責(zé)任的反訴請(qǐng)求，法院不予支持。張某要求解除合同，應(yīng)賠償飲食公司的損失?！狈ㄔ旱倪@一判決理由明白無誤地表明：“非典”疫情在本案中足以引發(fā)情勢變更制度的適用，既然援引情勢變更制度，原告不承擔(dān)違約責(zé)任成為必然。按照合同法關(guān)于情勢變更制度法律效力的規(guī)定，情勢變更制度的目的，在于排除已成立的合同因情勢的變更所導(dǎo)致的不公平結(jié)果，一經(jīng)適用，即產(chǎn)生法律效力。情勢變更制度的效力分為兩個(gè)層次，標(biāo)準(zhǔn)是維持原合同關(guān)系能否消除不公平的結(jié)果。第一層次的效力是維持原合同關(guān)系，只變更某些內(nèi)容；第二層次的效力是指依據(jù)第一層次的效力不能排除不公平

26、的結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取消滅原合同關(guān)系的方法以恢復(fù)公平。關(guān)于兩個(gè)層次效力的發(fā)生先后，臺(tái)灣學(xué)者林誠二做有精辟的闡述：基于契約神圣，情勢變更原則之適用，應(yīng)注意盡量維持原有的基本法律關(guān)系，使其能繼續(xù)存在，必也至此一方法確不能排除不公平之結(jié)果時(shí)，方得采取解除或終止法律關(guān)系之方法。蓋原有法律關(guān)系本為雙方當(dāng)事人所欲期望達(dá)成之關(guān)系，自應(yīng)先予尊重之。9具體說來：第一層次的效力：變更合同，當(dāng)事人仍負(fù)繼續(xù)履行之責(zé)因情勢變更而使原合同的繼續(xù)履行顯失公平時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先依據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行協(xié)商，10協(xié)商不成時(shí)，可以請(qǐng)求法院變更合同，使相互之間的給付達(dá)到公平合理。變更合同的具體方式主要有：(1)增減履行標(biāo)的物的數(shù)量，如減少

27、交貨數(shù)量，減少支付金錢的數(shù)額。(2)延期或者分期履行，即延緩履行期限，或者將一次性履行改為分期履行。(3)拒絕先為履行，負(fù)有先履行義務(wù)的一方，在相對(duì)人因情勢變更而導(dǎo)致資金、信用狀況發(fā)生激變，有難以給付之虞時(shí)，可以拒絕先為給付，或者要求對(duì)方同時(shí)履行或者提供擔(dān)保。(4)變更標(biāo)的物，即經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商同意，以其他標(biāo)的物替代原標(biāo)的物的履行。11第二層次的效力：如果合同存在基礎(chǔ)已喪失，履行已無意義，那么當(dāng)事人之間的合同將被解除，但因情勢變更而解除合同的，一方當(dāng)事人不得請(qǐng)求因合同不履行的損害賠償，即兔除當(dāng)事人不履行合同的責(zé)任。因解除合同造成損失的，由雙方當(dāng)事人合理分擔(dān)損失或一方當(dāng)事人給予對(duì)方一定的補(bǔ)償，以體現(xiàn)

28、公平?；谏鲜鲆?guī)定，從理論上說，法院援引情勢變更制度，判決解除合同或變更合同均屬于自由裁量權(quán)的范疇，只是當(dāng)適用第一層次的效力可以解決當(dāng)事人利益顯著失衡問題時(shí)，就不能適用第二層次的效力解除合同，因?yàn)椋閯葑兏贫茸鳛楹贤仨氉袷卦瓌t的例外，目的是為當(dāng)事人失衡的權(quán)益提供救濟(jì)，而消滅合同關(guān)系（解除合同）是終極其他救濟(jì)手段后別無選擇的最后選擇。但就本案而言，判決解除合同缺乏根據(jù)，受訴法院在同一份判決中同時(shí)認(rèn)為：“非典對(duì)張某履行合同造成不利影響是事實(shí)，但并沒有達(dá)到只有解除合同才能消除對(duì)張某不利影響的程度，雙方本可以通過變更合同內(nèi)容等讓步方式進(jìn)行協(xié)商解決。而且飲食公司也曾表示可以降低承包費(fèi)，”既然受訴法院

29、已認(rèn)定此案通過變更合同就能達(dá)到衡平雙方當(dāng)事人的目的，而且被告又同意減免租金，因此，本案應(yīng)當(dāng)判決變更合同，而不是解除合同。其次，法院判決認(rèn)為：“非典對(duì)張某履行合同造成不利影響是事實(shí)，但并沒有達(dá)到只有解除合同才能消除對(duì)張某不利影響的程度，雙方本可以通過變更合同內(nèi)容等讓步方式進(jìn)行協(xié)商解決。而且飲食公司也曾表示可以降低承包費(fèi)，而張某卻未能以尊重契約，誠信公平的態(tài)度進(jìn)行善意的磋商，使得合理變更合同，使得繼續(xù)履行合同成為不可能。因此對(duì)解除合同造成的損失大部分應(yīng)由張某承擔(dān)。”那么，“使得繼續(xù)履行合同成為不可能”的責(zé)任在哪一方，判決理由實(shí)際上已經(jīng)明定。本應(yīng)基于情勢變更制度變更合同就能衡平雙方利益，卻因原告的反對(duì)使得繼續(xù)履行合同不可能，這充分表明原告沒有變更或繼續(xù)履行合同的誠意，其本意是單方解除合同并不承擔(dān)其后果。在變更合同后能夠繼續(xù)履行的條件下，原告明確的表示其將不履行合同，構(gòu)成明示的預(yù)期違約，在本訴被告提起反訴要求其承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法第108條的規(guī)定，判令本訴原告承擔(dān)違約責(zé)任。由上分析可見，法院的判決理由存在著矛盾：一方面，法院認(rèn)為根據(jù)情勢變更制度，本案當(dāng)事人只需通過變更合同就能