創(chuàng)業(yè)企業(yè)前期法律風(fēng)險培訓(xùn)課件

1、大家好，我叫李楠，來自北京市明誠律師事務(wù)所，很高興有這樣一個機會在這里能夠和大家交流分享一下，我多年以來從事法律工作的一些個人經(jīng)驗。那么下面我給大家介紹一下 創(chuàng)業(yè)過程中有關(guān)公司設(shè)立、合同、用工等常見法律風(fēng)險及防范一、公司股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置“公司僵局”是指公司在運營過程中由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀態(tài)，導(dǎo)致股東會、董事會等公司機關(guān)不能按照法定程序作出決策。根據(jù)我國公司法的規(guī)定，股東依其出資比例行使表決權(quán)，公司增加或減少注冊資本，公司組織形式的變更，合并或分立，解散、修改公司章程等，均需要代表三分之二以上有表決權(quán)的股東通過，其他事項為代表二分之一以上有表決權(quán)的股東通過。一種不理想的股權(quán)比例是比

2、例較平均，即使股東數(shù)量眾多，股權(quán)比例分散，但某個股東或者某幾個關(guān)聯(lián)股東(可以理解為一致行動人)的持股比例為33.4%（大于），在這種情況下，只要該股東投反對票，對公司重大事項均難以達成一致意見，從而產(chǎn)生公司僵局。比較典型的是中農(nóng)草業(yè)有限責(zé)任公司，該公司中，中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院出資480萬元，占40%，自然人賈某和鄭某各出資360萬元，各占30%，賈某和鄭某為一致行動人。由于在公司運營過程中各股東發(fā)生了沖突，股東之間、股東與公司及高管之間發(fā)生了多次訴訟，無論何種決議中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院均投反對票，從而導(dǎo)致了公司僵局。另一種更為糟糕的情況是，企業(yè)由兩個股東構(gòu)成，持股比例為50%比50%。顯然，如果股東間就公司

3、未來戰(zhàn)略、管理構(gòu)架或個人關(guān)系發(fā)生沖突，則難以達成任何決議。比較典型的是真功夫的聯(lián)合創(chuàng)始人蔡達標(biāo)和潘宇海持有公司股權(quán)比例相同，在共同經(jīng)歷了創(chuàng)業(yè)早期的艱難之后，因為對企業(yè)未來的發(fā)展方向看法不同，又牽扯家庭及情感糾葛，雙方由昔日的聯(lián)合創(chuàng)業(yè)者變成了敵對方。因為雙方的股權(quán)份額相當(dāng)，這導(dǎo)致他們之間的沖突難以在不影響公司發(fā)展的條件下自行解決。另一個具有代表性的案例是上海博華基因芯片的公司僵局案。該公司注冊資本為4000萬元，上海三毛企業(yè)(集團)股份有限公司出資2000萬元，占注冊資本的50%；上海博星基因芯片有限責(zé)任公司等關(guān)聯(lián)三方合計出資2000萬元，占注冊資本的50%。因為股東之間的矛盾，股東會和董事會難

4、以召開，公司處于僵局狀態(tài)，致使公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，雖經(jīng)多次訴訟，但仍難以解決，公司的價值已經(jīng)消失怠盡?？梢?，股權(quán)旗鼓相當(dāng)這種結(jié)構(gòu)或是某個股東或一致行動人持股為33.4%（即大于）的股權(quán)比例，天然蘊藏著某種不安定的因素，應(yīng)盡量避免。在設(shè)立之前合理設(shè)置股權(quán)結(jié)構(gòu)，盡量避免上述兩種股權(quán)比例的出現(xiàn)。對于公司而言，一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)很難產(chǎn)生公司僵局，而這種看似“獨裁”的安排，并不是一種劣勢的公司治理方式，相反它常常是有效的。另外，也可以預(yù)先在公司章程中對一些特別事項的股東會或董事會表決制度以及通過比例，做特別約定。如果上述比較均等的股權(quán)結(jié)構(gòu)已經(jīng)既成事實，則可以選擇通過以下制度安排，來對這種潛在的威脅

5、進行緩沖，以避免公司僵局的出現(xiàn)。1、獨立董事制度。在股東會將權(quán)力充分授權(quán)給董事會的情形下，設(shè)置獨立董事并由獨立董事作出最終的決斷將有助于避免公司僵局的產(chǎn)生。獨立董事制度目前在上市公司中得到了充分的運用，在非上市公司中，一些公司也引入了獨立董事制度，這從制度上避免了公司僵局的產(chǎn)生。獨立董事不但在股權(quán)對等的股權(quán)結(jié)構(gòu)中可以適用，在單個股東的持股比例為33.4%的公司中同樣適用，一些小股東所擔(dān)心的多年不分紅，大股東通過關(guān)聯(lián)交易及高薪回報方式轉(zhuǎn)移利潤等情形，通過獨立董事制度也能得以緩解。例如，2011年9月15日上海復(fù)星集團與保德信合資設(shè)立了一家中外合資的壽險公司，雙方股權(quán)比例為50%比50%。合資公司

6、設(shè)9名董事，雙方各委派3名，另3名為獨立董事。這種設(shè)計的目的之一就是防止公司僵局的產(chǎn)生。2、指定臨時管理人。在未設(shè)置獨立董事的情形下，如果公司僵局產(chǎn)生，公司經(jīng)營陷入停滯，可以比照美國等西方發(fā)達國家設(shè)立公司的臨時管理人介入制度。我國公司法尚未規(guī)定管理人介入制度，但是公司章程股東可以約定，在公司僵局持續(xù)至特定的情形下，將由確定的管理人暫時接管公司運營，此時管理層應(yīng)向臨時管理人移交權(quán)力。這樣不但可以防止公司財產(chǎn)的非正常減損，而且可以保障公司營業(yè)的繼續(xù)。如果實際管理人拒絕移交權(quán)力，則股東可以提起訴訟，要求移交。3、股權(quán)收購。在公司章程中預(yù)先設(shè)置股權(quán)收購方案，則有利于僵局的解決。例如：公司章程可以規(guī)定，

7、如果連續(xù)兩次股東會或董事會對重大事項難以達成決議，則持有公司50%以上股權(quán)的股東或一致行動人，有權(quán)收購?fù)斗磳ζ钡墓蓶|的股權(quán)。此處，確定一個公平合理的收購價格是強制收購股權(quán)的一個關(guān)鍵問題，公司可以預(yù)先在章程中規(guī)定強制收購股權(quán)的價格計算方法或評估機構(gòu)。注意：這種規(guī)定僅限于股價計算方法，而不是直接規(guī)定具體的每股收購金額。因為股價是隨時變動的，制定章程時約定的股價與公司僵局發(fā)生的時比較，顯然將發(fā)生了重大變化。同時我國公司法規(guī)定“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。”這也是解決公司僵局的一

8、種方式，但解散意味著公司將完全消失，不能再為經(jīng)濟運行作出貢獻，也會給社會整體經(jīng)濟帶來損失。因此從經(jīng)濟角度或效率角度上看，預(yù)防僵局的形成更具有價值。二、創(chuàng)業(yè)團隊成員的股權(quán)激勵創(chuàng)始人要把企業(yè)做大做強，就需要一個團隊，一群可以信賴的人，可以一起拼搏的人。每個人都有自己的想法和發(fā)展方向，怎么把優(yōu)秀的人團結(jié)在一起，向著目標(biāo)邁進是一種藝術(shù)!這其中不可缺少的就是對團隊的激勵機制。激勵機制是促使團隊穩(wěn)定的利益分配方式，往往采取期權(quán)的方式。公司股東(也可以是創(chuàng)始人自己)，從自己持有的部分股權(quán)中，拿出一定比例組成專門的股票池又叫“期權(quán)池”（池塘的池），按照職位的重要程度不同，分批分期的分給關(guān)鍵員工，使員工除了拿固

9、定薪水之外，還有機會拿到額外的高額回報。藉此是將公司的成長與員工自己工作的努力緊密聯(lián)系。 有些創(chuàng)始人在公司初創(chuàng)期，會直接許諾員工1-3%不等的股權(quán)，如果此股權(quán)附有一定的條件，我們將其稱之為限售股，一般是用來分配給聯(lián)合創(chuàng)始人的，如果條件沒有成熟時，聯(lián)合創(chuàng)始人離職，那么限售股需要被回購，以保持公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。另一種也是常見做法：創(chuàng)始人在公司成立初期，將自己的一部分股權(quán)拿出來作為期權(quán)池，期權(quán)池一般占公司股權(quán)的15%左右。期權(quán)一般來說是分配給關(guān)鍵員工的，當(dāng)然也可以分配給聯(lián)合創(chuàng)始人。期權(quán)是預(yù)期獲得股權(quán)的權(quán)利，比如創(chuàng)始人想發(fā)給員工a 1%的期權(quán)，期權(quán)分4年期成熟，那么員工a至少需要在公司干滿4年，才有

10、機會完全行權(quán)，拿到全部1%的公司股權(quán)。期權(quán)分期成熟期權(quán)是促使關(guān)鍵員工持續(xù)為公司服務(wù)很好的方式，公司發(fā)展的越好，估值越高，員工手里的期權(quán)將越值錢，員工越舍不得離開公司，因為一旦離開，機會成本將大幅增加。因此，期權(quán)要分期成熟，一般來說分4年成熟，每年成熟25%。比如公司給員工a 1%的期權(quán)，員工a在第二年離職，那么員工a只能獲得已經(jīng)成熟的0.25%公司股權(quán)，剩下的0.75%依然存在于公司期權(quán)池中。期權(quán)與投票權(quán)在中國，公司股權(quán)投票權(quán)與控制權(quán)息息相關(guān)，創(chuàng)始人將自己的股權(quán)放入到期權(quán)池中，同時在創(chuàng)始人發(fā)放期權(quán)時，最好約定使用股權(quán)代持的形式，即約定員工享受股票的分紅收益，但仍然登記在創(chuàng)始人名下，由創(chuàng)始人代為

11、持有并行使投票權(quán)。這樣員工期權(quán)成熟行權(quán)后，創(chuàng)始人仍不會失去此部分股票投票權(quán)。使得股權(quán)所有權(quán)和股權(quán)投票權(quán)分離，以確保公司控制權(quán)的穩(wěn)定。期權(quán)與融資如果a輪投資人進入公司占20%的股權(quán)，那么創(chuàng)始人股權(quán)比例和期權(quán)池股權(quán)比例會同時被稀釋，假設(shè)原來期權(quán)池股權(quán)比例為15%，那么投資人進入后，期權(quán)池股權(quán)比例為12%，創(chuàng)始人股權(quán)比例為68%。如果，b輪投資人占比20%的話，a輪投資人，創(chuàng)始人和期權(quán)池的股權(quán)比例會同時被稀釋，這樣下去期權(quán)池的股權(quán)比例將持續(xù)下降，不利于對員工長期的激勵，因此，創(chuàng)始人可以建議投資人提供一部分股權(quán)放入期權(quán)池，保證期權(quán)池的股權(quán)比例。常見期權(quán)的實現(xiàn)方式中國公司法框架下股權(quán)必須與注冊資本對應(yīng)，

12、因而無法預(yù)留股權(quán)。期權(quán)常見的做法：1、創(chuàng)始人代持。設(shè)立公司時由創(chuàng)始人多持有部分股權(quán)(對應(yīng)于期權(quán)池)，公司、創(chuàng)始人、員工三方簽訂合同，行權(quán)時由創(chuàng)始人向員工以約定價格轉(zhuǎn)讓。2、員工持股公司。員工通過持股公司持有目標(biāo)公司的股份?？杀苊鈫T工直接持有公司股權(quán)帶來的一些不便。公司上市前一般采用這個做法。3、虛擬股票。在公司內(nèi)部建立特殊的賬冊，員工按照在該賬冊上虛擬出來的股票享有相應(yīng)的分紅或增值權(quán)益。華為的做法。三、接下來我們講一下合同 合同，對于企業(yè)來說非常重要可以說，企業(yè)所有的營業(yè)收入來源于合同 企業(yè)正常的成本費用支出表現(xiàn)為合同 企業(yè)所有的投、融資活動離不開合同四、合同的形式，及非書面合同注意事項企業(yè)經(jīng)

13、營活動中，合同的表現(xiàn)形式多種多樣，有合同書；口頭合同；實際已發(fā)生的交易行為；短信、傳真、電報、電子郵件、qq、msn記錄等。建議大家在日常經(jīng)營中無論交易大小均盡量做到簽訂書面合同，如果未簽訂書面合同，那么則要注意保存，例如對方聯(lián)系人名片、會議、談話記錄、報價單、發(fā)貨、收貨單、收據(jù)、發(fā)票甚至是手寫的字條等與交易有關(guān)的所有材料，作為發(fā)生糾紛后維權(quán)的依據(jù)。如果是通過qq、等聊天軟件協(xié)商形成的合同，如無法簽訂紙質(zhì)合同，那么建議一定要通過電子郵件的形式再次明確合同內(nèi)容要求對方確認。因為從證據(jù)的角度看，電子郵件比qq、等聊天記錄更容易固定，且可信度更高。在發(fā)送電子郵件時，要求對方回復(fù)郵件時寫上聯(lián)系人電話地

14、址等信息，這也是增加證明力的小技巧。五、合同常見法律風(fēng)險及防范（一）合同主體確定法律風(fēng)險 1、合同主體不具備民事行為能力如，與不滿周歲，或雖周歲以上但不滿周歲未參加工作，沒有勞動收入的自然人簽訂合同，就必須由其法定監(jiān)護人代為簽訂合同。再如：經(jīng)營中往往會遇到在合同上蓋章的對方，是某公司項目部、采購部，而項目部、采購部只是公司內(nèi)部職能部門，不具備民事行為能力，此種情況下，合同簽訂時一定要求與公司本身簽訂，蓋章也要公司公章。這里提醒大家注意的是，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司可以不可以作為簽訂合同的主體呢？答案是肯定的。這種情況下，責(zé)任承擔(dān)的主體實際上就是總公司。2、合同主體名稱與工商登記的名稱不一致;(3)

15、簽約主體非實際權(quán)利義務(wù)履行人。防范措施:(1)嚴格審查簽約主體的營業(yè)執(zhí)照及其年檢記錄，確認其是經(jīng)工商登記并有效存續(xù)的合法企業(yè)，具有民事行為能力;(2)審查合同主體的名稱，使之與簽約主體工商登記名稱相一致;(3)以合同的實際履行人做為合同簽約主體。（二）、合同簽訂過程1、對方簽約代表人未取得合法授權(quán)，存在引起合同效力相關(guān)爭議的法律風(fēng)險。防范措施:在合同簽署前審查對方簽約代表的委托權(quán)限期限，避免發(fā)生越權(quán)代理或無權(quán)代理。2、合同先履行后簽署，導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)不明確，引發(fā)合同爭議。防范措施:堅持先簽署書面合同，確定雙方權(quán)利義務(wù)后再履行合同，為合同的履行提供書面依據(jù)與保障。3、合同條款有空白內(nèi)容的未填寫

16、:空白部分的填入內(nèi)容可能與我方的真實意愿不符，存在加重我方義務(wù)的法律風(fēng)險。防范措施:在合同簽章前，確保合同內(nèi)空白部分已全部填寫完畢并核對無誤，沒有可填內(nèi)容的要斜線劃掉。合同填寫要符合我方真實意愿。（三）、合同權(quán)利義務(wù)約定方面1、權(quán)利義務(wù)約定不對等:(1)加重我方合同義務(wù)、排除我方合法權(quán)利的法律風(fēng)險;(2)違約責(zé)任約定不對等的法律風(fēng)險。防范措施:(1)分清合同義務(wù)的法律性質(zhì)和歸屬，排除依法不應(yīng)由我方承擔(dān)的責(zé)任;(2)按照公平原則和對等原則確定雙方權(quán)利義務(wù)和違約責(zé)任。2、權(quán)利義務(wù)約定無效的法律風(fēng)險:(1)權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任的約定不符合法律規(guī)定的法律風(fēng)險;(2)約定了合同主體外第三方主體的義務(wù)和責(zé)任

17、，導(dǎo)致約定無效的法律風(fēng)險。防范措施:(1)確保合同中關(guān)于權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任的條款具有合法性;(2)合同條款僅能約束合同簽約方，如需約定第三方的義務(wù)與責(zé)任，應(yīng)將第三方列為合同簽署人，或與第三方簽署相關(guān)內(nèi)容的協(xié)議。3、未約定保密義務(wù)的法律風(fēng)險:對方泄露我方的商業(yè)秘密，造成公司損失的法律風(fēng)險。防范措施:(1)在合同中約定對方的保密義務(wù);(2)明確對方違反保密義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任;(3)明確商業(yè)秘密的范圍。（四）、除上述外，訂立合同時還往往存在以下缺失1、交易對方的基本情況不全，如企業(yè)全稱，注冊地、辦公地，法定代表人，聯(lián)系方式，聯(lián)系人等。簽訂合同的前提和資格條件缺失。2、缺少合同目的表述；數(shù)量和質(zhì)量描述

18、不清；忽略附屬物品資料以及附加服務(wù)約定3、沒有把交易的時間、順序、雙方相互交接和配合的方式安排清楚；某些責(zé)任缺失，到時候互相推諉；例如：通知義務(wù)，產(chǎn)品運輸、儲存、保險及費用承擔(dān)，風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間，發(fā)票種類及提供方式，雙方指定的聯(lián)系人和聯(lián)系方法，通知送達的方式、方法，包裝物或者周轉(zhuǎn)用品的承擔(dān)和回收，等等。4、沒有約定合同解除條件；違約責(zé)任缺失，或者過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性；出現(xiàn)糾紛了，約定的爭議解決不明確，或在不了解仲裁的情形下，約定以仲裁方式解決爭議，導(dǎo)致出現(xiàn)一裁終局;或約定了對我方不利的仲裁機構(gòu)或管轄法院。5、未約定質(zhì)量保修的范圍、期限和費用承擔(dān)的法律風(fēng)險。防范措施:(1)明確約定對方承擔(dān)質(zhì)量保修

19、責(zé)任的范圍和期限，及其對保修費用的承擔(dān);(2)明確約定對方及時保修的義務(wù)，當(dāng)對方未及時履行保修義務(wù)時，我方另行委托第三方維修所發(fā)生的費用由對方承擔(dān);(3)明確因未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致我方或第三方人身、財產(chǎn)損害的，由對方承擔(dān)全部賠償責(zé)任。6、另外，在合同履行過程中對方違約時，大家要具有訴訟時效意識， 訴訟時效是指民事權(quán)利受到侵害的權(quán)利人在法定的時效期間內(nèi)不行使權(quán)利，當(dāng)時效期間屆滿時，人民法院對權(quán)利人的權(quán)利不再進行保護的制度。我國民法通則第135條規(guī)定：向人民法院請求保護訴訟權(quán)利的訴訟時效期間為2年，法律另有規(guī)定的除外。民法通則第137條規(guī)定：訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但

20、是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的人民法院可以延長訴訟時效期間。 因此，一般情況下，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)權(quán)利被侵害或合同對方違約時，通過訴訟方式維權(quán)的，至遲不得超過2年。 因此作為公司的領(lǐng)導(dǎo)者，在日常經(jīng)營中我們應(yīng)做到樹立合同意識；做好簽約前的調(diào)查認真審查對方的主體資格、資信情況、履約能力；簽訂合同時嚴格審查合同條款；建立健全必要的合同管理制度；樹立證據(jù)意識，在訴訟中沒有證據(jù)或舉證不能將承擔(dān)不利的法律后果。因此注意保存好合同訂立履約過程中有關(guān)的一切會談記錄，郵件，通知，各種票據(jù)，對方名片、發(fā)通知的快遞單等等。六、企業(yè)在引進風(fēng)險投資（vc）前主要法律問題1、企業(yè)創(chuàng)始人與其原單

21、位的勞動關(guān)系及知識產(chǎn)權(quán)保護問題 科技人員出來創(chuàng)業(yè)，首先要關(guān)注的是與其原單位之間的勞動關(guān)系問題。通常情況下，勇于創(chuàng)業(yè)的科技人員正是原單位的技術(shù)骨干，他們的離開可能會給原單位帶來很大的損失，因此科技創(chuàng)業(yè)者必須要妥善處理好與其原單位間的勞動關(guān)系問題。對于未到期的勞動合同要積極協(xié)商處理，以免構(gòu)成違約。同時，在創(chuàng)建和發(fā)展企業(yè)的過程中，不能侵犯原單位的專有技術(shù)和商業(yè)秘密，否則有可能會形成糾紛。這樣既會牽制創(chuàng)業(yè)者的精力和時間，也不利于風(fēng)險資本的引進。此外還有知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)問題。根據(jù)我國專利法第六條的規(guī)定，科技人員為了執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)條件所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，專利申請權(quán)屬于該單位，而

22、不是屬于科技人員本人。如果科技人員利用該項專利技術(shù)出來創(chuàng)業(yè)而與未原單位達成協(xié)議，就會構(gòu)成對原單位的專利侵權(quán)。而企業(yè)在對核心 技術(shù)的所有權(quán)上有瑕疵顯然會影響風(fēng)險資本的進入，因為在很大程度上，風(fēng)險資本看重的可能就是該項技術(shù)。2、企業(yè)的法人治理結(jié)構(gòu) 創(chuàng)始人在風(fēng)險企業(yè)組建時，應(yīng)依據(jù)公司法建立一套完整的法人治理結(jié)構(gòu)。根據(jù)公司法的規(guī)定，作為有限責(zé)任公司的風(fēng)險企業(yè)，應(yīng)設(shè)立董事會，其成員為三人到十三人；還應(yīng)設(shè)立監(jiān)事會，其成員不得少于三人。同時公司法又規(guī)定，對于股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)董事會 和監(jiān)事會，而只設(shè)一名執(zhí)行董事及一至二名監(jiān)事。盡管完備的董事會和監(jiān)事會的建立有利于風(fēng)險企業(yè)的形象，也

23、是風(fēng)險投資家 愿意看到的。但從創(chuàng)建初期的風(fēng)險企業(yè)的實際運作來看，有時也可采取靈活措施，只設(shè)執(zhí)行董事和一至二名監(jiān)事，而暫不設(shè)董事會和監(jiān)事會。這種簡單的治理結(jié)構(gòu)適用于規(guī)模較小、股東人數(shù)較少，且其他股東對公司的發(fā)展不具備實質(zhì)影響力的情形。如，在由兩名股東組成的風(fēng)險企業(yè)中，一名股東為技術(shù)創(chuàng)業(yè)者，對公司享控股權(quán)，另一名股東不懂技術(shù)，也不參與經(jīng)營，只提供辦公場地，占有20%的股權(quán)。這樣的企業(yè)在創(chuàng)業(yè)之初可以只設(shè)執(zhí)行董事和一至二名監(jiān)事。在風(fēng)險企業(yè)創(chuàng)建之初采 取靈活的治理結(jié)構(gòu)有利于風(fēng)險企業(yè)的迅速決策以及及時解決創(chuàng)業(yè)過程中遇到的問題。隨著風(fēng)險企業(yè)的發(fā)展，尤其是在首次引入風(fēng)險資本后，風(fēng)險企業(yè)應(yīng)逐步建立完備 的董事會

24、和監(jiān)事會，以利于企業(yè)的科學(xué)決策與管理。七、引進風(fēng)險資本過程中的主要法律工作及法律問題 1、 談判提綱的制作 這里的談判提綱是指風(fēng)險企業(yè)創(chuàng)始人為與風(fēng)險投資商進行融資談判而準(zhǔn)備的提綱。一份準(zhǔn)備充分的談判提綱有利于提高融資談判的效率，風(fēng)險企業(yè)一旦有機會接觸到風(fēng)險投資商，就可以依據(jù)談判提綱盡可能充分地表達自己的觀點和創(chuàng)業(yè)計劃。同時也有利于加深風(fēng)險投資商對風(fēng)險企業(yè)管理團隊在管理素質(zhì)及辦事效率方面的良好印象。談判提綱的內(nèi)容通常包括：企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)及技術(shù)的介紹、管理團隊的介紹、需要資金的數(shù)額、投入時間和進度、股權(quán)比例的安排及董事會組建、風(fēng)險資本的退出方式等。 2、 風(fēng)險資本的投入 由于股份有限公司設(shè)立的高門

25、檻及風(fēng)險企業(yè)創(chuàng)業(yè)的特征，在我國現(xiàn)行公司法體制下，吸收風(fēng)險資本的企業(yè)大多數(shù)情形下是有限責(zé)任公司的形式。所以，一般風(fēng)險資本投入后換取的通常是單一的有限責(zé)任公司的普通股權(quán)。近年來，也有越來越多的風(fēng)險投資以優(yōu)先股、或可轉(zhuǎn)換債的形式進入，而與普通股權(quán)比較，這些融資方式各有優(yōu)缺點，今天時間有限，我將在下次活動中再為大家介紹。 在現(xiàn)行法律框架下，風(fēng)險資本投入取得普通股權(quán)的方法則主要是增資擴股，即增加風(fēng)險投資方為企業(yè)的股東，風(fēng)險資金注入后增加為企業(yè)的注冊資本，而不是支付給原股東。少數(shù)情況下，風(fēng)險資本投入時，可能在增資擴股的同時，也伴隨著股權(quán)轉(zhuǎn)讓的安排。如，風(fēng)險企業(yè)的原股東希望進行部分套現(xiàn)，或者因政策限制或未來

26、股票發(fā)行上市的需要而必須進行股權(quán)結(jié)構(gòu)調(diào)整等。對有限責(zé)任公司形式的企業(yè)進行風(fēng)險投資的，投入程序的完結(jié)應(yīng)以辦理完畢工商變更登記為標(biāo)志。風(fēng)險投資協(xié)議等文件簽署后，風(fēng)險企業(yè)方的律師應(yīng)協(xié)助風(fēng)險企業(yè)持風(fēng)險投資協(xié)議（增資擴股協(xié)議）、修改后的風(fēng)險企業(yè)章程、風(fēng)險企業(yè)關(guān)于同意吸收風(fēng)險資本的股東會決議及風(fēng)險投資方關(guān)于決定投資的股東會或董事會決議等文件到風(fēng)險企業(yè)原工商登記機關(guān)辦理股權(quán)變更及增資的工商登記手續(xù)。 3、盡職調(diào)查盡職調(diào)查是企業(yè)方在風(fēng)險投資項目中的一項重要工作。盡職調(diào)查的主要目的是為了保障投資的合法性，及防止和避免風(fēng)險企業(yè)在所有融資文件及協(xié)議中對風(fēng)險投資方的陳述存在著重大錯誤或誤導(dǎo)。這項工作一方面有利于風(fēng)險投

27、資程序的順利進行，一方面有利于避免日后風(fēng)險企業(yè)原股東因錯誤陳述而向風(fēng)險投資方承擔(dān)民事責(zé)任。盡職調(diào)查工作的主要內(nèi)容一般包括：風(fēng)險企業(yè)方律師和風(fēng)險投資方的律師應(yīng)分別獨立地審閱風(fēng)險企業(yè)的章程、相關(guān)文件，同時還需仔細審查風(fēng)險企業(yè)原對外簽 署的所有重大合同，以避免因該投資項目的進行而導(dǎo)致風(fēng)險企業(yè)的對外違約。對一些重要的情節(jié)，應(yīng)仔細核對相關(guān)政府審批文件、公司的股東會決議、董事會決議等，必要時還應(yīng)就相關(guān)問題向風(fēng)險企業(yè)的董事或高級管理人員進行調(diào)查，并制作調(diào)查筆錄。 4、風(fēng)險投資協(xié)議在我國目前的風(fēng)險投資實踐中，風(fēng)險投資協(xié)議尚未受到風(fēng)險投資方及風(fēng)險企業(yè)的普遍重視。不少風(fēng)險投資項目采用的只是一般股東出資協(xié)議或股權(quán)轉(zhuǎn)

28、讓協(xié)議，而不是風(fēng)險投資協(xié)議。嚴格地說，風(fēng)險投資協(xié)議是不能以簡單的股東出資協(xié)議、增資擴股協(xié)議或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議來代替的。風(fēng)險資本追求的是成功退出及高額回報，因此風(fēng)險投資不同于一般的股權(quán)投資。風(fēng)險投資協(xié)議的主要內(nèi)容通常包括：（1）投資交易的表述。包括交易各方的名稱、投資額、投入時間、所占股比、資金使用方向及辦理工商變更登記手續(xù)等；（2）風(fēng)險企業(yè)及其原股東的陳述與保證。這類條款主要是對風(fēng)險企業(yè)合法有效存在及投資交易本身的合法有效作出保證，是風(fēng)險投資方賴以投資的前提。這類條款主要包括：風(fēng)險企業(yè)的合法成立、有效續(xù)存、經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法性、組織機構(gòu)、財務(wù)狀況、有無訴訟仲裁、重大對外合同、專利等知識產(chǎn)權(quán)、稅收優(yōu)惠及

29、引進該筆風(fēng)險資本的合法性等內(nèi)容；（3）風(fēng)險投資方履行投資義務(wù)的前提條件。通常情況下，風(fēng)險投資方還會對風(fēng)險企業(yè)及其原股東提出一些特別要求，只有滿足了這些要求，風(fēng)險資本才會投入。可見，這類條款的主要功能是讓風(fēng)險投資方分析、明確和把握其投資風(fēng)險，主要包括法律意見書、審計報告的提供、核心技術(shù)人員雇傭合同的簽署、有關(guān)再融資、運營風(fēng)險控制及資產(chǎn)處置等方面的承諾等內(nèi)容；（4）風(fēng)險企業(yè)的經(jīng)營管理。這類條款主要包括董事會、監(jiān)事會的組成，股東會、董事會、監(jiān)事會的召開，董事、監(jiān)事的任免，財務(wù)報表的制作及定期報送股東審閱等。值得一提的是，風(fēng)險資本的投入達到一定的比例后，風(fēng)險投資方會向風(fēng)險企業(yè)的董事會派出董事，這不僅是

30、其作為股東的權(quán)利，同時也有利于風(fēng)險企業(yè)利用風(fēng)險投資方的人才及資本市場資源，提高企業(yè)的經(jīng)營管理水平和資本運營能力。八、我國尋找風(fēng)險投資通常渠道我國風(fēng)險投資項目來源的主要渠道包括政府部門、項目業(yè)主、中介機構(gòu)、朋友和股東推薦等，在這里簡單列舉一下通過企業(yè)所屬行業(yè)的政策導(dǎo)向開展政府部門公關(guān)，得到政府部門的推薦。主動與風(fēng)險投資機構(gòu)聯(lián)系并提交商業(yè)計劃書。在成功率高、影響力大的中介機構(gòu)注冊。通過朋友和企業(yè)股東等關(guān)系網(wǎng)絡(luò)與風(fēng)險投資方取得聯(lián)系，這種熟人推薦的方式成功率較高。行業(yè)舉辦的風(fēng)險資本項目對接會、論壇等是中小企業(yè)尋找風(fēng)險投資機構(gòu)的優(yōu)質(zhì)平臺。九、企業(yè)在勞動用工期間應(yīng)當(dāng)注意的法律問題勞動關(guān)系是指勞動者與用人單

31、位在實現(xiàn)勞動過程中建立的社會經(jīng)濟關(guān)系。企業(yè)在用工過程中應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？，那么我根據(jù)自己辦理的眾多案件中，總結(jié)以下常見問題與大家分享。（一）、企業(yè)要務(wù)必樹立先訂合同后用工的觀念，最遲必須在用工之日起一個月內(nèi)訂立勞動合同；勞動合同終止后勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立合同。勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留好向勞動者送達要求簽訂合同通知書等相關(guān)證據(jù)，以免勞動者不愿與企業(yè)簽訂書面勞動合同又事后要求企業(yè)支付雙倍工資的風(fēng)險。發(fā)生此種情況，我們可采取一些方法來處理：未入職的，不簽訂勞動合同不予以錄用；已上崗但暫不簽的，在入職須知中明確，入職后一個月內(nèi)無特殊理由不簽訂書面勞動合同的，視為不符

32、合錄用條件，用人單位可以解除與其的事實勞動關(guān)系；對勞動者拒不簽訂勞動合同的，保留相關(guān)證據(jù)，如向勞動者送達簽訂合同通知書，當(dāng)面送達拒不簽收的，由在場的其他勞動者或部門負責(zé)人簽字證明，同時再通過郵寄送達，以做到萬無一失。（二）、關(guān)于企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險風(fēng)險防范規(guī)章制度是可視為企業(yè)內(nèi)部“法律”，貫穿于企業(yè)的整個用工過程，是企業(yè)行使管理權(quán)、合同解除權(quán)的重要依據(jù)。勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可解除勞動合同，沒有規(guī)章制度，企業(yè)的管理將會陷于困境。勞動合同法第四條對規(guī)章制度以大篇幅進行規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培

33、訓(xùn)、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。從法律規(guī)定看，規(guī)章制度的制定、修改流程為：職工大會或者全體職工討論提出方案和意見與工會或者職工代表平等協(xié)商確定公示告知。因此，不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。實踐中，曾有因勞動者沒有穿工作服，企業(yè)就對其罰款20元的案例，這是明顯的違法行為。盡管企業(yè)有規(guī)定，但是，這種規(guī)定是違法的。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，罰款的主體只能是行政機關(guān)，

34、其他單位和個人是無權(quán)進行罰款的。要想對員工進行處罰，不能有“罰款”這個字眼?？梢杂闷渌问?，比如扣發(fā)工資等形式。因此，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，規(guī)章制度必須符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三個條件，才可作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。因此對于規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險，我們應(yīng)當(dāng)做到（1）、規(guī)章制度制定修改履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、簽到等協(xié)商的書面證據(jù)，履行公示程序；（2）、對舊的規(guī)章制度進行合法性審查，對不符合法律規(guī)定的條款進行修訂或刪除；（3）、規(guī)章制度制定完以后，一定要公示。當(dāng)然，公示的方法有很多 。最簡單易行的方法是：對制定完的規(guī)章制度進行培訓(xùn)，然

35、后讓員工逐一對培訓(xùn)的內(nèi)容進行簽字確認，保證讓員工通曉企業(yè)規(guī)章制度的全部內(nèi)容。（三）、關(guān)于用人單位在招聘員工時的法律風(fēng)險及風(fēng)險防范勞動合同法對單位的員工招聘提出了更高的要求，該法第39條規(guī)定：勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。但同時第21條又規(guī)定: 用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。這里的說明理由，就是要證明勞動者不符合用人單位的錄用條件。因此，用人單位在招聘員工時就應(yīng)更加小心謹慎。實踐中用人單位招聘過程的簡單化、形式化，不注重入職審查，加上勞動合同法對雙重勞動關(guān)系的間接承認，因此輕視入職審查將對用人單位用工帶來很大風(fēng)險。勞動合同法第八條規(guī)定，

36、用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。第二十六條規(guī)定，以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效或者部分無效。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。此問題可以采取以下防范措施1、仔細檢查身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實。 根據(jù)勞動合同法第28條規(guī)定，即使是因為勞動者存在欺詐，致使勞動合同無效的，用人單位也要支付勞動報酬。 第8條: 用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。注意，這里指的是“與勞動合同直接相關(guān)”的基本情況，與

37、勞動合同沒有關(guān)系的情況用人單位無權(quán)了解。2、是否有潛在疾病、身體缺陷等。建議企業(yè)在正式聘用員工前，要求員工做必要的體檢，看員工的身體狀況是否適合應(yīng)聘的崗位需要。這也是企業(yè)降低用工風(fēng)險的有效保障。勞動合同法第40條規(guī)定，勞動者患病或非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能隨意解除勞動合同。只有在符合法律規(guī)定的情況下，用人單位才可以解除勞動合同，并且還要支付經(jīng)濟補償金。因此，招聘時不嚴格審查應(yīng)聘者的身體狀況，企業(yè)將要付出很大的代價。在這里我分享一個案例，一建筑企業(yè)在招聘時沒有對員工進行體檢，結(jié)果在施工過程中，發(fā)現(xiàn)該員工是嚴重的高血壓，爬高作業(yè)非常危險

38、。盡管年齡只有38歲，但高壓:180 ； 低壓：120。因為該員工進單位時也不知道自己的血壓情況，一直感覺比較好的，就是進該單位5個月以后才發(fā)現(xiàn)的。合同是2年，試用期是2個月。如果該員工住院治療，企業(yè)還要在醫(yī)療期內(nèi)支付工資。為此 ，企業(yè)感到非常棘手。如果進單位時進行了體檢，這種尷尬局面也許不會發(fā)生。 3、是否達到了法定就業(yè)年齡。 我國的法定就業(yè)年齡規(guī)定為16歲，根據(jù)禁止使用童工規(guī)定的有關(guān)規(guī)定，用人單位擅自使用童工屬于違法行為。為此，企業(yè)在招聘員工時一定要其提供身份證明，否則不得錄用。 4、是否與其他企業(yè)簽訂有未到期的勞動合同。 勞動合同法第91條:“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞

39、動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！睘榇耍⒁鈨牲c：第一、招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。第二、核實勞動者的個人資料的真實性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。特別是高技術(shù)性人才的聘用，更應(yīng)注意此點。（四）、給大家介紹一下企業(yè)訂立勞動合同的法律風(fēng)險及防范關(guān)于合同條款問題： 勞動合同法第十條規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個

40、月內(nèi)訂立書面勞動合同。從勞動合同法第17條的規(guī)定，勞動合同的必備條款有：(1)用人單位的名稱、住所。(2)勞動者的姓名、住址和居民身分證或者其他有效身份證件號碼。(3)勞動合同期限。(4)工作內(nèi)容和工作地點。(5)工作時間和休息休假。(6)勞動報酬。(7)社會保險。(8)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護。(9)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。從上面可以看出，這些必要條款都要寫明確。否則，就不是一份完整的勞動合同，很有可能是無效合同。我曾見過這樣一個案件，。用人單位沒有和員工簽定正式勞動合同，而是簽定了一個聘用協(xié)議，勞動合同的必備條款幾乎沒有，這樣的勞動合同算是合同嗎？所以，給企業(yè)帶來

41、的風(fēng)險很大的。勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。針對上述問題企業(yè)可以有下列防范措施1、認真學(xué)習(xí)勞動合同法，養(yǎng)成先訂合同后用工的習(xí)慣，最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同；2、最好用勞動行政部門發(fā)布的格式合同和員工訂立。勞動合同法第二十六條規(guī)定：用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的勞動合同無效或者部分無效。因此，用人單位一定要重視勞動合同的簽定，千萬不可以掉以輕心。3、勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立合同；下面，介紹一下訂立無固定期限勞動合

42、同的法律風(fēng)險勞動合同法第十四條規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。特別是第三項，是很多企業(yè)沒有注意的。這里有一個很大的“陷阱”：多數(shù)企業(yè)認為和員工可以訂立兩次固定期限的勞動合同。實際上從該條款仔細分析一下，就不難發(fā)現(xiàn)，企業(yè)和

43、員工只有訂立一次固定期限合同的權(quán)利，第二次就沒有選擇權(quán)了。即連續(xù)二次固定期限的合同中，員工沒有嚴重違反廠規(guī)廠紀、生病或非因功負傷在醫(yī)療期滿后不能從事原工作等情形的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合同。第八十二條第二款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。本條意思很明確，在三種情形下，只有勞動者提出訂立固定期限勞動合同時 才可不訂立無固定期限勞動合同，否則需每月支付兩倍工資。對此企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取的辦法是：在訂立固定期限合同時，一定要對員工的綜合素質(zhì)進行考量，然后決定簽定為期幾年的勞動合同。特別是在簽定第二次的時候

44、，更加要注意了。因為在第一次的勞動合同終止前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對該員工有了全方位的了解。當(dāng)勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應(yīng)當(dāng)增強證據(jù)意識，實踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。 （五）、關(guān)于試用期法律風(fēng)險及防范 勞動合同法第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞

45、動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。違法約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函規(guī)定，用人單位對勞動者提供出資技術(shù)培訓(xùn)的，勞動者在試用期內(nèi)

46、依法解除勞動合同的，用人單位不得要求勞動者支付培訓(xùn)費用。 【風(fēng)險防范】1、按照勞動合同法關(guān)于試用期的規(guī)定，不違法約定試用期；2、合理設(shè)定試用期限：比如，三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百五十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇適當(dāng)?shù)暮贤谙蓿瑏頉Q定符合企業(yè)利益的試用期。3、慎重決定試用期內(nèi)是否提供專項費用培訓(xùn)，為避免風(fēng)險，提供專項培訓(xùn)前可提前終止試用期。（六）、企業(yè)和勞動者均無過錯的情形下，解除勞動合同的法律風(fēng)險及防范 勞動合同法第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞