《社會保險法》修訂應(yīng)關(guān)注的幾個問題

1、社會保險法修訂應(yīng)關(guān)注的幾個問題 關(guān)鍵詞: 社會保險法 目的價值 立法本位 基本方針 法律 體系內(nèi)容提要: 法律的基本問題至少包括法律屬性、目的價值、立法本位、基本方針和法律體系五個方面的問題。社會保險法（草案）在下一步修訂時，應(yīng)當(dāng)維護(hù)社會保險的廣覆蓋性和廣受益性即社會性，維護(hù)社會保險的公平性和受益者的人格尊嚴(yán)，在維護(hù)社會利益的前提下保障個人的社會保險權(quán)利，重視傳統(tǒng)部門法的制度和機制在社會和家庭幫助方面的作用，從 發(fā)展 的角度來創(chuàng)設(shè)新的制度和機制，使公民共享國家和社會發(fā)展的成果。此外，修訂社會保險法（草案）時，還應(yīng)妥善處理好該法和勞動合同法、勞動法等其他社會法之間的關(guān)系，使社會保險法律規(guī)范體系化

2、、銜接化。 社會保險包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等，1涉及每個公民和每個家庭的切身利益，因此，社會保險法（草案）公布之后，引起了社會各界的熱議。社會保險法（草案）征求意見工作截止后，全國人大法制工作委員會共收到意見70501件。2目前，社會各界對社會保險法（草案）的修訂仍在提出各種建議。那么，應(yīng)當(dāng)如何對待和處理這些修訂意見呢？筆者認(rèn)為，修訂應(yīng)當(dāng)首先把握社會保險法的基本問題即本質(zhì)特點和關(guān)鍵要求，在此基礎(chǔ)上，針對不符合這些特點和要求的方面和環(huán)節(jié)，通過創(chuàng)新和完善體制、機制，予以針對性的解決。一部法律至少包括法律屬性、目的價值、立法本位、基本方針和法律體系五個方面的基本問題。體

3、現(xiàn)在社會保險法（草案）上，它在被修訂時，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)把握以下五個基本問題：一是維護(hù)社會保險的廣覆蓋性和廣受益性即社會性；二是維護(hù)社會保險的公平性和受益者的人格尊嚴(yán)；三是在維護(hù)社會利益的前提下，保障個人的社會保險權(quán)利；四是既應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮傳統(tǒng)部門法的制度和機制在社會和家庭幫助方面的作用，也要從發(fā)展的角度來創(chuàng)設(shè)新的制度和機制，使公民享受社會發(fā)展的成果。五是妥善處理好社會保險法和其他社會法之間的關(guān)系，使社會保險的規(guī)范制度化、銜接化。本文下面予以分述。 一、法律屬性的維護(hù)問題 從基本特征上判斷，社會保險法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)社會保險的社會性，即制度覆蓋的社會性、資金來源的社會性3和受益群體的社會性。社會保險法（草

4、案）如只是使部分對象受益而忽視其他主體社會福利保障的保險法，嚴(yán)格意義上講，就不屬于社會保險法。 在總則部分，社會保險法（草案）對社會保險的覆蓋范圍作了基本的規(guī)定，第1條規(guī)定：“維護(hù)社會保險參加人的合法權(quán)益”，第3條規(guī)定：“社會保險制度堅持廣覆蓋、?；?、多層次、可持續(xù)的方針”，第4條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人依法繳納社會保險費；個人依法享受社會保險待遇”。從表面上看，“廣覆蓋”、“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人”的措辭，好像體現(xiàn)了社會保險覆蓋的社會性和受益的社會性，但是這三條都未對所有的社會保險險種規(guī)定強制性參加，這為分則中缺憾的形成奠定了基礎(chǔ)。 在分則部分，社會保險法（草

5、案）對各險種的覆蓋范圍作了具體規(guī)定。關(guān)于基本養(yǎng)老保險的覆蓋范圍，社會保險法（草案）第9條規(guī)定：“職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險”，可見，基本養(yǎng)老保險對于職工是強制性的。但對于廣大的農(nóng)民和城鎮(zhèn)無業(yè)人員，該章沒有規(guī)定相應(yīng)的養(yǎng)老保險措施。也就是說，基本養(yǎng)老保險不適用于廣大的農(nóng)民和城鎮(zhèn)無業(yè)人員。關(guān)于基本醫(yī)療保險的覆蓋范圍，社會保險法（草案）第19條規(guī)定：“基本醫(yī)療保險包括職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險和新型 農(nóng)村 合作醫(yī)療?！甭毠さ幕踞t(yī)療保險，按照第20條的規(guī)定，屬于強制性社會保險；城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療，按照第21條和第24條的規(guī)定，卻不屬于強制性的保險。關(guān)于工傷保險、失業(yè)保險、

6、生育保險的覆蓋范圍，按照社會保險法（草案）第四章、第五章、第六章的規(guī)定，均只適用于職工，即有勞動關(guān)系的勞動者，對于農(nóng)民、城鎮(zhèn)無業(yè)人員和自由職業(yè)者，都不適用，他們都不屬于受益群體。因此，覆蓋和受益群體的社會性體現(xiàn)不足。 根據(jù)以上規(guī)定，我們可以看出，除了自愿性的城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療外，社會保險法（草案）關(guān)于養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險的規(guī)定，都是圍繞“職工”來展開的。也就是說，社會保險法（草案）實質(zhì)上演變成了勞動保險法。勞動保險法和社會保險法是不同的，勞動保險法所針對的是勞動者，而社會保險法所針對的是全體社會成員。如果 中國 的社會保險法把重心移到勞動者身上來

7、，那么，就忽視了占中國人口比例80左右的農(nóng)民階層4的社會福利，忽視了城鎮(zhèn)無業(yè)人員和自由職業(yè)者的基本社會福利，這對維護(hù)社會的穩(wěn)定，是非常不利的。社會保險法（草案）在下一步修訂時，應(yīng)當(dāng)重視農(nóng)民和城鎮(zhèn)無業(yè)人員的基本社會福利保護(hù)。這種保護(hù)，可以沿用現(xiàn)有的二元化模式來處理，即把被保險人分為職工和非職工來處理，把非職工分為農(nóng)村無勞動關(guān)系者和城鎮(zhèn)無勞動關(guān)系者來處理。二元化的保護(hù)模式，有利于管理，只要制度設(shè)計得合理，既可體現(xiàn)廣覆蓋的要求，還可避免人群歧視的問題。 在個人責(zé)任社會化的法治國家，通過以下三個途徑來保證國家和社會幫助的廣覆蓋性即社會性。一是用商業(yè)保險形式來實現(xiàn)。如在德國等歐盟國家，富裕階層的一些人士

8、嫌社會保險的層次低，不能滿足他們更高要求的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育待遇，于是任擇性地和有資質(zhì)的商業(yè)性保險公司簽訂商業(yè)保險合同。5如果商業(yè)保險合同能夠覆蓋國家強制性社會保險待遇所覆蓋的范圍，且待遇不低于國家的社會保險待遇，政府不再給被保險人強加社會保險的義務(wù)。商業(yè)保險的發(fā)展，豐富了保險產(chǎn)品的市場供給，滿足了投保人的消費偏好，促進(jìn)了社會的穩(wěn)定和發(fā)展，提高了整個國家的福利水平。6二是用國家強制性社會保險的形式來實現(xiàn)，即國家要求，如果被保險人沒有充分的商業(yè)性保險，或者根本沒有參加商業(yè)保險，就應(yīng)當(dāng)加入國家統(tǒng)籌的相應(yīng)社會保險。7三是對于少數(shù)既沒有參加商業(yè)保險，也沒有參加社會保險的人，如對難民、流民或者

9、其他貧困人群，一般采取國家救助的形式實現(xiàn)。1935年美國通過了 歷史 上第一部社會保障法典社會保障法，社會救助被列為社會保障的三大部門之一。8但這種救助屬于國家或者社會救助，而不屬于社會保險，是社會保險的補充。這種三結(jié)合的制度建設(shè)模式，值得我國學(xué)習(xí)。社會保險法（草案）在下一步修訂時，為了滿足該法社會性的本質(zhì)屬性，應(yīng)當(dāng)考慮商業(yè)性保險和社會救助的輔助作用。當(dāng)然，基于立法的“社會保險”主旨，商業(yè)性保險和社會救助不應(yīng)當(dāng)是該法的主要內(nèi)容。 二、目的價值的追求問題 從目的價值的追求來看，社會保險法（草案）應(yīng)通過養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育的個人責(zé)任、家庭責(zé)任社會化9來體現(xiàn)社會的公平、正義，通過個人責(zé)任、家

10、庭責(zé)任、國家責(zé)任和社會責(zé)任的結(jié)合來促進(jìn)社會的穩(wěn)定和和諧。更重要的是，社會保險法還應(yīng)體現(xiàn)維護(hù)公民社會尊嚴(yán)的目的價值。這種尊嚴(yán)不僅包括代內(nèi)的社會尊嚴(yán)，也包括代際的社會尊嚴(yán)。眾所周知，每個人從出生到死亡，法律地位雖然平等，但是其所占有的 經(jīng)濟 和社會資源不一定均等，而這個社會的和諧、國家政局的穩(wěn)定、經(jīng)濟的增長，是需要所有的社會成員貢獻(xiàn)自己的利益的，因此，每個人都在為這個社會分擔(dān)風(fēng)險，為社會的和諧和發(fā)展作出自己的貢獻(xiàn)。從這一點看，在主權(quán)在民的國家，每個人都可以要求所有的社會成員分擔(dān)一定的社會責(zé)任，都可體面地享有從國家和社會得到利益回饋的權(quán)利。而且這種回饋，可以保證受益者得到與社會經(jīng)濟發(fā)展程度及其繳費水

11、平相適應(yīng)的體面生活、醫(yī)療、生育等保障。10在中國，農(nóng)村和城鎮(zhèn)居民的社會保險雖然采取城鄉(xiāng)二元化的機制來實施，但這種二元機制的設(shè)計應(yīng)當(dāng)保障農(nóng)民和城鎮(zhèn)無業(yè)居民在有尊嚴(yán)的前提下享受相對公平的社會回饋。這種回饋，對于所有的社會成員來說，除了可以得到國家和社會提供的社會安全保障和公共設(shè)施利用等待遇以外，還包括基本的社會保險。 關(guān)于社會保險的法律性質(zhì)，我國憲法第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！卑凑赵撘?guī)定，社會保險屬于一種國家和社會的幫助制度和機制。這種幫助，不是一個群

12、體對另外一個群體的單向施舍，而是代內(nèi)不同的人之間及不同年齡層的人群之間相互幫助或者反哺的作用過程。11如年輕的群體在年輕的時候貢獻(xiàn)資源，在其年老的時候，就會享受更年輕群體所貢獻(xiàn)的社會資源。這個資源的貢獻(xiàn)和索取，都是在法律所確認(rèn)的有尊嚴(yán)的秩序和環(huán)境之下進(jìn)行的。雖然社會保險會犧牲或者損害一些特殊群體（如高收入者）的利益，但是從維護(hù)整個社會的公平、正義、穩(wěn)定、和諧等維護(hù)公民社會尊嚴(yán)的價值來看，確是必需的。 那么，社會保險法（草案）是如何規(guī)定的呢？該法第1條規(guī)定：“為了規(guī)范社會保險關(guān)系，維護(hù)社會保險參加人的合法權(quán)益，使公民共享發(fā)展成果，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，根據(jù)憲法，制定本法。”“使公民共享發(fā)展成果”的措

13、辭體現(xiàn)了已有資源共享的意思，卻未體現(xiàn)共享資源的來源渠道和機制問題，沒有體現(xiàn)共同享受與共同貢獻(xiàn)的動態(tài)關(guān)系，沒有體 現(xiàn)代 際公平和代內(nèi)公平的價值，因此并沒有體現(xiàn)社會保險的實質(zhì)。另外，公民的社會尊嚴(yán)保護(hù)，還應(yīng)避免因職業(yè)、身份、地區(qū)的不同導(dǎo)致社會保險待遇差距過大。如按照有些地方出臺的農(nóng)民工養(yǎng)老保險規(guī)定，農(nóng)民工養(yǎng)老保險繳費基數(shù)遠(yuǎn)低于城鎮(zhèn)職工的標(biāo)準(zhǔn)，這使得農(nóng)民工的社會保險待遇低于城鎮(zhèn)職工的待遇；有的地方對于本地戶口和外地戶口施行了二元化的社會保險制度，外地戶口就業(yè)人員不能領(lǐng)取失業(yè)保險金，不能享受生育保險待遇。12對于這些現(xiàn)象，社會保險法（草案）在修訂時應(yīng)予以解決。 轉(zhuǎn)貼于 三、立法本位的選擇問題 從立法本

14、位的追求來看，世界各民主法治國家的社會立法已經(jīng)表明，義務(wù)本位和純粹的權(quán)利本位應(yīng)讓位于符合社會利益的權(quán)利本位。從這點看，社會保險法（草案）既應(yīng)規(guī)定單位和個人的義務(wù)及單位和個人的權(quán)利，還應(yīng)規(guī)定國家的基本權(quán)力和基本職責(zé)。無論是權(quán)利還是權(quán)力，為了維護(hù)社會的穩(wěn)定與和諧，促進(jìn)社會的進(jìn)步，還是應(yīng)當(dāng)接受 法律 所額外施加的公法義務(wù)。由于這種公法義務(wù)所指向的對象是社會利益，我們可稱之為社會保護(hù)的義務(wù)。同樣的，無論是義務(wù)還是職責(zé)，為了社會整體的利益，也會受到法律特殊的對待。我國社會保險法（草案）第2條規(guī)定：“國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、患病、工傷

15、、失業(yè)、生育等情況下依法獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利?！痹摋l和第1條規(guī)定的“促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”一起證明，我國的社會保險制度，從形式上看，還是屬于符合社會利益的權(quán)利本位的。 但是，立法本位的判斷光從形式上觀察還不夠，還必須從制度的設(shè)計上來深入分析。我國的社會保險法（草案）對社會保險費的征繳、保障和監(jiān)督在一些章節(jié)作了基本的規(guī)定，如第4條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人依法繳納社會保險費；個人依法享受社會保險待遇?！痹摋l不僅體現(xiàn)了公民的社會化權(quán)利和社會化義務(wù)，還體現(xiàn)了用人單位的社會化責(zé)任。第5條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將社會保險事業(yè)納入國民 經(jīng)濟 和社會 發(fā)展 規(guī)劃。國家多渠道籌集社會保險資金。

16、縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)對社會保險事業(yè)給予必要的經(jīng)費支持。國家通過稅收優(yōu)惠政策支持社會保險事業(yè)?！痹摋l充分地體現(xiàn)了國家的社會責(zé)任。但是，社會保險法（草案）對社會保險糾紛的處理還存在一些欠缺，如第88條規(guī)定：“用人單位或者個人認(rèn)為社會保險費征收機構(gòu)的行為侵害自己合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。個人對社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不依法支付社會保險待遇或者侵害其他社會保險權(quán)益的行為，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。個人與所在用人單位發(fā)生社會保險爭議的，可以依法申請仲裁、提起訴訟。用人單位侵害個人社會保險權(quán)益的，個人也可以要求社會保險行政部門或者社會保險費征收機構(gòu)依法處理。”四個排列式的“依法

17、”措辭，值得深究。目前對這些糾紛的處理，所依據(jù)的法律要么缺失，要么很不充分，這說明“依法”措辭在該條中已經(jīng)虛化了。要彌補這一缺陷，必須建立完善的社會保險糾紛解決法律、法規(guī)和規(guī)章體系。否則，虛化的“依法”將使公民符合社會利益的權(quán)利本位流于形式。流于形式的權(quán)利本位，其實質(zhì)是義務(wù)本位，這是和 現(xiàn)代 法治精神相違背的。 此外，社會保險法（草案）設(shè)置了一些授權(quán)性條款，如繳費費率的確定與養(yǎng)老金 計算 標(biāo)準(zhǔn)的建立等，可操作性不強，使公民難以及時得到法律所授予的社會保險權(quán)利和利益。建議修訂時予以明確和細(xì)化，或者要求國務(wù)院同時制定有關(guān)的配套法規(guī)，與社會保險法同時實施。 四、基本方針的確立問題 從基本方針的確立來

18、看，社會保險法（草案）的修訂應(yīng)當(dāng)符合兩個要求，一是充分借鑒國外社會保險法的經(jīng)驗；二是立足于 中國 的基本國情、社會風(fēng)俗和現(xiàn)實立法。社會保險法（草案）第3條規(guī)定：“社會保險制度堅持廣覆蓋、保基本、多層次、可持續(xù)的方針，社會保險水平應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟社會發(fā)展水平相適應(yīng)。”從表面看，該規(guī)定符合這兩個要求，但實際上該條視野狹窄，且缺乏前瞻性，妨礙了制度設(shè)計的展開與創(chuàng)新。具體體現(xiàn)在以下三個方面： 一是中國具有家庭養(yǎng)老、家庭供養(yǎng)、家庭扶養(yǎng)的傳統(tǒng)，該傳統(tǒng)經(jīng)過幾千年的 歷史 積淀，已經(jīng)作為中國特色鞏固下來，并成為維系家庭團結(jié)、家庭發(fā)展和促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定的重要力量。如果一味地強調(diào)社會保險，忽視家庭的撫養(yǎng)、供養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍

19、養(yǎng)作用及親友的互助作用，那么，一旦家庭責(zé)任和親友的互助資源被法律強制性地轉(zhuǎn)移到社會保險上去，社會保險將無法承受由家庭責(zé)任所轉(zhuǎn)移的壓力，或者無法持續(xù)地滿足社會保險資金供給的需求，社會將因缺乏供養(yǎng)資源、醫(yī)療衛(wèi)生資源及其他社會資源出現(xiàn)動蕩與不安。也就是說，我們不要盲目地全盤否定由民法通則和婚姻法所確認(rèn)的家庭權(quán)利義務(wù)，還應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮家庭養(yǎng)老、供養(yǎng)與扶養(yǎng)的作用。如果可能，我們可以把傳統(tǒng)的家庭撫養(yǎng)、供養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)制度和現(xiàn)代的商業(yè)保險結(jié)合起來，即由家庭購買保險來保障家庭成員養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等方面的資金需要。 二是雖然社會保險法（草案）要強調(diào)社會保險的“廣覆蓋”，但是一些自愿性的機制或者選擇性的機

20、制卻妨礙了這一點的實現(xiàn)。如農(nóng)業(yè)合作醫(yī)療加入具有自愿性，一些外地打工的農(nóng)民既沒有加入家鄉(xiāng)的合作醫(yī)療，也未參加打工地的醫(yī)療保險，一旦他們生病，將給法律救濟體制之外的家庭養(yǎng)老、供養(yǎng)與扶養(yǎng)主體造成巨大的經(jīng)濟壓力，這對于保障憲法規(guī)定的公民基本社會性權(quán)益是不利的。為此，筆者建議，國家應(yīng)當(dāng)實行全民性的強制社會保險，不分公務(wù)員還是企事業(yè)單位職工、農(nóng)民、自由職業(yè)者，只要符合條件，就應(yīng)加入社會保險。 三是“?；尽眱H考慮了“廣覆蓋”、“多層次”等要求，但未從發(fā)展的角度考慮人民群眾不斷增長的社會保障需求。由于部分人需要得到比基本社會保障標(biāo)準(zhǔn)更高的保障，這就需要建立護(hù)理保險等新的社會保險13，需要發(fā)揮商業(yè)保險的作用。

21、雖然立法的名稱為社會保險法，但是，該法應(yīng)當(dāng)留下與商業(yè)保險立法銜接的接口。 基于以上三點，筆者建議，該條可以加上一段內(nèi)容作為第1款：“社會保障應(yīng)堅持社會保險與商業(yè)保險、家庭責(zé)任、社會互助相結(jié)合的方針。商業(yè)性養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育保險的法律問題，由法律法規(guī)另行規(guī)定?！?五、立法體系的協(xié)調(diào)問題 按照現(xiàn)在的立法規(guī)劃，社會保險法（草案）將由全國人大常委會通過，這意味著，社會保險法將屬于一般的法律。我們知道，社會保險法（草案）主要規(guī)范養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險，因此和勞動法、勞動合同法、就業(yè)促進(jìn)法、老年人權(quán)益保障法、婦女兒童權(quán)益保障法、殘疾人保障法等社會保障法、社會促進(jìn)法及即將

22、制定的慈善法、社會救助法等法律有著密切的關(guān)系。按照法律制度和機制設(shè)計的體系化、相關(guān)化要求，社會保險法（草案）必須留有與勞動法、勞動合同法、就業(yè)促進(jìn)法、老年人權(quán)益保障法、婦女兒童權(quán)益保障法、殘疾人保障法等相關(guān)性社會法律銜接和協(xié)調(diào)的接口。但是，在我國，目前所有的民事法律由民法通則和物權(quán)法兩部基本法律來協(xié)調(diào)；所有的刑事法律由刑法和刑事訴訟法兩部基本的法律來協(xié)調(diào)；所有的行政法律，雖然目前無行政程序法的協(xié)調(diào)，但是有行政訴訟法和國務(wù)院組織法等基本的法律來銜接和協(xié)調(diào)。也就是說，在公法和私法領(lǐng)域，目前都有了基本法律的協(xié)調(diào)。而在社會法（包括社會保險法、勞動法、社會促進(jìn)法、社會救助法、社會校正法等）領(lǐng)域，目前由于

23、缺乏由全國人大通過的基本法律的協(xié)調(diào)，因此給人的印象是：這些社會性法律雖然具備了一定數(shù)量，但是很零散，強調(diào)應(yīng)用性，含有“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的色彩，體系性、相關(guān)性差。這與中國的基本法加專門法的立法傳統(tǒng)模式是不相符的。上述專門法律均由全國人大常委會通過，因此效力等級都相同。那么，在法律適用時，如何以 科學(xué) 的立法模式來處理這些法律之間的規(guī)則援引、銜接和協(xié)調(diào)呢？目前的社會立法體系建設(shè)沒有解決這個問題，值得進(jìn)一步研究。雖然社會保險法（草案）在第1條規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”，體現(xiàn)了憲法的根據(jù)地位，但是它和其他單行社會法律的關(guān)系，不是母子或上下位法關(guān)系，仍然是平行的關(guān)系?；诖?，建議在今后由全國人大制定一部綜合性的社會法基本法社會保障和促進(jìn)法，對社會保險作出基本的