過失犯的理論

1、過失犯的理論 一、序說日本的過失犯理論，在第二次世界大戰(zhàn)之后獲得了顯著的進(jìn)步。其根源在于，以汽車事故為主的過失犯本身的數(shù)量在第二次世界大戰(zhàn)之后激劇增加。直至第二次世界大戰(zhàn)之后不久，在日本刑法學(xué)中，都只把過失和故意視為責(zé)任的要素。作為刑法理論，雖然已經(jīng)出現(xiàn)了認(rèn)為構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任是犯罪成立要件的立場(chǎng)，但是，在這種立場(chǎng)中，并未在構(gòu)成要件符合性和違法性的階段特別處理故意和過失。必須說這在理論上是不合適的，因?yàn)?，雖然故意犯和過失犯在構(gòu)成要件上存在明顯的區(qū)別，卻沒有承認(rèn)這種區(qū)別的意義。例如，作為處罰使人死亡的犯罪，殺人罪和過失致死罪是作為犯罪要件和刑罰輕重都完全不同的東西而被規(guī)定的，因此，兩者

2、具有不同的構(gòu)成要件。而且，在比較故意犯和過失犯時(shí)，故意犯的違法性程度也明顯重于過失犯，所以，應(yīng)該說在理論上不處理這一點(diǎn)也是不妥當(dāng)?shù)?。在第二次世界大?zhàn)之后，受到德國(guó)目的行為論的影響，出現(xiàn)了把過失理解為違法性的要素之立場(chǎng)。其后，進(jìn)而出現(xiàn)了把過失理解為構(gòu)成要件的要素之立場(chǎng)。并且，這些見解逐漸被一般化了。其中，也有見解否定像從前那樣把過失視為責(zé)任的要素。我認(rèn)為，在犯罪理論上，必須把過失理解為構(gòu)成要件的要素、違法性的要素，同時(shí)也必須把過失理解為責(zé)任的要素，并分別稱其為構(gòu)成要件性過失、違法過失和責(zé)任過失。另外，因?yàn)榭梢哉J(rèn)為構(gòu)成要件是違法性以及責(zé)任的類型，所以，認(rèn)為存在構(gòu)成要件性過失時(shí)，就推定存在違法過失和

3、責(zé)任過失。但是，因?yàn)檫@只是推定，所以，應(yīng)該認(rèn)為違法過失和責(zé)任過失都分別具有獨(dú)自的意義。二、構(gòu)成要件性過失（1） 需要補(bǔ)充的構(gòu)成要件要素雖然過失是過失犯的主觀性構(gòu)成要件要素，但是，法律上一般并未規(guī)定過失的具體內(nèi)容。例如，關(guān)于過失致死罪，日本刑法第210條僅僅規(guī)定“因過失致人死亡者，處五十萬日元以下的罰金” ，犯人違反了怎樣的注意義務(wù)而致人死亡時(shí)才能具體地說是因過失致人死亡的呢？對(duì)此，并未作出任何具體的規(guī)定。因此，需要明確的就是，所謂“因過失” 到底是指在何種情形下、違反怎樣的注意義務(wù)而實(shí)施的行為。這被稱為構(gòu)成要件的補(bǔ)充。規(guī)定需要進(jìn)行這種補(bǔ)充的構(gòu)成要件，雖然是立法的缺陷，但是，預(yù)先在法律上明確規(guī)定

4、適合于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中發(fā)生的多種多樣事件的注意義務(wù)是不可能的，因此，不得不進(jìn)行這種立法。而且，對(duì)這種構(gòu)成要件進(jìn)行補(bǔ)充，被委任于擔(dān)當(dāng)現(xiàn)實(shí)地發(fā)生了過失犯問題的事件的法官。也可以說法律命令于法官的是，按照所擔(dān)當(dāng)?shù)氖录木唧w情況判斷犯人應(yīng)該遵守的注意義務(wù)，由此判斷被告人實(shí)施的行為是否符合所修正、補(bǔ)充的過失犯的構(gòu)成要件。那么，法官應(yīng)該以什么為基準(zhǔn)來確定具體的注意義務(wù)呢？應(yīng)該根據(jù)社會(huì)中存在的習(xí)慣、條理和社會(huì)常識(shí)地看要求于行為人的東西，來判定具體的注意義務(wù)。即，所需要的是，要求社會(huì)的一般人在行為時(shí)遵守從以這種基準(zhǔn)為基礎(chǔ)進(jìn)行的判斷中推導(dǎo)出的注意義務(wù)，就能夠維持健全的人類社會(huì)生活。近年來，作為推導(dǎo)出注意義務(wù)的基準(zhǔn)的一

5、個(gè)環(huán)節(jié)，所提倡的是“信賴原則”和“危險(xiǎn)分配的法理”等，但是，應(yīng)該適應(yīng)于具體的事案，從作為這種社會(huì)準(zhǔn)則的觀點(diǎn)，來酌定考慮其適用。所謂“信賴原則”，是通過第二次世界大戰(zhàn)之前德國(guó)的判例所形成的東西，意指在參加交通的人根據(jù)規(guī)則而行動(dòng)時(shí)，只要不存在特別的事情，就可以信賴其他的交通參加者也會(huì)遵守規(guī)則而行動(dòng)，如果因?yàn)槠渌慕煌▍⒓诱卟扇∵`反規(guī)則的行動(dòng)而發(fā)生了事故時(shí)，就不能追究相關(guān)的責(zé)任，在這個(gè)范圍內(nèi)，就限定了注意義務(wù)。這種認(rèn)識(shí)，逐漸也在交通關(guān)系以外的社會(huì)諸領(lǐng)域得到承認(rèn)。所謂“危險(xiǎn)分配的法理”，是在發(fā)生了事故時(shí)，認(rèn)為加害人和被害人各自在何種范圍內(nèi)具有注意義務(wù)的問題。廣泛地承認(rèn)了加害人的注意義務(wù)時(shí)，被害人的注意

6、義務(wù)就變少；相反，認(rèn)為加害人的注意義務(wù)少時(shí)，就不得不擴(kuò)大被害人的注意義務(wù)。雖然問題是如何調(diào)整兩者，但是，對(duì)此也必須適應(yīng)社會(huì)中的現(xiàn)實(shí)要求來判定。在駕駛汽車時(shí)軋傷行人的場(chǎng)合，如何判斷駕駛者的注意義務(wù)和行人的注意義務(wù)即其一例。在日本，在第二次世界大戰(zhàn)前汽車的數(shù)量極少的時(shí)期，曾課以汽車駕駛者極大的義務(wù)，相反，在第二次世界大戰(zhàn)后的1955年左右以后，逐漸擴(kuò)大了行人的注意義務(wù)。三、構(gòu)成要件性過失（2） 注意義務(wù)的形態(tài)注意義務(wù)是應(yīng)該對(duì)避免一定的犯罪性結(jié)果例如使人死亡加以注意的義務(wù)，一般是要求過失行為人自己避免犯罪性結(jié)果。但是，注意義務(wù)的形態(tài)是極其多樣的。例如，在日本刑法第211條規(guī)定的業(yè)務(wù)上過失致死傷罪中，

7、對(duì)多種類的業(yè)務(wù)者的種種行為時(shí)認(rèn)為必要的注意義務(wù)，必須根據(jù)汽車駕駛者、電車駕駛者、飛機(jī)操縱者、船舶航行業(yè)者、醫(yī)師、看護(hù)師、建筑業(yè)者、旅館管理者等的各種業(yè)務(wù)，以及從事業(yè)務(wù)時(shí)的行為種類，考慮適合于其各自情形的注意義務(wù)。多個(gè)注意義務(wù)也往往在實(shí)際的犯行時(shí)相競(jìng)合，但是，根據(jù)行為的性質(zhì)，也可能是課于復(fù)數(shù)的行為人的共同義務(wù)。此時(shí)，就會(huì)發(fā)生過失犯的共同正犯的問題。在注意義務(wù)中，也存在被稱為監(jiān)督過失、管理過失的東西。所謂監(jiān)督過失，是認(rèn)為諸如在工廠操作危險(xiǎn)機(jī)器的作業(yè)人員錯(cuò)誤地操作機(jī)器致使在附近工作的其他作業(yè)人員負(fù)傷的場(chǎng)合，與相對(duì)于錯(cuò)誤操作的作業(yè)人員而言的注意義務(wù)不同，作為該作業(yè)人員的上司而處于監(jiān)督工廠內(nèi)的作業(yè)人員之

8、立場(chǎng)上的工廠廠長(zhǎng)也具有指揮、監(jiān)督作業(yè)人員安全操作機(jī)器的注意義務(wù)。這種義務(wù)本身不是應(yīng)該安全操作機(jī)器的注意義務(wù)，而是使作為部下的作業(yè)人員進(jìn)行安全操作的注意義務(wù)。所謂管理過失，是認(rèn)為企業(yè)等的管理者為了在企業(yè)經(jīng)營(yíng)上保護(hù)人的生命、身體的安全而負(fù)有注意義務(wù)。例如，在由于旅館發(fā)生火災(zāi)而燒死了住宿客人的場(chǎng)合，相對(duì)于旅館的從業(yè)人員而言會(huì)發(fā)生的問題是違反關(guān)于滅火活動(dòng)和誘導(dǎo)住宿客人避難等的注意義務(wù)，同時(shí)，對(duì)旅館的經(jīng)營(yíng)、管理人員也必須追究有關(guān)確立旅館建筑物的防火設(shè)備、從業(yè)人員的防火體制等的注意義務(wù)違反。四、構(gòu)成要件性過失（3） 注意義務(wù)的內(nèi)容注意義務(wù)被區(qū)分為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)。結(jié)果預(yù)見義務(wù)是應(yīng)該預(yù)見發(fā)生犯罪性

9、結(jié)果的義務(wù)，結(jié)果回避義務(wù)是應(yīng)該基于這種預(yù)見避免發(fā)生犯罪性結(jié)果的義務(wù)。有見解認(rèn)為結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)都是違法性的要素，也有見解認(rèn)為結(jié)果預(yù)見義務(wù)是責(zé)任的要素而結(jié)果回避義務(wù)是違法性的要素，但是，這些見解都是不妥當(dāng)?shù)摹１仨氄J(rèn)為這兩種義務(wù)都首先是構(gòu)成要件性過失的要素，其次是違法性的要素和責(zé)任的要素。在結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)之中，有見解想以結(jié)果回避義務(wù)為核心來考慮過失犯的注意義務(wù)。但是，過失是與故意并立的犯罪主觀要素，行為人的不注意的心情是本質(zhì)的要素，因此，也必須從結(jié)果預(yù)見義務(wù)出發(fā)來處理注意義務(wù)，然后才應(yīng)該繼而以結(jié)果回避義務(wù)為問題。五、構(gòu)成要件性過失（4） 注意義務(wù)的違反擔(dān)當(dāng)具體事件的法官在認(rèn)為

10、該具體事件是基于被告人的過失行為時(shí)，就必須按照被告人的法的立場(chǎng)和行為的情況，根據(jù)社會(huì)觀念推導(dǎo)出適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，并據(jù)此補(bǔ)充、修正所應(yīng)該適用的犯罪構(gòu)成要件，進(jìn)而判定被告人的行為是否符合該構(gòu)成要件。認(rèn)為不存在構(gòu)成要件符合性時(shí)，因此就不成立犯罪，就足以宣告被告人無罪。認(rèn)為存在構(gòu)成要件符合性時(shí)，進(jìn)而要檢討作為第二個(gè)犯罪成立要件的違法性，認(rèn)為存在違法性時(shí)，還要檢討作為第三個(gè)犯罪成立要件的責(zé)任，只有全部滿足了這些要件時(shí)，才能認(rèn)為被告人有罪。在犯罪論體系上，以及在體系性犯罪理論的實(shí)際適用上，各犯罪要件都具有這種意義。在判斷過失犯中的構(gòu)成要件符合性的有無時(shí)，就具有這種理論意義。為了認(rèn)為存在過失犯的構(gòu)成要件符合性

11、，首先，需要行為人缺乏對(duì)犯罪事實(shí)的表象、認(rèn)容。犯罪事實(shí)的表象、認(rèn)容，是作為與過失犯并立的犯罪的故意犯的主觀要素。例如，在殺人罪中，需要行為人認(rèn)識(shí)到由自己實(shí)施的行為致人死亡，并且把人的死亡作為即使如此也沒關(guān)系來接受。當(dāng)然，在認(rèn)識(shí)到是殺人而強(qiáng)烈地意欲殺人等場(chǎng)合，無疑要認(rèn)為存在故意。另一方面，關(guān)于過失犯，則和這種故意犯有所區(qū)別。作為第一個(gè)要素，就是要求缺欠作為故意犯的要件的這種犯罪事實(shí)的表象、認(rèn)容。其次， 過失犯的第二個(gè)要件是關(guān)于行為人缺欠對(duì)犯罪事實(shí)的表象、認(rèn)容而實(shí)現(xiàn)了犯罪事實(shí)（例如，使人死亡） 被認(rèn)為是行為人違反了注意義務(wù)。為了認(rèn)為存在對(duì)注意義務(wù)的違反，第一必須是行為人違反了結(jié)果預(yù)見義務(wù)，即沒有遵

12、守應(yīng)該預(yù)見犯罪事實(shí)發(fā)生的義務(wù)。為此，能夠預(yù)見犯罪事實(shí)的發(fā)生，即存在預(yù)見可能性，就成為判斷的主要要素。在不存在預(yù)見可能性的異常事態(tài)中，即使存在結(jié)果預(yù)見義務(wù)，也不應(yīng)該認(rèn)為存在結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反。在認(rèn)為行為人違反了結(jié)果預(yù)見義務(wù)時(shí)，第二還要檢討是否違反結(jié)果回避義務(wù)。在此，行為人在具體的事態(tài)中能否實(shí)施會(huì)避免結(jié)果發(fā)生的一定的作為或者不作為，就成為重要的判斷材料。在能夠認(rèn)為行為人在這種事態(tài)中雖然能夠避免結(jié)果卻沒有避免結(jié)果時(shí)，就認(rèn)為違反了結(jié)果回避義務(wù)，就能夠認(rèn)定存在構(gòu)成要件性過失。雖然也有見解認(rèn)為在判斷這種注意義務(wù)違反時(shí)應(yīng)該以行為人的能力為基準(zhǔn)，但是，這是不妥當(dāng)?shù)?。?yīng)該站在社會(huì)一般人的立場(chǎng)上，以一般人的注意能

13、力為基準(zhǔn)，來判定是否存在構(gòu)成要件性過失。相對(duì)于此，關(guān)于后述的責(zé)任過失，在其性質(zhì)上，則應(yīng)該以行為人自身的注意能力為基準(zhǔn)來判斷。六、違法過失在認(rèn)為存在過失犯的構(gòu)成要件符合性時(shí)，進(jìn)而還必須以違法性的有無為問題，在認(rèn)為存在違法性時(shí)，還必須以違法性的程度為問題。如前所述，認(rèn)為存在構(gòu)成要件性過失時(shí)，就推定也存在違法過失。但是，在例外地存在違法性阻卻事由時(shí)，就阻卻違法性，不成立犯罪。雖然過失犯中的違法性阻卻事由不像故意犯那樣是一般的，但是，例如在作為緊急避難而實(shí)施的行為伴有過失的場(chǎng)合（例如，汽車駕駛者為了避免與對(duì)向行駛的胡亂駕駛的汽車相撞，不得已打了方向盤，接觸了在旁邊行駛的自行車，致騎車人負(fù)傷，在可以認(rèn)為

14、與胡亂駕駛的汽車相撞所造成的損害相比，使騎自行車的人負(fù)傷是更輕的被害時(shí)，雖然認(rèn)為汽車駕駛者存在過失，也可以作為緊急避難而認(rèn)為阻卻違法性） ，就阻卻其行為的違法性，從而不成立犯罪。認(rèn)為存在過失犯的違法性時(shí)，還必須檢討其違法性的程度。過失作為主觀的違法要素，應(yīng)該以其注意義務(wù)違反的具體程度作為重要的判斷基準(zhǔn)來論及違法性的程度。七、責(zé)任過失認(rèn)為存在過失犯的違法性時(shí)，進(jìn)而成為問題的就是責(zé)任。所謂責(zé)任，就是對(duì)實(shí)施了犯罪行為一事，能夠從人格的觀點(diǎn)對(duì)其行為人進(jìn)行法的非難。為了認(rèn)為存在過失犯的責(zé)任，需要判定存在作為責(zé)任過失的要件的注意義務(wù)違反。在肯定存在構(gòu)成要件性過失、違法過失的事態(tài)中，就相應(yīng)地推定存在責(zé)任過失

15、。但是，責(zé)任過失是以對(duì)行為人進(jìn)行人格的非難為要素的，因此必須以行為人自身的注意能力為基準(zhǔn)判斷是否存在注意義務(wù)的違反。在這一點(diǎn)上，責(zé)任過失與違法過失完全不同。不過，具有責(zé)任能力的行為人通常也具備社會(huì)一般人的注意能力，因此，一般可以說在肯定了存在構(gòu)成要件性過失、違法過失時(shí)，也就存在責(zé)任過失。但是，當(dāng)行為人不具備社會(huì)一般人的能力這種程度的能力時(shí)，即使認(rèn)為存在構(gòu)成要件性過失、違法過失，也要否定責(zé)任過失。例如，盲人拄著白色的拐杖在人行道上行走，撞倒了走路的幼兒，并使幼兒負(fù)傷，在這種情形中，從該盲人所具有的注意能力來看，就不能認(rèn)為他存在責(zé)任過失。認(rèn)為存在責(zé)任過失時(shí)，進(jìn)而必須探討其程度問題。它是以作為責(zé)任過失要素的注意義務(wù)違反的程度為基礎(chǔ)的，并且與前述的違法過失的程度一起決定相關(guān)過失犯的程度，是確定對(duì)犯人判處的刑罰的重要資料。八、總結(jié)以上大致是過失犯理論中的主要論點(diǎn)。隨著文明的進(jìn)步，人的行動(dòng)會(huì)更加復(fù)雜化，