公有制體系中的迷失與定位：以“河地”上石頭之歸屬為個案.

1、公有制體系中的迷失與定位：以“河地”上石頭之歸屬為個案內(nèi)容摘要：在一些水流流經(jīng)的我國山區(qū)農(nóng)村，河地上的石頭被大肆盜 取。這是否侵害了山民的合法權(quán)益？石頭上可能成立環(huán)境權(quán)與所有權(quán)等權(quán)益類 型，其中所有權(quán)的救濟思路更具可行性。沿著土地改革乃至更早時期以下的歷 史線索，可以找到石頭所從屬的物，即河地與山嶺為集體所有的依據(jù)，進而據(jù) 以論定石頭的權(quán)屬。 關(guān) 鍵 詞：石頭；河流；山嶺；集體所有權(quán)；環(huán)境權(quán) 山野居民利用家門口的山水資源搞旅游開發(fā)，吸引城里的觀光客。然而，一些 貪婪之徒竟然大肆盜取河谷、山地上鐘靈毓秀的石頭，賣給城里的園林部門與 建筑商，給山民留下滿目瘡痍。 1 當他們不得不像秋菊一樣進城要“

2、說法”， 以求保護自己的生存與發(fā)展資源的時候，才感受到：再偏遠的山村也避不開恢 恢法網(wǎng)，只有解決了山水資源的權(quán)益歸屬，才能合法地“靠山吃山，靠水吃 水”，理直氣壯地對盜石者說“不”。 該案涉及的河流雖不具備通航條 件，但是我國的山區(qū)占國土面積的三分之二，因而此類溪流上的利益歸屬攸關(guān) 廣大山區(qū)農(nóng)民的利益。盜石者覬覦的石頭散布在河床、河灘、河堤或者堤防外 的護堤地（本文統(tǒng)稱為“河地”；唯有的河流可能沒有人工堤防與護堤 地。）、山坡上，或包藏于河地、山體中。本文主要從“河地石”入手，依以 下思路展開：石頭上至少可成立環(huán)境權(quán)與所有權(quán)等權(quán)益，何者得為農(nóng)民的請求 權(quán)基礎？在所有權(quán)思路下應基于河流，抑或土地

3、所有權(quán)的視角論定河地的歸 屬？若基于土地所有權(quán)視角，就會遇到現(xiàn)行法律對此類資源財產(chǎn)的權(quán)屬界定不 明晰的問題。法學者不應忽視小小石頭背后的法治命題，筆者無意在石頭的權(quán) 屬問題上斤斤計較，而欲通過探尋河地、山嶺等資源財產(chǎn)歸集體所有的淵源， 質(zhì)疑公有制體系中“國有優(yōu)越”的體制傾向。 2 一、環(huán)境權(quán)視角的分析 農(nóng)民可否就此向盜石者主張環(huán)境權(quán)的救濟？以環(huán)境權(quán)，尤其是私權(quán)性的環(huán)境權(quán) 為據(jù)在我國的法制語境中尋求救濟，存在兩方面困難。首先，實定法上的環(huán)境 權(quán)制度尚未最終生成。各國憲法中幾近雷同的環(huán)境權(quán)宣言及其所體現(xiàn)的“人人 有權(quán)，人人有責”的環(huán)境權(quán)基本理念固然有特定內(nèi)涵， 3 也足以說明環(huán)境權(quán)尚 未走完從應然

4、到實然的生長過程。時至今日，即使在許多已經(jīng)制定并實施著環(huán) 境法的國家，環(huán)境權(quán)仍未得到法律的普遍認可。 4 “良好環(huán)境”標準的模糊性 固然妨礙了該制度進入法律，更重要的消極因素應是將該權(quán)利私權(quán)化的困難 很難在環(huán)境的整體性屬性的基礎上清晰地界定個體環(huán)境權(quán)利的邊界。 其 次，本文所指的商業(yè)利用形式不合環(huán)境權(quán)的制度價值。環(huán)境權(quán)調(diào)整環(huán)境與各種 環(huán)境要素上的生態(tài)利益，以保護人們對環(huán)境資源的生態(tài)價值的利用與享受， 5 對環(huán)境的經(jīng)濟價值的利用則需通過產(chǎn)權(quán)安排。客體上的兩種價值分屬不同主體 時，互相會有所限制，以形成平衡的利益共享格局。農(nóng)民對山水資源的商業(yè)開 發(fā)超出賴以為一般生活環(huán)境的限度，一般應以合法產(chǎn)權(quán)為基

5、礎。盜石者固然破 壞了其生活環(huán)境，但更重要的是降低了環(huán)境的商業(yè)開發(fā)價值。退一步講，即使 給予救濟，也不易準確評估環(huán)境破壞的程度?？v然可以恢復原狀為準，也須明 確“復原請求權(quán)”的基礎究為所有權(quán)，抑或環(huán)境權(quán)？筆者認為，商業(yè)開發(fā)雖然 直接利用環(huán)境的生態(tài)屬性，最終仍為取得其上的經(jīng)濟價值，故應以產(chǎn)權(quán)為基 礎，因而實際上產(chǎn)權(quán)構(gòu)成這種請求權(quán)的基礎。所以，如果可能，確認所有權(quán)是 更有利的救濟思路。 二、所有權(quán)視角的分析 首先，石頭是否構(gòu)成獨立的物？石頭散布于土地、山坡上，或藏于土地、山體中，未必構(gòu)成法律上獨立 之物，應視性狀而定。就“性”而言，如依法構(gòu)成礦產(chǎn)資源，即構(gòu)成獨立于土 地的物，應屬國家所有。構(gòu)成與否

6、，應依該法及其實施細則對礦產(chǎn)資源的定 義，并參照細則所附礦產(chǎn)資源分類細目加以認定。 不構(gòu)成礦石的，再 依“狀”而論。如果藏于土地或山體中，自應屬于各該物的成分，不構(gòu)成獨立 之物。如果位于河地或山體之表，可輕易與之分離，亦應構(gòu)成各該物的成分， 除非合法地將其分離，比如依法采石、采砂等，石頭均不構(gòu)成獨立之物。 故而就“山石”而言，其應屬于山嶺所有人。依憲法第 9 條規(guī)定，山嶺原 則上屬于國家所有，例外地屬于集體所有。這一規(guī)定可謂“確定而不明晰”： 其雖然指示由“法律”規(guī)定得屬于集體所有的山嶺，但是別無一部現(xiàn)行法律明 確何種山嶺得歸集體所有，因而確定具體山嶺的權(quán)屬仍“無法可依”。況且考 慮到“國有資

7、產(chǎn)流失”的政治風險，恐怕無人有意繼續(xù)這一歷史遺留的立法任 務。因而只能盡力尋找些許歷史線索。1950年實施并于 1987 年失效的土地改革法（簡稱土改法）將山嶺的國家所有作為例外，只明確大荒 山、礦山（第 18 條）以及原歸地主所有的大茶山、大桐山（第 19條）得為國 有。 1954年憲法第 6條第 2 款規(guī)定，“礦藏、水流，由法律規(guī)定為國有的 森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有。”該條延續(xù)土改法的原則立 場，應為土改成果的憲法確認，山嶺當在“其他資源”之屬。1975 年與 1977年憲法頒布之時，我國已處社會政治經(jīng)濟的極端時期，在山嶺等資源的國 家所有權(quán)問題上仍遵 1954 年憲法之制 6

8、. 不同的是，彼時已完成對農(nóng)業(yè)的 社會主義改造，建立“三級所有、隊為基礎”的集體所有制，山嶺的私有權(quán)已 不存在，集體所有權(quán)取而代之。基于此理解現(xiàn)行憲法，其意應非將山嶺事實上 “國有化”。因為現(xiàn)行憲法頒行之際，絕大部分山嶺，尤其是各農(nóng)村集體實際 利用的山嶺，已依上述各法確定為集體所有。據(jù)此，應明確本文所指的普通山 嶺為各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，進而明確其對山石的合法權(quán)益。 “河地 石”所從屬的物為河地，其作為河流的“自然成分”，在法律上應屬于河流， 抑或土地的范疇？不同的解釋方案影響石頭權(quán)屬的確定，以下分別申論。 三、河流所有權(quán)視角的分析 水文學上的河流，是指水在重力作用下，沿地 勢向下匯集而成的

9、流動水體。中國古典文獻多以“水”稱河；英文“ river ”來 自法文“ rivere ”與拉丁文“ Riparia ”，意為“岸邊”。從詞源學的線索看， 河流的主要自然成分應為水以及承水、輸水以使之成流、而非湖澤的河道土 地。據(jù)此，將河地歸入河流的范疇，法律上采“水土合一”體制，看上去“順 其自然”。進而依憲法上“水流屬于國家”的規(guī)定，河地石自應隨之屬于 國家。繼而，即使農(nóng)民自發(fā)阻止盜石與看護河地的行為構(gòu)成無因管理，然而要 進一步作為原告起訴就未免“名不正，言不順”了。 但是，將河地納入河 流的法律構(gòu)成有如下五方面困難。首先，“河流”本身為自然概念，包含綜合 的價值屬性。例如，河水可供生活與

10、生產(chǎn)消耗之用，水道可用于船舶通航，河 砂可供采掘作為建筑材料，水面可供水產(chǎn)捕撈與發(fā)展養(yǎng)殖業(yè)，水系的自然景觀 可供開發(fā)旅游。河流在國際、國內(nèi)法上均可為國家所有權(quán)的客體，并可通過國 內(nèi)專法“零售”各種價值屬性。但是河流本身不具備國內(nèi)私法調(diào)整所要求的客 體屬性的明確性，難以通過“河流所有權(quán)”的私法制度確定對河流的有效利用 關(guān)系，以充分發(fā)揮經(jīng)濟與生態(tài)效益。妥當?shù)姆烧邞轻槍恿鞯牟煌瑑r值 屬性，分別確立相應的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。 第二，“水土合一”無現(xiàn)行法依據(jù)。 我國的水事法包括憲法、水法等“基本法”，以及水土保持法、防洪法、河道管理條例、航道管理條例等“關(guān)系法”。水事基本 法建立了水資源國有制度以及國有

11、制基礎上的各種水權(quán)制度。因用水、治水而 與相鄰土地發(fā)生的利用與限制利用關(guān)系見于各種水事關(guān)系法。這兩種目的之實 現(xiàn)均不以國家取得相關(guān)土地的所有權(quán)為必要。 7 果有必要的，亦可個別實現(xiàn)， 不必一概將相關(guān)土地歸入河流范疇。實際上所奉行的調(diào)整體制正是在水土分立 的基礎上，由主管部門聯(lián)合管理。 8 百事通 第三，“水土合一”不合土 地觀念的歷史變遷。在人類社會早期的法制史上，盛行過以地表為中心“上窮 碧落、下至黃泉”的土地所有權(quán)觀念。隨著生產(chǎn)力水平與對自然資源的利用程 度的提高，以及對某些稀缺資源進行利用的需要，法律逐漸將與土地天然依存 的水資源、油氣、金屬等礦產(chǎn)資源以及地下空間等從土地的范疇中分離出來

12、， 確認為獨立的客體。為有效利用這些資源，相應地限縮土地的范疇與土地所有 權(quán)的范圍，切斷土地所有人對這些資源的“無效率壟斷”。但是，一則尚無立 法先例反向地將有關(guān)土地，包括河地，納入這些資源的范疇；二則土地的利用 或所有權(quán)制度足以解決為資源開發(fā)而利用土地的問題，無需將其與相鄰土地 “打包”。 第四，“水土合一”使河地利用面臨困境。徑流量的季節(jié)性變 化使露出水面的河地面積相應變化。水流的搬運與沉積作用也會增加這種類型 的可用土地。在沿河地區(qū)，農(nóng)民在枯水期適當利用河地的情況普遍存在。這有 助于兩岸農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，只要不妨礙堤防安全或破壞河道等，即應予鼓勵。 水土合一使這些土地隨河流歸于國家，農(nóng)民對

13、河地的利用因而處于非法狀態(tài)， 一概禁止不利土地價值的發(fā)揮，放縱默許則不合法治的基本價值。 第五， “水土合一”造成河地所有權(quán)消滅的不公平。河流的變遷，包括徑流量增大或 者改道，造成河地與兩岸土地的消長。依傳統(tǒng)的所有權(quán)變動理論，河流長期漲 水淹沒兩岸土地的，土地所有權(quán)即因土地滅失而消滅。 9 在水土合一體制下， 被淹土地因化為河地而歸于河流所有人，即國家。一旦水位回落而恢復土地原 狀，因我國并無土地添附制度，已“國有化”的土地無法自動再逆向地“集體 化”。這種結(jié)果既不公平，又會出現(xiàn)前項所謂利用困境。河流改道淹沒此岸土 地而增加彼岸土地的，則既使此岸土地因滅失而隨河流“國有化”，又使彼岸 新生土地

14、陷于前項所謂利用困境。 四、土地所有權(quán)視角的分析 河地的 利用與限制雖有別于普通土地，但是我國基本的土地制度亦構(gòu)成思考其所有權(quán) 的基礎。憲法第 10 條與土地管理法第 8 條規(guī)定了土地的公有體制，包 括城市土地國有制與農(nóng)村土地的集體所有制，明確了農(nóng)村土地以集體所有為原 則。應明確，首先，農(nóng)村與城市的土地之和并不等于我國的陸地國土面積。未 開發(fā)土地屬于國家，當然包括河流流經(jīng)的未開發(fā)土地。其次，依兩法規(guī)定，已 開發(fā)土地未通過法律特別界定為國有的，一般應屬于對其開發(fā)利用的集體。 繼而應考慮現(xiàn)行法對河地的歸屬有無明確規(guī)定。土管法沒有明確規(guī)定， 水法不涉及土地權(quán)屬問題。河道管理條例中有若干規(guī)定（比如第

15、21 條）涉及對河地利用的管理，未涉及權(quán)屬問題。地方河道管理條例的立場不盡 一致。 10 國家土地管理局 1995年頒布的國土籍字第 26 號確定土地所有權(quán) 和使用權(quán)的若干規(guī)定（以下簡稱確權(quán)規(guī)定）依“國有原則”界定河地的 所有權(quán)，其第 11 條規(guī)定，“河道堤防內(nèi)的土地和堤防外的護堤地，無堤防河道 歷史最高洪水位或者設計洪水位以下的土地，除土改時已將所有權(quán)分配給農(nóng) 民，國家未征用，且迄今仍歸農(nóng)民集體使用的外，屬于國家所有?！庇纱丝?見，在法律未明確規(guī)定的情況下，部門規(guī)章與地方法規(guī)在此問題上各行其是， 形成規(guī)范沖突。因此亟需正本清源。 在水資源國有的情況下，可否將河地 一概“劃歸”國有？筆者認為不

16、宜采“全盤國有” 制。因為，水土分立下的全 盤國有制實際上回歸于水土合一制，仍面臨第四節(jié)所述第二、三、四方面困 難；第五方面所有權(quán)消滅的不公平則表現(xiàn)為，依這一體制只能在某一特定時刻 固定對河流所及特定河地的所有權(quán)，不能妥適應對河流變遷所造成的河地范圍 變化。一方面，如前所述，河流改道或長期漲水淹沒兩岸土地而使其成為新河 地的，集體土地所有權(quán)應因土地滅失而歸于消滅。與水土合一體制不同的是， 并沒有相應的“自然征收”制度使國家隨時取得新河地所有權(quán)。國家只能依民 法上的相鄰關(guān)系確定土地所有人承受自然水流的“承水義務”。在這種情況 下，河地上就出現(xiàn)“所有權(quán)真空”的局面，集體經(jīng)濟組織失去特定土地的 所有

17、權(quán)，國家又不能相應地取得所有權(quán)。不利于對河地的規(guī)范與管理。另 一方面，既然確認土地所有人對自然水流的“無條件”承水義務，為公平起 見，在客觀原因造成河地范圍變化時，國家要么須在保持新生土地所有權(quán)的基 礎上，確立失地集體對新生土地的法定利用權(quán)；要么不再繼續(xù)保持已經(jīng)不屬于 河地范疇的新生土地的所有權(quán)，在兩岸分布不同集體經(jīng)濟組織的情況下，可能 還需引入土地添附制度以解決兩岸土地“此消彼長”的情況，妥當分配新土 地。因而“全盤國有”方案不足以妥適解決河地權(quán)屬問題。 但是通航河流 的河地仍以國有為宜。主要原因是，為保障河流通航性、航運設施建設與行洪 等公共利益目的，須對河地的私益利用施以嚴格限制，故而索

18、性使其概歸國 有，以絕后患，兼?zhèn)洹昂笥谩薄＜w所有制下的利用仍無法與保障河道通航性 的公益目的協(xié)調(diào)一致，故亦在禁止之列。另外，就一條河流而言，一般來說并 非全程均具備通航條件，故而準確來講應為“通航河段”的河地為國家所有。 通航條件的認定應依法進行。 接下來應結(jié)合我國的集體土地所有權(quán)的制度 與歷史，確定不具備通航條件的具體河段的河地是否得為集體所有。集體土地 所有制的形成經(jīng)歷了從農(nóng)民私有到集體公有兩個階段。土改法宣布將沒收 和征收的土地分配給農(nóng)民，這是農(nóng)民土地私有制的一個來源。在國民政府時期 土地法之下形成的自耕農(nóng)（包括中農(nóng)、只出租少量土地的富農(nóng)）的土地所 有權(quán)，在土改中受到尊重與保護。所以，

19、土改分配的土地只是后來集體所有土 地形成的來源之一。另外，在土改法實施之前，許多地區(qū)已經(jīng)完成了土 改。所以，該法的實施情況只是明確集體所有土地范圍的歷史線索之一。 11 因而必須指出，確權(quán)規(guī)定將依該法進行土改所分配給農(nóng)民的土地作為確定 集體所有土地范圍的歷史淵源，不符合歷史事實 12. 其次，與現(xiàn)行法類似， 土改法在國家與農(nóng)民的土地“劃界”問題上亦以“農(nóng)民所有”為原則。在 此基礎上，后來才通過對農(nóng)業(yè)的社會主義改造運動與 1962 年農(nóng)村人民公社工 作條例修正草案的實施，建立“三級所有，隊為基礎”的集體所有制。基于 此，確權(quán)規(guī)定依國有原則界定河地的所有權(quán)歸屬，既不符合歷史事實，亦 違反農(nóng)村土地的

20、集體所有原則。 土改法第 18 條規(guī)定“河”歸國家所 有，但是并沒有明確河地所有權(quán)的歸屬。國民政府時期制定的土地法固然 不能直接作為當前的有效確權(quán)依據(jù)，但是仍可以從中找到一些對確權(quán)有意義的 歷史線索。 1930 年國民政府頒布土地法經(jīng)歷次修訂，現(xiàn)仍施行于我國臺灣 地區(qū)。依其第 14條第 1款第 3項規(guī)定，可通航的水道及其沿岸一定限度內(nèi)的土 地不得為私有。反面解釋就是，在不具備通航條件的水道與沿岸土地上，可以 成立私有權(quán)?？傻脼樗接械暮拥厝绻谠摲ㄓ行嵤┑牡貐^(qū)與期間成為私有土 地，就可能通過上述兩種渠道（農(nóng)民保持其私有土地或者分得在土改中所沒收 的地主土地）成為農(nóng)民的私有土地，并在后來的農(nóng)業(yè)社

21、會主義改造過程中轉(zhuǎn)化為集體土地。 本文案例所涉及的顯然屬于不具備通航條件的小河流，所涉 河地因而完全有成為集體土地的“歷史機遇”。在憲法與法律未作明確規(guī) 定的情況下，確權(quán)規(guī)定作為低層級的部門規(guī)章，不區(qū)分河流的實際情況， 斷然將在歷史過程中形成的農(nóng)民對河地的權(quán)益劃歸國有，實屬違法。依照該規(guī) 定將應屬于集體所有的河地登記為國有的，應屬無效。 綜上，有關(guān)河地權(quán) 屬的妥當法律政策應為，在水土分立體制下區(qū)分河流的實際情況，分別確認不 通航河段的河地所有權(quán)屬于國家或者集體，而不一概國有化。在確定集體經(jīng)濟 組織享有特定河地所有權(quán)的情況下，其應依相鄰關(guān)系制度承受自然流經(jīng)的水 流，對河地的利用亦應受制于通航、防

22、洪等公共利益，并不得妨礙下游居民的 正常用水。進而就本文案例來說，應確認集體經(jīng)濟組織對石頭享有合法權(quán)益。 參考文獻： 1 詳參張國香：石頭上的所有權(quán)，人民法院報 B2， 2005年 7月 25日。2 要準確地勘定這些資源財產(chǎn)在經(jīng)濟實踐中的權(quán)屬，應充分掌握有關(guān)土地改革、對農(nóng)業(yè)的社會主義改造運動等歷史文獻，并對 當前集體所有制經(jīng)濟實踐進行充分調(diào)查。因而，筆者不得不滿足于一個次級目 標，即通過追溯若干歷史法律文獻獲得的線索，厘清現(xiàn)行法律對這些資源權(quán)屬 的曖昧態(tài)度，正確解讀現(xiàn)行法律，防止在“國有優(yōu)越”的敬畏下剝奪集體財 產(chǎn)。 3 例如，葡萄牙憲法第 66 條第 1 款規(guī)定：“全體公民都有權(quán)享受 不損害

23、其健康的生活條件，同時也有義務保護環(huán)境的潔凈?！倍鄶?shù)學者認為， 環(huán)境權(quán)利與環(huán)境保護義務的統(tǒng)一是環(huán)境權(quán)的基本特征，參見呂忠梅：論公民 環(huán)境權(quán)，法學研究 1995年第 6 期，第 62、 64頁。4 參見徐祥民：環(huán)境權(quán)論人權(quán)發(fā)展歷史分期的視角，中國社會科學 2004 年 4 期，第 125 頁。5 參見吳衛(wèi)星：環(huán)境權(quán)內(nèi)容之辨析，法學評論2005年第 2期，143頁。6 1975 年憲法第 6條第 2款規(guī)定，“礦藏、水流，國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有?！?1977 年憲 法只將“其他資源”明確為“其他海陸資源”。 7 例如，河道管理 條例第 24 條即通過限制河地的利用方式，達到保護河