完善醫(yī)療損害司法鑒定管理研究

1、完善醫(yī)療損害司法鑒定管理研究摘要：伴隨醫(yī)療損害賠償爭議訴諸法院的日益增多，醫(yī)療損害鑒定逐漸受到重視，然而，因?yàn)槲覈梢?guī)定的彼此沖突，導(dǎo)致長久以來技術(shù)鑒定和司法鑒定“雙軌制”并存。隨著侵權(quán)責(zé)任法的出臺，我國訴訟實(shí)務(wù)中適用醫(yī)療損害司法鑒定的越來越多，亟須對目前的醫(yī)療損害司法鑒定管理體制加以完善。通過比較兩大法系的先進(jìn)成熟的司法鑒定管理經(jīng)驗(yàn)，我國可以通過法律法規(guī)的整合與揚(yáng)棄、醫(yī)療損害司法鑒定專門機(jī)構(gòu)的設(shè)立、醫(yī)療損害司法鑒定人的能力考評、醫(yī)療損害司法鑒定的程序規(guī)制四個(gè)方面，施以完善。 關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛；醫(yī)療損害；司法鑒定；醫(yī)療損害鑒定 近年來，醫(yī)療糾紛的發(fā)生比比皆是，醫(yī)患矛盾早已是引人矚目的社會矛盾

2、之一，醫(yī)療損害賠償糾紛在我國民事訴訟中所占比例亦呈逐年上升趨勢。但現(xiàn)實(shí)中，決定賠償關(guān)鍵的醫(yī)療損害鑒定卻存有很多問題。我國的醫(yī)療損害鑒定工作歷經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定為主階段、技術(shù)鑒定和司法鑒定并存階段，進(jìn)入到當(dāng)前以醫(yī)療損害司法鑒定為主的繁榮時(shí)期。當(dāng)前，隨著訴訟實(shí)務(wù)中對鑒定需求的日益增多，完善醫(yī)療損害司法鑒定管理，已經(jīng)迫在眉睫。 一、法律依據(jù)混亂導(dǎo)致“雙軌制” “醫(yī)療損害鑒定”通常指在醫(yī)療損害賠償糾紛中，判定醫(yī)護(hù)人員的診療活動是否存在過錯(cuò)，以及診療行為與患者所受損害有無因果關(guān)系的活動。“醫(yī)療損害鑒定”一詞來源于2010年最高人民法院關(guān)于適用若干問題的通知第3條的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此依申請或依職權(quán)進(jìn)行

3、醫(yī)療損害鑒定。該司法解釋的出臺，使得“醫(yī)療損害鑒定”獲得了統(tǒng)一認(rèn)識，也基本解決了長期以來醫(yī)療損害鑒定名稱混亂的局面。正是因?yàn)?002年醫(yī)療事故處理?xiàng)l例與2003年最高人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知二者沒有協(xié)調(diào)好，法條內(nèi)容沖突，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)了“依據(jù)二元化”以及鑒定“雙軌制”的尷尬境地。依照兩個(gè)規(guī)定，唯有過失，方構(gòu)成醫(yī)療事故；無過失，則無事故。構(gòu)成醫(yī)療事故的，依醫(yī)療事故處理?xiàng)l例處置，而那些非過失造成的醫(yī)療賠償糾紛，亦即醫(yī)療事故之外原因造成的，適用民法通則的規(guī)定。這就意味著，醫(yī)療機(jī)構(gòu)非過失造成醫(yī)療損害的，如果患者提出訴訟，法院不應(yīng)當(dāng)按照醫(yī)療事故處理?xiàng)l例規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)按照最高人民法

4、院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋的規(guī)定來進(jìn)行處理。后者賠償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于前者，在醫(yī)療糾紛訴訟中，許多法院迫于壓力往往不得不對弱勢的患者一方給予傾斜，在賠償上多有照顧。這就導(dǎo)致，在2010年7月1日侵權(quán)責(zé)任法施行之前，實(shí)務(wù)中兩種醫(yī)療鑒定形式的并存，即醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定“雙軌制”并行不悖，其中前者是依據(jù)醫(yī)療事故處理?xiàng)l例由地方各級醫(yī)學(xué)會專家委員會進(jìn)行的技術(shù)鑒定，而后者是依據(jù)民法通則由社會司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行的司法鑒定。侵權(quán)責(zé)任法出臺之后，過去分化存在的“醫(yī)療事故”與“非醫(yī)療事故的一般損害行為”被統(tǒng)稱為“醫(yī)療損害行為”，但是，并沒有對“醫(yī)療損害鑒定”做出具體統(tǒng)一的規(guī)制。這導(dǎo)致實(shí)

5、務(wù)中，各地法院自行出臺相關(guān)操作規(guī)定，比如上海、江蘇，醫(yī)療損害鑒定仍舊首選各級醫(yī)學(xué)會，只是名稱從“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”變?yōu)椤搬t(yī)療損害鑒定”，只有醫(yī)學(xué)會無法鑒定的，才可能轉(zhuǎn)向求助社會司法鑒定機(jī)構(gòu)；而在北京，醫(yī)療損害鑒定首選社會鑒定機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行司法鑒定1。 二、時(shí)代發(fā)展亟須完善醫(yī)療損害司法鑒定管理 盡管侵權(quán)責(zé)任法的頒布實(shí)施，使得我國醫(yī)療損害鑒定主旨要素從“事故論”發(fā)展到了“過錯(cuò)論”，但目前仍處于過渡時(shí)期，“雙軌制”的鑒定模式仍將在很長一段時(shí)期存在。侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了醫(yī)療損害規(guī)則原則、舉證原則以及醫(yī)療過錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為鑒定依據(jù)的“一元化”奠定了一定基礎(chǔ)，但沒有對鑒定啟動、受理與委托、鑒定模式等做出明確規(guī)定，

6、與醫(yī)療損害司法鑒定配套的司法解釋還未出臺，這導(dǎo)致醫(yī)療損害賠償訴訟實(shí)務(wù)中仍舊在法律適用上存在困難，司法實(shí)踐中仍舊面臨眾多現(xiàn)實(shí)問題2。為改變長期以來的尷尬困境，高層一直在協(xié)調(diào)如何完善醫(yī)療損害鑒定體制，以改變“二元化”法律適用與“雙軌制”鑒定并存的矛盾狀況。事實(shí)上，目前醫(yī)療事故處理?xiàng)l例已經(jīng)逐漸被邊緣化，中立化的、非行政化的司法鑒定模式已經(jīng)越來越引起各方重視。雙軌制的現(xiàn)狀造成對醫(yī)療損害司法鑒定的很大沖擊，我國司法實(shí)踐中“重實(shí)體輕程序”“超職權(quán)主義”的模式，使得醫(yī)療損害訴訟中鑒定管理暴露出來的問題越來越大。醫(yī)患雙方尖銳對立、爭執(zhí)不下、矛盾升級，醫(yī)學(xué)會鑒定偏袒明顯，患方訴求無助、賠償無著，殺醫(yī)傷醫(yī)等醫(yī)鬧現(xiàn)

7、象愈演愈烈，醫(yī)護(hù)職業(yè)早已被列入高危行業(yè)，這些都呼吁醫(yī)療損害司法鑒定能早日步入正軌。當(dāng)前，司法鑒定的客觀性和科學(xué)性沒有得到充分保障，鑒定結(jié)果的可信性和權(quán)威性令人質(zhì)疑，社會鑒定機(jī)構(gòu)的逐利性嚴(yán)重?fù)p害了其中立性，重新鑒定、多頭鑒定屢禁不絕，鑒定主體退出機(jī)制不暢，鑒定的委托和受理程序不夠規(guī)范，鑒定實(shí)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范還不統(tǒng)一。上述種種問題，嚴(yán)重影響了醫(yī)療損害的司法鑒定質(zhì)量，所以改革我國司法鑒定管理體制，健全醫(yī)療損害司法鑒定制度已經(jīng)迫在眉睫。 三、醫(yī)療損害司法鑒定管理制度的國外借鑒 醫(yī)療糾紛是一個(gè)世界性難題，比較研究國外相對成熟的經(jīng)驗(yàn)和做法，對于完善我國醫(yī)療損害司法鑒定制度很有幫助。（一）英美法系醫(yī)療損害司

8、法鑒定管理制度。英美法系國家當(dāng)事人對抗主義的訴訟模式，催生了其專家證人制度，一般情況下，當(dāng)事人自主選擇委托專家，這導(dǎo)致專家證人天然的傾向性。英國和美國均沒有對專家證人預(yù)設(shè)資格認(rèn)證要求，亦無須通過專門考試，也不需要注冊登記。專家證言沒有預(yù)先的證明力，必須經(jīng)過證據(jù)開示和嚴(yán)格的交叉詢問，再由陪審團(tuán)和法官決定是否采信。英國民事訴訟規(guī)則強(qiáng)調(diào)了專家證人的法庭義務(wù)，確立了專家證據(jù)開示原則，專家證人必須出庭接受交叉詢問，還建立了規(guī)范的質(zhì)詢制度，其目的在于制約專家證人過于商業(yè)化。美國為了保障醫(yī)學(xué)專家的中立性，美國醫(yī)學(xué)委員會在醫(yī)療問題的裁判采取同行評價(jià)，以規(guī)制醫(yī)學(xué)專家證人的行為。專家證人一般必須出庭作證，而且在作

9、證前要宣誓，形成一種職業(yè)道德上的自我約束。（二）大陸法系醫(yī)療損害司法鑒定管理制度。大陸法系國家職權(quán)主義的訴訟模式，更加強(qiáng)調(diào)其法院和法官的調(diào)查取證權(quán)，一般都是施行嚴(yán)格的鑒定人制度，鑒定人被定位為法官的助手。德國法院內(nèi)部專設(shè)審理醫(yī)生責(zé)任案件的合議庭，專門受理醫(yī)療損害案件，其散在大學(xué)和民間的鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一由司法部管理，醫(yī)療糾紛案件由醫(yī)師擔(dān)任鑒定人，每一個(gè)法院都有鑒定人名單，并注明醫(yī)生的權(quán)威領(lǐng)域，進(jìn)而方便從中選取。德國的醫(yī)生聯(lián)合會在每一個(gè)州都設(shè)立了鑒定委員會，患者可以請求調(diào)解，調(diào)解不成的繼而向法院起訴。德國的法官有獨(dú)立的決策權(quán)，具有絕對權(quán)威，其既可以采信鑒定委員會的結(jié)果，也可以另找法院認(rèn)可的專家做鑒定。

10、荷蘭司法部下設(shè)司法鑒定行政管理部門和司法鑒定注冊委員會，統(tǒng)一進(jìn)行行政管理，監(jiān)督把關(guān)鑒定主體的工作。鑒定意見具有法定證據(jù)性質(zhì)，但必須經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證和辯論，以及法官自由心證確認(rèn)，才能成為定案根據(jù)。荷蘭沒有官方機(jī)構(gòu)統(tǒng)一設(shè)置、統(tǒng)一組織的鑒定委員會，往往由法官臨時(shí)指定醫(yī)生為鑒定專家，醫(yī)生被指定為鑒定專家是很光榮的，一般都會認(rèn)真負(fù)責(zé)、客觀公正地對待，這使得實(shí)務(wù)中重復(fù)鑒定、補(bǔ)充鑒定很少。荷蘭也嚴(yán)格控制鑒定主體的司法轉(zhuǎn)入許可，注冊委員會對鑒定人的能力評價(jià)非常嚴(yán)格2。近年來，兩大法系醫(yī)療損害司法鑒定管理制度有相互融合、相互借鑒的趨勢。英美法系逐漸弱化專家證人之間的傾向性和對立性，開始集中管理鑒定主體，制定統(tǒng)

11、一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，并統(tǒng)一規(guī)范實(shí)施程序；大陸法系日益突出當(dāng)事人的訴訟地位，保障當(dāng)事人舉證權(quán)利，削弱法官調(diào)查取證的主動性，回歸其中立消極的裁決角色。反觀我國，醫(yī)療損害司法鑒定改革一直在曲折中前進(jìn)，2005年全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定出臺，只是為統(tǒng)一司法鑒定管理體制的初步建立掀起序幕，目前這一松散的管理體系仍然亟須完善。我國既需要借鑒大陸法系針對鑒定主體的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，也需要學(xué)習(xí)英美法系確保專家證人訴訟對抗的管理制度，博采眾長，為我所用，加強(qiáng)推進(jìn)我國醫(yī)療損害司法鑒定管理制度的完善。 四、我國醫(yī)療損害司法鑒定管理制度的完善 在比較借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和管理模式的基礎(chǔ)上，我國更應(yīng)立足本國國情和司法實(shí)踐

12、，統(tǒng)一法律規(guī)范，加強(qiáng)鑒定主體的監(jiān)督和管理，推動鑒定主體的正規(guī)化、集約化，完善技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范鑒定程序等，積極構(gòu)建外部監(jiān)管和行業(yè)自律相結(jié)合的醫(yī)療損害司法鑒定管理體系。（一）法律法規(guī)的整合與揚(yáng)棄。類屬行政法規(guī)的醫(yī)療事故處理?xiàng)l例頒布于2002年，已經(jīng)跟不上時(shí)代發(fā)展，且年久失修，其內(nèi)容包含了衛(wèi)生行政管理、行政監(jiān)督的行政法律關(guān)系，也是醫(yī)療行業(yè)內(nèi)部考核測評的重要根據(jù)，還包括了醫(yī)療事故處理的民事法律關(guān)系，內(nèi)容交織錯(cuò)亂，是造成醫(yī)療損害鑒定法律依據(jù)“二元化”的根源所在。2013年，最高人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知在施行十年之后，被宣布廢止，這其實(shí)在某種意義上，宣告了醫(yī)療損害鑒定“雙軌制”的基礎(chǔ)已經(jīng)喪

13、失。隨著侵權(quán)責(zé)任法千呼萬喚始出來，醫(yī)療事故處理?xiàng)l例與侵權(quán)責(zé)任法眾多相抵觸相沖突的地方，已經(jīng)不適合情勢的發(fā)展，該條例在侵權(quán)責(zé)任法施行后，已經(jīng)基本處于廢用狀態(tài)，實(shí)務(wù)中很少被用來處理醫(yī)療糾紛，一般都是依據(jù)人身侵權(quán)損害的事由進(jìn)行訴訟。目前該條例仍舊存在，其成為爭議的源頭，導(dǎo)致醫(yī)患雙方各執(zhí)己見，從而造成訴累，平添苦惱。也正是因?yàn)獒t(yī)療事故處理?xiàng)l例的存在，導(dǎo)致2018年出臺的醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例仍舊確定了“醫(yī)學(xué)會或者司法鑒定機(jī)構(gòu)接受委托從事醫(yī)療損害鑒定”的原則。目前我國并沒有統(tǒng)一的司法鑒定法，我國司法鑒定管理的法規(guī)只要是關(guān)于司法鑒定管理問題的決定和司法鑒定程序通則，其他的散見于三大訴訟法，系統(tǒng)性和操作性都

14、不高。在這種情況下，從實(shí)踐需要出發(fā)，需要對現(xiàn)有法律法規(guī)進(jìn)行整合和揚(yáng)棄。首先，廢除醫(yī)療事故處理?xiàng)l例，從源頭上解決醫(yī)療損害鑒定“雙軌制”的問題，避免了與侵權(quán)責(zé)任法的沖突。其次，修改侵權(quán)責(zé)任法及配套法規(guī)，建立醫(yī)療損害司法鑒定制度，明確醫(yī)療損害鑒定的性質(zhì)屬于司法鑒定3。（二）醫(yī)療損害司法鑒定專門機(jī)構(gòu)的設(shè)立。首先，專門鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立，是因?yàn)獒t(yī)療損害鑒定的專業(yè)性太強(qiáng)，并且干系重大、遷延日久，一般的鑒定機(jī)構(gòu)不具備這樣的能力，另外也需要進(jìn)行專業(yè)化限縮與研究，成立專門機(jī)構(gòu)專門從事這種鑒定，顯然更為高效便捷。其次，要保障醫(yī)療損害司法鑒定專門機(jī)構(gòu)的中立性，避免與法院、醫(yī)院等機(jī)構(gòu)形成牽連關(guān)系，加強(qiáng)外部監(jiān)督，建立有效的

15、激勵(lì)機(jī)制，構(gòu)建完善的質(zhì)量控制機(jī)制。再次，降低鑒定機(jī)構(gòu)逐利性對鑒定質(zhì)量的影響，由國家加大投入，健全管理，并且專門機(jī)構(gòu)的設(shè)立也將減少惡性競爭。最后，提高專門鑒定機(jī)構(gòu)的公益性，正是國家大力投入，這可以在訴訟上有所公益產(chǎn)出，這是為了維護(hù)醫(yī)患和諧、實(shí)現(xiàn)司法公正，具有公益性質(zhì)和社會效益的公共工程。當(dāng)然，當(dāng)前設(shè)立這樣的專門機(jī)構(gòu)，要嚴(yán)格鑒定主體的準(zhǔn)入，加大鑒定工作的監(jiān)督，完善鑒定主體的退出機(jī)制，從而嚴(yán)格把控。（三）醫(yī)療損害司法鑒定人的能力考評。我國采用鑒定人法定主義原則，對醫(yī)療損害司法鑒定人的準(zhǔn)入有嚴(yán)格的要求，但是，卻一直忽視對后續(xù)鑒定能力的培養(yǎng)和能力的考評。這應(yīng)該加大行業(yè)協(xié)會自身的職能，積極組織鑒定人的溝通

16、與交流，定期開展培訓(xùn)與考核，不定期組織評選優(yōu)秀鑒定案例，針對重大疑難復(fù)雜案例組織行業(yè)專家集中討論學(xué)習(xí)。同時(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)要積極參加能力驗(yàn)證活動，鑒定人及時(shí)參加技術(shù)能力等級考評，激發(fā)鑒定主體自主提高鑒定能力。同時(shí)，司法行政機(jī)關(guān)要加強(qiáng)監(jiān)管，確立鑒定主體的退出機(jī)制，首先是誠信檢視，其次是全程監(jiān)督，再次是錯(cuò)案追究，最后是同行評價(jià)，這四大工作機(jī)制的確立，能夠有效地對鑒定主體進(jìn)行威懾，督促其不斷提高自身鑒定能力，完善鑒定質(zhì)控，規(guī)范鑒定程序。（四）醫(yī)療損害司法鑒定的程序規(guī)制。1.司法鑒定受理程序。當(dāng)前司法實(shí)踐中，司法鑒定的啟動一直頗受爭議。根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，醫(yī)療損害司法鑒定，可以由當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)

17、而啟動；在鑒定機(jī)構(gòu)的選擇上，由雙方當(dāng)事人合意選擇具備資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)；如果雙方不能協(xié)商一致，由法院指定鑒定機(jī)構(gòu)。在這種情況，法律設(shè)計(jì)仍舊不夠具體，可進(jìn)一步探究：第一，如果雙方當(dāng)事人不能就鑒定啟動協(xié)商一致，法院應(yīng)預(yù)先告知反對方不啟動二次鑒定，以避免重復(fù)鑒定和多頭鑒定。第二，法院依職權(quán)啟動鑒定程序應(yīng)謹(jǐn)慎謙抑，必要時(shí)，可對雙方進(jìn)行釋明，并充分聽取雙方當(dāng)事人的意見，盡量協(xié)商確定鑒定主體。另外，需要提高對委托鑒訂合同的簽訂和評審控制。實(shí)務(wù)中，司法鑒定的委托受理工作并不受重視，委托合同評審工作落實(shí)不到位，這導(dǎo)致后續(xù)鑒定工作的正常開展，直接影響訴訟的時(shí)效性。鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立質(zhì)控流程，建立案件受理責(zé)任人制度，加

18、強(qiáng)對委托合同的審查，加大對合同簽訂和評審的控制。首先，受理責(zé)任人對鑒定事項(xiàng)進(jìn)行初步審查，然后，由批準(zhǔn)責(zé)任人進(jìn)行復(fù)核審查，最終決定是否受理。最后，關(guān)于鑒定檢材的收集、傳遞與保存。真實(shí)的鑒定檢材是鑒定工作實(shí)施的前提基礎(chǔ)，司法實(shí)踐中，鑒定材料的真實(shí)可靠與多頭鑒定、重復(fù)鑒定關(guān)聯(lián)至深，所以必須針對性規(guī)范鑒定檢材的收集、傳遞和保存流程。目前，很多地區(qū)司法鑒定機(jī)構(gòu)都召開受理前聽證，組織醫(yī)患雙方對受理材料進(jìn)行質(zhì)證，聽取意見，辨別真?zhèn)?，記錄在案。不?jīng)質(zhì)證的材料，不可接受鑒定委托，不得進(jìn)入鑒定流程4。2.司法鑒定實(shí)施程序。首先，在醫(yī)療損害司法鑒定實(shí)施過程中召開聽證會，進(jìn)行過程控制。醫(yī)療損害鑒定責(zé)任重大，往往沖突很尖銳，可以考慮完善相關(guān)程序性要件，推行聽證會模式。鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要召開聽證會的，需提前通知雙方當(dāng)事人按時(shí)參加，逾期未出席的視為放棄參加。聽證會由鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定