行政訴訟概念分析論文

1、行政訴訟概念分析論文論文關(guān)鍵詞：行政訴訟概念行政審判 論文摘要：本文通過對行政訴訟語義的比較分析和對現(xiàn)有行政訴訟概念缺陷的歸納，結(jié)合行政訴訟實(shí)踐的最新發(fā)展，對我國行政訴訟的概念重新作了界定，以資行政訴訟演進(jìn)之需要。 Abstract：Thisthesisisbaseduponcomparativeanalysesofthemeaningofadministrativelitigationanduponcriticalinductionofthedefinitionsofadministrativelitigation,anduponthelatestdevelopmentinpractice.

2、ThenitredefinestheconceptofadministrativelitigationinmainlandChinainordertosatisfytherequirementsofitsdevelopment. 在我國，從20世紀(jì)80年代初行政訴訟依靠單行的法律、法規(guī)而出現(xiàn)在中國，“行政訴訟”無論是作為一種術(shù)語的引進(jìn)還是一種制度的推行，應(yīng)該說都是中國傳統(tǒng)法律制度在近、現(xiàn)代化過程中對歐洲大陸法系和日本法相關(guān)制度借鑒的結(jié)果。從詞語表達(dá)的起源來看，“行政”和“訴訟”合為一體的正式表達(dá)最早就出現(xiàn)在1912年中華民國南京政府所頒布的中華民國臨時(shí)約法中。此后，行政訴訟一語在中華民國時(shí)期一

3、直沿用，行政訴訟制度也有初步發(fā)展。在新中國建立之后的較長時(shí)間里，作為法律遺產(chǎn)的一部分，中華民國時(shí)期的行政訴訟法律制度沒有得到繼承。1949年12月20日經(jīng)中央人民政府批準(zhǔn)公布的最高人民法院試行組織條例曾規(guī)定，在最高人民法院設(shè)立行政審判庭，后來，這種設(shè)想并未真正實(shí)現(xiàn)。20世紀(jì)50年代初，雖然，在五四憲法和個(gè)別法律、法規(guī)中規(guī)定了近似于行政訴訟的條款，例如，1950年公布的中華人民共和國土地改革法；1952年公布的政務(wù)院關(guān)于“五反”運(yùn)動(dòng)中成立人民法庭的規(guī)定。但是，由于當(dāng)時(shí)百姓的行政訴訟的意識(shí)非常淡薄，而法院的中心工作又是審理刑事案件，所以，真正的行政訴訟案件極少存在。從20世紀(jì)50年代末始直至70年

4、代末，法律工具主義乃至法律虛無主義盛行，政府同百姓之間的關(guān)系一方面表現(xiàn)為“政府絕對的管理同民眾的服從”；另一方面，民眾“挑戰(zhàn)”政府的方式往往又是極端無序的暴力行動(dòng)而絕非理性的行政訴訟。，到1989年統(tǒng)一的行政訴訟法的頒布，再到此后行政復(fù)議立法、行政賠償立法的出臺(tái)以及最高人民法院所作的相關(guān)司法解釋，十余年的時(shí)間里，行政訴訟在概念的內(nèi)涵和外延上出現(xiàn)了許多發(fā)展變化，對原有行政訴訟的概念提出了諸多挑戰(zhàn)，在此意義上，重新厘定和明確行政訴訟的概念實(shí)屬必要。這不僅在理論和觀念上具有澄清是非、推陳出新的價(jià)值，尤為重要的是，將有助于指導(dǎo)行政訴訟實(shí)踐和進(jìn)一步完善行政訴訟立法，以便更為充分地發(fā)揮行政訴訟制度在實(shí)現(xiàn)法

5、治行政中的作用。 一、行政訴訟的語義比較 由于各國法律傳統(tǒng)和具體實(shí)踐的不同，人們對什么是行政訴訟的理解并不一致。在法國，字面意義上的行政訴訟是指所有因公立行政機(jī)構(gòu)的行為組織訴訟的活動(dòng)。法莫里斯奧里烏：行政法與公法精要，龔覓等譯，遼海/春風(fēng)文藝出版社1999年版，第1167頁。值得注意的是，法國的行政訴訟和行政審判是兩個(gè)不同的概念，后者稱為lajuridictionadministrative（即中國行政法學(xué)界通常所理解的行政訴訟）。王名揚(yáng)：法國行政法，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第531頁。這種區(qū)別不僅是因?yàn)閺臐h語的字意上理解，行政訴訟活動(dòng)的主體應(yīng)比行政審判的主體寬泛；同時(shí)，更為重要的是，

6、在法國，行政訴訟并非完全是屬于行政法院（CounseildEtat）的權(quán)限范圍，它有可能是由普通法院來處理的。法語中的行政訴訟這個(gè)用語本身只涉及法院（包括普通法院和行政法院）對行政活動(dòng)的監(jiān)督，而不涉及審判權(quán)的歸屬問題?；谝陨?，中國行政法學(xué)者一般將法國的行政訴訟（實(shí)為行政審判）描述為：行政法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，對于行政活動(dòng)的合法性進(jìn)行審查，對違法行為給予救濟(jì)的活動(dòng)。董輿：外國行政訴訟教程，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第12頁。在德國，由于其行政法的起源和法院體制同法國行政法存在關(guān)聯(lián)和一致性，所以，德國（聯(lián)邦）的行政訴訟一般是指行政法院（Verwaltungsgericht）解決不屬于憲法范

7、圍內(nèi)的公法爭議的活動(dòng)。于安：德國行政法，清華大學(xué)出版社1999年版，第172-174頁。在普通法國家并不存在形式上的、完全可以和法-德模式完全對應(yīng)的行政訴訟的概念。從實(shí)質(zhì)上說，我們可以將普通法國家的judicialreview（司法復(fù)審或司法審查）制度理解為行政訴訟。雖然英美法國家對英國傳統(tǒng)法律制度的繼承程度不盡一致，但是在單一的普通法院可以對行政行為（包括行政決定的行為和制訂規(guī)則的行為，即decision-making和rule-making）的合法性及合憲性進(jìn)行審查這一點(diǎn)上卻是共同的。這一制度稱為“司法審查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。關(guān)于司法審查的涵義，見王名揚(yáng)

8、：美國行政法，中國法制出版社1995年版，第565-566頁；英國行政法，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第149-150頁。但是，需要明確的是judicialreview同國內(nèi)學(xué)者們通常所理解的行政訴訟制度存在著不同。在我國行政法學(xué)研究中，往往存在著超越法律文化實(shí)情，將行政訴訟和普通法傳統(tǒng)的司法審查這兩個(gè)概念等同，導(dǎo)致了一種以我國行政訴訟制度的相關(guān)內(nèi)容來界定司法審查的范圍，進(jìn)而使得司法審查制度的外延在理論上偏窄的現(xiàn)象。參見拙著：行政法學(xué)中行政訴訟與司法審查的關(guān)系，載華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)1999年第1期。因?yàn)?，除了我們所理解的行政訴訟之外，普通法傳統(tǒng)中的司法審查制度還包括違憲審查制度，這一點(diǎn)既不是

9、我國、也不是法-德模式行政訴訟制度所包涵的內(nèi)容。在以法國和德國為代表的歐洲國家，違憲審查的權(quán)力通常是由專門的憲法法院來行使。在普通法傳統(tǒng)中，“訴訟”是法院的專有活動(dòng)，法院也只有一類。所以，“行政”當(dāng)然不能與“訴訟”連用。如果把“行政訴訟”這一說法翻譯成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”，那么，除了司法審查以外，這樣的翻譯還可以理解為普通法國家行政裁判所對行政爭議的裁決活動(dòng)。 在日本行政法中，行政訴訟又稱為行政案件（或行政事件）訴訟。在概念上，日本的行政（案件）訴訟不僅有別于行政過程中的行政爭訟（即行政機(jī)關(guān)實(shí)施的裁判活動(dòng)）

10、；同時(shí)行政訴訟同行政審判這個(gè)概念的區(qū)別也同中國行政法學(xué)研究中人們的慣常理解不同。在日本，作為一個(gè)學(xué)術(shù)上的用語，行政審判是指從行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)中獨(dú)立出來的行政委員會(huì)或者與此類似的行政機(jī)關(guān)通過準(zhǔn)司法程序而進(jìn)行的裁決活動(dòng)。也就是說，日本行政審判的主體并非是法院，行政審判是特殊的行政爭訟。日鹽野宏：行政法，楊建順譯，法律出版社1999年版，第253頁，第281頁。相比之下，在中國，行政訴訟的主體（即訴訟參與人）是多元的，包括了人民法院、訴訟參加人和其他訴訟參與人，而行政審判的主體卻只能是人民法院。從實(shí)踐來說，有些司法性質(zhì)的活動(dòng)可以歸類于行政審判的范疇，但卻不可以視為是行政訴訟性質(zhì)的活動(dòng)，例如，法院對非訴行

11、政執(zhí)行案件的審查。所以說，在我國，行政審判不僅是一個(gè)學(xué)理概念（如行政審判權(quán)），而且也是一個(gè)法律用語（如1989年行政訴訟法第3條有關(guān)行政審判庭的規(guī)定）。當(dāng)然，這里還涉及到行政審判和對行政案件的審理這兩個(gè)概念的區(qū)別。根據(jù)我國行政訴訟法第3條第2款和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民法院的行政審判庭行使行政案件（包括行政訴訟案件和非訴行政執(zhí)行案件）的審理權(quán)，所以，如果將行政審判等同于對行政案件的審理，那么，行政審判其實(shí)就變成了法院行政審判庭的活動(dòng)。而從解決行政案件的全過程來看，人民法院的活動(dòng)其實(shí)可以包括審查起訴、受理和立案、審前準(zhǔn)備、開庭審理、合議、裁判乃至對法院裁判文書的執(zhí)行等一系列環(huán)節(jié)，其中的審查起訴、

12、受理、立案以及訴訟執(zhí)行活動(dòng)分別是由法院行政審判庭以外的立案庭和執(zhí)行庭來進(jìn)行的。所以，將行政審判等同于對行政案件的審理在概念的外延上過于偏狹，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對照行政訴訟法第3條第1款的規(guī)定來理解行政審判，即行政審判權(quán)的行使主體是人民法院而不單純只是法院的行政審判庭，它包括了立案庭、行政審判庭和執(zhí)行庭所進(jìn)行的一系列有關(guān)解決行政爭議的司法活動(dòng)。 在中國，1989年4月行政訴訟法頒布之前，法律上并沒有對行政訴訟的基本屬性加以統(tǒng)一界定，所以，人們對什么是行政訴訟存在著不同的觀點(diǎn)。參見張尚、張樹義：走出低谷的中國行政法學(xué)中國行政法學(xué)綜述與評價(jià)，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第375-377頁。行政訴訟法

13、實(shí)施后，這種情況有所改變。該法律第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法提起訴訟”；第3條規(guī)定：“人民法院依法對行政案件獨(dú)立行使審判權(quán)”；第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。行政訴訟法總則中的這三個(gè)條文的內(nèi)容是理解和界定我國目前行政訴訟概念的法律基礎(chǔ)。根據(jù)這三條，我國行政訴訟的基本屬性有以下幾點(diǎn)：第一，行政訴訟的產(chǎn)生前提是公民、法人或者其他組織的起訴行為，這種起訴行為因發(fā)生在行政機(jī)關(guān)及其工作人員同起訴當(dāng)事人之間的、涉及其合法權(quán)益的行政爭議而引起；第二，行政訴訟案件的審理和裁判主體只能是人民法院

14、，因而，行政訴訟是司法性質(zhì)而非行政性質(zhì)的活動(dòng)，它適用的是司法程序規(guī)則；第三，人民法院對行政訴訟案件的審查權(quán)以“具體行政行為的合法性”為限。 二、現(xiàn)存行政訴訟概念的缺陷 關(guān)于行政訴訟，我國行政法學(xué)界目前較具代表性的定義有以下幾種：第一種為司法部統(tǒng)編教材的觀點(diǎn)，表述為：公民、法人或者其他組織在認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯自己的合法權(quán)益時(shí)，依法向法院請求司法保護(hù)，并由法院對行政行為進(jìn)行審查和裁判的一種訴訟活動(dòng)。應(yīng)松年：行政訴訟法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1-2頁。從我國行政訴訟的實(shí)踐來看，上述定義存在著以下不足。首先，該定義引用了行政訴訟法第2條的部分條文，將侵權(quán)主體只界定為行

15、政機(jī)關(guān)及其工作人員，過于狹窄。也就是說，行政機(jī)關(guān)以外的授權(quán)性行政主體沒有被納入定義，這同司法實(shí)踐不相吻合。其次，定義中侵犯合法權(quán)益行為的內(nèi)涵由行政訴訟法第2條所規(guī)定的具體行政行為擴(kuò)大為行政行為，這種“擴(kuò)大”有與法律不一致之嫌。再者，該定義將法院的審查和裁判對象只界定為行政行為，顯得偏狹，它忽略了法院對原告一方的審查，例如，對原告起訴條件和訴訟主張的審查。 第二種：行政訴訟是指公民、法人或者其他組織在認(rèn)為行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯自己的合法權(quán)益時(shí)，依法向法院提起訴訟，并由法院對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查并作出裁判的活動(dòng)和制度。楊海坤：行政法與行政訴訟法，法律出版社1992年版，第181

16、頁。該定義雖然在法院審查行政行為的范圍（具體行政行為）和程度（合法性）方面完全符合行政訴訟法的規(guī)定，但是，同第一種定義一樣，它仍然將侵權(quán)主體偏窄地界定為行政機(jī)關(guān)。同時(shí)，該定義在行政機(jī)關(guān)及其工作人員作為侵權(quán)主體的關(guān)系方面交代的并不清楚。因?yàn)椋谟行┣闆r下，很難說是行政工作人員，而只能說是某一行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了特定公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，如發(fā)布拆除通告的行為。相反，行政工作人員的行政性侵權(quán)行為必然都是以某一行政主體的名義來作出的，否則，該行為只會(huì)是個(gè)人行為或者是存在形式上暇疵的無效行為。當(dāng)然，比第一種定義更為狹義的是，此定義只將法院的審查對象和范圍局限于具體行政行為的合法性。司

17、法實(shí)踐中，法院不可能只審“被告”，而不審原告。而且，即使在審被告的情況下，法院的審查范圍也會(huì)涉及到非具體行政行為以及合法性以外的問題，例如，在行政侵權(quán)賠償訴訟中，對事實(shí)侵權(quán)行為和賠償數(shù)額爭議的審查。 第三種：法院在各方當(dāng)事人的參加下解決行政爭議的活動(dòng)和法律制度為行政訴訟。馬懷德：中國行政訴訟法，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第1頁。該定義的不當(dāng)較為明顯。一方面，它混淆了訴訟當(dāng)事人和訴訟參與人以及訴訟當(dāng)事人同訴訟參加人之間的界限，而僅將行政訴訟法律關(guān)系的主體界定為行政訴訟的“各方當(dāng)事人”，顯然失之過窄；另一方面“參加”二字用法也顯不當(dāng)。因?yàn)?，在被告不參加訴訟的情況下，法院可以進(jìn)行缺席判決，而在

18、原告不參加訴訟的情形下，人民法院既可以按原告撤訴處理，也可以（在法院不準(zhǔn)許原告撤訴的情況下）作缺席判決。上述兩種當(dāng)事人沒有實(shí)際出庭參加訴訟的情況，顯然也屬于行政訴訟的范疇。此外，用此定義來界定我國的行政訴訟制度，顯得同行政訴訟法第1章“總則”和第2章“受案范圍”的有關(guān)規(guī)定也不太合拍。 第四種定義：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)的行為侵犯其合法權(quán)益，向法院提起訴訟，并由法院審理該行政爭議的活動(dòng)。張步洪、王萬華：行政訴訟法律解釋與判例述評，中國法制出版社2000年版，第3-4頁。除了對行政侵權(quán)主體種類的列舉偏窄以外，該定義的一個(gè)顯見缺陷是只將侵權(quán)行為的行政行為的類別界定

19、為行使行政職權(quán)的行為，而沒有將行政主體不作為，即沒有依法履行法定職責(zé)的行為考慮進(jìn)去。另外，同上述幾種定義一樣，此定義沿用了行政訴訟法第2條規(guī)定，使用了“公民、法人或者其他組織”的表達(dá)方式。該表達(dá)方式的問題在于“公民”的使用不妥，因?yàn)?，同法人對?yīng)的概念是自然人而非公民。從理論上說，公民權(quán)存在著受到限制或剝奪的可能，它不能涵蓋所有的自然人。從實(shí)踐來看，外國人和無國籍人并非是中華人民共和國公民，但是，他們依據(jù)行政訴訟法也可以提起行政訴訟。所以，將“公民”換成“自然人”來表達(dá)比較貼切，也能體現(xiàn)WTO規(guī)則框架中的非歧視原則，這種替換已在法院的民事審判工作中得以確認(rèn)。 第五種定義：人民法院依法按司法程序處

20、理行政爭議的活動(dòng)。羅豪才、應(yīng)松年：行政訴訟法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第1頁；馬原：中國行政訴訟法教程，紅旗出版社1995年版，第23頁。此定義的特點(diǎn)是在邏輯上無任何不妥當(dāng)之處，然而，卻顯得過于簡略，不能對我國的行政訴訟制度起到良好的概括效果。 縱觀上述定義，可以看出，行政訴訟法的頒布、實(shí)施使得有關(guān)行政訴訟的基本法律性質(zhì)得以明確。關(guān)于行政訴訟概念的界定模式，人們也已經(jīng)越來越傾向于從靜態(tài)的“制度”模式轉(zhuǎn)向動(dòng)態(tài)的“活動(dòng)”模式。這種轉(zhuǎn)變反映了我國的行政訴訟制度已經(jīng)從20世紀(jì)80年代中后期的“移植-建構(gòu)”階段逐漸過渡到目前由“動(dòng)”的訴訟實(shí)踐推動(dòng)“靜”的制度完善的階段。同時(shí)，應(yīng)該看到，一個(gè)較為

21、全面、能夠反映我國行政訴訟實(shí)踐而又能為理論界普遍認(rèn)同的有關(guān)行政訴訟的定義并不存在。從此意義上說，行政訴訟實(shí)踐的發(fā)展出現(xiàn)了明顯的領(lǐng)先相關(guān)理論研究的情形。 三、重新界定行政訴訟的幾個(gè)難題 第一，由于行政訴訟法第2條關(guān)于具體行政行為主體的規(guī)定只限于行政機(jī)關(guān)及其工作人員，這就導(dǎo)致了在給行政訴訟下定義時(shí)對侵權(quán)主體的界定出現(xiàn)了困難。雖然，學(xué)者們時(shí)常引用行政訴訟法第11條第2款的規(guī)定來解釋，行政訴訟法的侵權(quán)主體（或者具體行政行為的主體）并非僅以行政機(jī)關(guān)為限。然而，從立法語言的邏輯上來說，第11條第2款只是對該條第1款的“兜底”規(guī)定，而不是對第2條的補(bǔ)充。換句話說，制定行政訴訟法的時(shí)候，人們對行政機(jī)關(guān)以外的社

22、會(huì)組織可以作為行政侵權(quán)主體可能性的認(rèn)識(shí)并不充分。從司法實(shí)踐來看，為了彌補(bǔ)對“侵權(quán)主體種類規(guī)定”的有限性，最高人民法院在1991年關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）（以下簡稱若干意見）的第1條中把具體行政行為的主體擴(kuò)展為，行政機(jī)關(guān)和行政工作人員以及受法律、法規(guī)授權(quán)或者受行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)的組織或個(gè)人。而在1999年關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱若干解釋）第1條中，最高人民法院在對行政侵權(quán)主體的界定方面，實(shí)際上已經(jīng)從原若干意見的列舉式方法改變?yōu)榻缍▋?nèi)涵的方法，即“具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織及其工作人員”。在行政侵權(quán)主體的范圍方面，若干解釋的規(guī)定

23、顯然比若干意見更加廣泛，因?yàn)?，至少行政?guī)章授權(quán)組織也被納入了具體行政行為主體的范圍，這一點(diǎn)也可以在若干解釋第20、21條的規(guī)定中得以證實(shí)?？傊?，若要以列舉行政侵權(quán)主體的方式來給行政訴訟下定義，就必須考慮到具體行政行為主體的多樣性，而在此方面行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定同司法解釋、審判實(shí)踐以及行政訴訟發(fā)展方向的不一致勢必會(huì)影響對行政訴訟概念的界定。 第二，行政訴訟是否應(yīng)該包括人民法院對行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的審查活動(dòng)。從理論上說，行政機(jī)關(guān)需要向人民法院提出強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的申請的原由有兩種，一是為了防止行政權(quán)力的擴(kuò)大和濫用，行政機(jī)關(guān)對某些具體行政行為不具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；二是即使在行政機(jī)關(guān)對其

24、具體行政行為具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的情況下，出于對執(zhí)行效率的考慮，它也需要司法權(quán)力的協(xié)助。關(guān)于行政機(jī)關(guān)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，我國行政訴訟法第66條、行政處罰法第51條作了概括性的規(guī)定。最高人民法院若干解釋第6條規(guī)定，法院行政審判庭統(tǒng)一對非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行審查。即將出臺(tái)的行政強(qiáng)制法也將對行政機(jī)關(guān)向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的具體程序以及法院的審查方式與執(zhí)行方式作出規(guī)定。就目前的司法實(shí)踐而言，非訴行政執(zhí)行案件的審查已經(jīng)構(gòu)成了法院行政審判工作的重要組成部分。這一切會(huì)讓人們產(chǎn)生行政審判庭對非訴行政執(zhí)行案件的審查似乎也可以歸類于行政訴訟范疇的觀點(diǎn)，進(jìn)而對通行的行政訴訟的概念產(chǎn)生動(dòng)搖。筆者認(rèn)為，人民法院對非訴行政執(zhí)

25、行案件的審查活動(dòng)不可以視為是行政訴訟。因?yàn)?，從理論而言，行政訴訟中的當(dāng)事人的訴訟地位、訴的標(biāo)的和訴的理由都是恒定的。具體地說，行政訴訟的原告只能是認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為侵犯的自然人、法人或其他組織，而行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)或其它行政主體只能是被告，后者不存在反訴的可能；行政訴訟的標(biāo)的只能是引起行政爭議的具體行政行為；至于訴的理由只能是主張具體行政行為違法并侵犯起訴當(dāng)事人的合法權(quán)益。從行政訴訟法第1、2條關(guān)于行政訴訟的宗旨和性質(zhì)的規(guī)定看，行政訴訟只能是“民告官”而不能是“官告民”的制度。不能根據(jù)行政訴訟法第66條的“個(gè)別性”規(guī)定而改變該部法律的整體屬性。而且，從非訴行政執(zhí)行中的“非訴

26、”二字，也可以看出法院對該類案件的審查不應(yīng)該屬于行政訴訟的范疇。 此外，根據(jù)若干解釋第90條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對平等主體之間民事爭議的裁決，義務(wù)一方當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行，而且裁決行政機(jī)關(guān)也未申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的，生效裁決所確定的權(quán)利當(dāng)事人可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。對于該類申請強(qiáng)制執(zhí)行案件的審查也是由法院行政審判庭進(jìn)行的，雖然，它也可以被理解為人民法院行政審判活動(dòng)的一種，但是此類審查活動(dòng)同樣不能視為是行政訴訟，其理由同上。 第三，盡管行政訴訟法的第9章對行政侵權(quán)賠償責(zé)任作了大體的規(guī)定，但是，我國具體化的行政賠償訴訟制度則是在1994年國家賠償法頒布之后才得以正式建立，后一部法律的出臺(tái)完善

27、了行政賠償訴訟程序，發(fā)展了行政訴訟法的有關(guān)內(nèi)容。那么，行政賠償訴訟是否應(yīng)該屬于行政訴訟的范疇呢？如果是，行政賠償訴訟對行政訴訟概念的沖擊有哪些呢？筆者認(rèn)為，雖然，從訴訟請求的內(nèi)容上看，行政賠償訴訟比一般行政訴訟增加了賠償性的內(nèi)容，但是，在兩種訴訟中，起訴人的訴訟理由離不開主張相關(guān)行政主體的行為侵犯其合法權(quán)益，對于起訴人來說，主張侵權(quán)和請求賠償往往是緊密聯(lián)系的兩個(gè)環(huán)節(jié)。值得注意是，我國行政法的理論一般認(rèn)為，在“單獨(dú)式”提起的行政賠償訴訟中，起訴人的訴訟請求僅限于賠償，而對于行政行為的合法性并無具體請求。但是，這決不等于說，在單獨(dú)提起的行政賠償訴訟中不涉及到合法性問題，也不等于說在此類賠償訴訟中，

28、行政行為存在著合法的可能性。而是說，在該類行政賠償訴訟中，行政行為必然是違法的，其違法性已由有權(quán)機(jī)關(guān)依法確認(rèn)，或者，因侵權(quán)行政行為主體承認(rèn)違法而在行政賠償爭議雙方當(dāng)事人之間達(dá)成共識(shí)。在我國的行政賠償制度中，侵權(quán)-違法-賠償三者是不可分割的一體關(guān)系，否則，就違背了國家賠償法所確立的“違法賠償”原則。缺少了對行政侵權(quán)賠償請求的司法救濟(jì)，任何行政訴訟制度在保護(hù)自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益方面都是有嚴(yán)重缺陷的。正因?yàn)槿绱?，我國行政賠償訴訟的基本框架和原則在行政訴訟法就得到了確認(rèn)。所以，我國行政賠償訴訟應(yīng)該屬于行政訴訟的范疇，且是一種特殊的行政訴訟。同一般的行政訴訟案件相比，除了在起訴和審理程序、審

29、理方式（單獨(dú)提起的賠償訴訟）、舉證責(zé)任、可否適用調(diào)解等方面之外，行政賠償訴訟的“特殊性”主要體現(xiàn)在受案范圍方面。 根據(jù)國家賠償法第1章第1節(jié)的規(guī)定，人民法院對行政賠償案件的受案范圍比由行政訴訟法界定的其對一般行政訴訟案件的受案范圍要寬。這尤其表現(xiàn)在1997年最高人民法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定中的第1、3、5條的解釋中。除了違法行使行政職權(quán)的行為之外，司法解釋的這三條將國家賠償法的第2、3、4條所言的“違法行政行為”還擴(kuò)大到“違反行政職責(zé)”的行為。具體地說，國家賠償法在行政賠償案件的受案范圍方面確立了兩種依據(jù)行政訴訟法不能由法院作為一般行政訴訟案件受理的案件種類：(1)國家賠償法第3

30、條將行政機(jī)關(guān)及其工作人員的“非具體性”行政行為納入行政賠償訴訟的受案范圍。根據(jù)最高法院關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定第3條的解釋，這類行為是指國家賠償法第3條第（三）、（四）、（五）項(xiàng)和第4條第（四）項(xiàng)所規(guī)定的行為。人們一般將這里的非具體行政行為主要理解為不具有獨(dú)立法律意義和強(qiáng)制法律后果的事實(shí)行為。而不管是事實(shí)行為，還是非具體行政行為，兩者皆不屬一般行政訴訟案件的受案范圍。(2)根據(jù)行政訴訟法第12條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為提起的訴訟，法院不能受理。而根據(jù)關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定第5條的規(guī)定，法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為，

31、被作出最終裁決的行政機(jī)關(guān)確認(rèn)違法，賠償請求人以賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)賠償而不予賠償或逾期不予賠償或者對賠償數(shù)額有異議提起行政訴訟，人民法院應(yīng)依法受理。有人認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對公務(wù)員的行政處分行為是這里所言的“行政機(jī)關(guān)最終裁決”的典型。公務(wù)員因?qū)π姓C(jī)關(guān)的懲戒不服而引發(fā)的賠償爭議，人民法院應(yīng)該根據(jù)關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定第5條的規(guī)定受理。筆者認(rèn)為，行政處分是內(nèi)部行為，不應(yīng)該屬于最高法院該司法解釋第5條所言的“法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終作出裁決的具體行政行為”的范疇。因?yàn)?，“具體行政行為”當(dāng)屬外部性的行政行為。張步洪、王萬華：行政訴訟法律解釋與案例述評，中國法制出版社2000年版，第527頁。由此可

32、見，在行政賠償訴訟制度確立之后，如果再用“對具體行政行為的合法性加以審查”這樣的方式來界定我國行政訴訟的概念，就會(huì)出現(xiàn)漏洞。 第四，上文所列的五種定義都沒有能夠回答這樣一個(gè)問題：起訴人針對某一行政行為起訴后，法院經(jīng)審查裁定不受理或者受理后經(jīng)審查又裁定駁回起訴的活動(dòng)與過程是否也應(yīng)該視為是行政訴訟呢？首先需要討論的是“先受理而后又裁定駁回起訴”的情況。就法院的一審而言，行政訴訟大體包括了這樣一些步驟：起訴、受理立案、審前準(zhǔn)備、開庭審理和裁判。一般來說，法院所作出的駁回起訴裁定是在依法對起訴人的起訴條件初步審查后作出肯定判斷或難以作出判斷后而先行（由立案庭）受理，之后經(jīng)進(jìn)一步審查而（由行政庭）作出的

33、否定性決定。最高人民法院若干解釋第32條第1、2款規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭對原告（應(yīng)為起訴人，筆者加）的起訴進(jìn)行審查。符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案；不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理。7日內(nèi)不能決定是否受理的，應(yīng)當(dāng)先予受理；受理后經(jīng)審查不符合起訴條件的，裁定駁回起訴。法院作出的受理-審查-駁回起訴行為的過程屬于行政審判活動(dòng)的范疇，這樣的過程已經(jīng)完全進(jìn)入了行政訴訟的鏈條。將此過程視為行政訴訟，即將法院受理、立案作為判斷行政訴訟開始并存在的標(biāo)準(zhǔn)在行政法學(xué)界一般沒有爭論。當(dāng)然，持有異議的人會(huì)提出，根據(jù)行政訴訟法第43條的規(guī)定，法院在受理起訴人的起訴之后，將起訴狀副本發(fā)送被告之前，有5

34、日的間隔，而法院可能就是在這5日內(nèi)，作出駁回起訴的裁決。在目前，行政庭原來的立案職能已改由立案庭行使。實(shí)踐中立案庭和行政庭都會(huì)對起訴加以審查，這樣一來，就會(huì)出現(xiàn)行政庭同立案庭在對起訴人起訴條件審查方面的不一致，進(jìn)而出現(xiàn)立案庭先行受理立案，而后行政庭又裁定駁回起訴的情況。也就是說，立案庭的出現(xiàn)，增加了先行受理而后裁定駁回起訴這種情況出現(xiàn)的可能性。這樣一來，在“起訴-受理-駁回起訴”的過程中，由于法院沒有向被告一方發(fā)送起訴狀，所以說，被告一方?jīng)]有參與到“該過程”中來，行政訴訟法律關(guān)系因而是殘缺的，行政訴訟也就沒有存在。但是，司法實(shí)踐的實(shí)際情況是，駁回訴訟請求的裁定是由法院的行政庭作出的，而向被告發(fā)

35、送起訴狀則是由立案庭進(jìn)行的，在立案庭將案件移送給行政庭之前，向被告發(fā)送起訴狀的行為其實(shí)已經(jīng)完成，所以，在起訴-受理-裁定駁回起訴的過程中，被告一方當(dāng)事人已經(jīng)出現(xiàn)在訴訟法律關(guān)系之中。 爭論較大的是前一種情況，即當(dāng)事人提起行政訴訟，而法院根本沒有受理（裁定不予受理）這一過程該不該視為是行政訴訟。當(dāng)然，廣義的法院不受理還應(yīng)包括法院逾期不予答復(fù)起訴的情況，即受訴法院在行政訴訟法第42條所規(guī)定的7日期限內(nèi)，既不立案，也不作出不受理裁定的行為。根據(jù)最高人民法院若干解釋第32條第3款的規(guī)定，起訴人可以向上一級人民法院申訴或起訴。雖然，從調(diào)整該類活動(dòng)的法律性質(zhì)上說，這樣過程也是一種行政訴訟，但是，由于法院的不

36、作為是一種違法行為，所以，該過程應(yīng)該屬于行政訴訟活動(dòng)的特殊形態(tài)。持反對意見的人認(rèn)為，在“起訴-裁定不予受理”這一過程中，起訴人和法院雖然都已有了自己的意思表示，但是，法院的意思表示卻是否定的，也就是說，法院沒有發(fā)起或準(zhǔn)備發(fā)起解決行政爭議的具體司法活動(dòng)。同時(shí)，從行政訴訟法律關(guān)系主體來說，被法院所確認(rèn)的、嚴(yán)格意義上的被告一方當(dāng)事人尚不存在，缺少了被告，法院也就缺少了主要的審查對象，所以，這樣的過程不能稱為行政訴訟。 需要關(guān)注的是，在一般的行政訴訟理論中，行政訴訟法律關(guān)系是指一種發(fā)生于法院和所有訴訟參加人之間的訴訟權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。雖然，法院和雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是訴訟法律關(guān)系中最為核心的部分，但是，

37、這并不等于說，只有法院同所有訴訟參與人或者雙方當(dāng)事人發(fā)生關(guān)系的總和才可以稱為行政訴訟法律關(guān)系。法院同起訴一方當(dāng)事人之間所發(fā)生的、因起訴人的起訴行為而引發(fā)的關(guān)系也完全可以視為是一種行政訴訟法律關(guān)系。而有學(xué)者認(rèn)為，原告起訴和法院受理是構(gòu)成行政訴訟法律關(guān)系發(fā)生的兩大法律事實(shí)。缺少了任何一個(gè)事實(shí)，行政訴訟法律關(guān)系就不能產(chǎn)生。羅豪才、應(yīng)松年：行政訴訟法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第21頁。在這一關(guān)系中，起訴人的活動(dòng)是行使訴權(quán)的行為，而法院的活動(dòng)是受相關(guān)行政訴訟法律規(guī)范調(diào)整的行使行政審判權(quán)的行為，起訴人對不予受理的裁定不服還可以根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定提起上訴。同時(shí)，因缺少被法院確認(rèn)的被告的實(shí)際參與，

38、而就認(rèn)為這樣的關(guān)系同“被告”絕對無任何關(guān)聯(lián)，不是一種由原告-法院-被告所組成的三方關(guān)系，認(rèn)為行政訴訟法律關(guān)系是一種“三方關(guān)系”的觀點(diǎn)，在20世紀(jì)80年代的行政訴訟理論中曾經(jīng)存在，在最近的教材中此種觀點(diǎn)不再繼續(xù)，替代的是另一種“法院和一切訴訟參與人關(guān)系”的觀點(diǎn)。但是，后一種觀點(diǎn)卻沒有討論行政訴訟法律關(guān)系是指法院和一切訴訟參與人關(guān)系的總和，還是法院同其中任何一類訴訟參與人的關(guān)系都可以視為是行政訴訟法律關(guān)系。羅豪才、應(yīng)松年：行政法學(xué)，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第298頁；應(yīng)松年：行政訴訟法，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第12-13頁。進(jìn)而主張，該種關(guān)系不是行政訴訟法律關(guān)系的理由并不充分。從

39、起訴人同被告之間的關(guān)系來看，凡起訴一般都會(huì)有被訴者或被告，至于這樣的“被告”是否可以被法院所認(rèn)同并和起訴人形成實(shí)際對峙，則要經(jīng)過法院的審查和訴訟過程的進(jìn)一步延續(xù)才會(huì)出現(xiàn)結(jié)果。起訴人的起訴被法院裁定不予受理，一般是法院（立案庭）基于對起訴人的起訴條件（包括起訴期限、原告資格、適格被告、訴訟請求與事實(shí)根據(jù)、受案范圍和管轄）初步審查后而作出的否定性決定，這樣的裁定可能正是基于對被告不適格的考慮而作出的審查結(jié)論。此外，就“訴訟”二字的語意來說，訴訟本來就應(yīng)該包括”訴”和“訟”兩個(gè)過程。作為一種活動(dòng)，訴是指一種請求，而訟是指法院主持之下的控辯雙方的對峙。雖然，訟是訴訟全過程的核心部分，然而，訴卻是訴訟存在的起點(diǎn)。準(zhǔn)確地說，起訴人起訴之后，只要法院收到了該起訴狀（法院一般會(huì)出具收到起訴狀的書面證明材料），并且有了相應(yīng)的、具有訴訟法律意義的意思表示，行政訴訟法律關(guān)系即告出現(xiàn)，此后的活動(dòng)也就可以視為是行政訴訟。 需要明確的是，將行政訴訟起始點(diǎn)由（人們一般所認(rèn)為的）法院受理、立案提前到法院收到訴狀這樣的觀點(diǎn)，并不單純只是理論上的更改。首先，它提示人們，行政訴訟并不只是一種活動(dòng)的集合體，它同時(shí)也是由一系列具有獨(dú)立法律意義的活動(dòng)所構(gòu)成的過程。其次，“起訴-收