現(xiàn)行專利權質(zhì)押制度中的不足與批判

1、現(xiàn)行專利權質(zhì)押制度中的不足與批判 內(nèi)容提要：鑒于我國的專利權質(zhì)押制度已大體建立，本文僅就該制度所規(guī)定的欠缺、不足或不佳之處，進行分析，提出自己的看法。本文主要討論專利權質(zhì)押標的物的范圍、專利權質(zhì)權的設定、專利權質(zhì)權的性質(zhì)、專利權質(zhì)權效力的范圍以及專利權質(zhì)權對當事人的效力。并試圖通過這些討論，使現(xiàn)行法完善。關鍵詞：專利權質(zhì)押、專利權、質(zhì)權我們知道專利技術是一個國家科技水準的重要表現(xiàn)，如果權利人能較好地行使專利權，更好地發(fā)揮專利的效用，這無論對社會還是對個人都有重要意義。由于專利權人的權利是一個權利組合，其中有許多可以分割的權利，因而存在著多種權利利用的形式，比如直接利用（專利權人自己生產(chǎn)、銷售、

2、使用）和間接利用（權利人轉移權利組合中的全部或一部分權利給他人利用）。而間接利用，在轉移權利的數(shù)量、形式以及分享利益的方式方面存在著許多類型，如專利轉讓、專利實施許可、專利權投資、專利權質(zhì)押等。其中專利權質(zhì)押是一個較新的制度，1995年10月1日起施行的中華人民共和國擔保法，確立了該項制度，該法第七十五條規(guī)定：“依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權”可以質(zhì)押。由于此前的專利法對此沒有任何規(guī)定，（前）中國專利局才于1996年的9月19日，頒布了專利權質(zhì)押合同登記管理暫行辦法。雖然立法的原則性和模糊性為行政規(guī)章所具體化，專利權質(zhì)押制度的框架也已建立，但專利權質(zhì)押制度中的還有一些基本問

3、題，現(xiàn)行法中沒有規(guī)定，或是規(guī)定不明確，或是規(guī)定得不佳。因此，筆者認為有必要對專利權質(zhì)押法律問題的進行探討，這將有助于我們的理論和實踐。專利權質(zhì)押標的范圍問題專利權質(zhì)押是權利質(zhì)權的一種，是“以權利為標的”的物權。依各國立法通例，權利質(zhì)押的標的須是有讓與性的所有權之外的財產(chǎn)權。1 因此，作為權利質(zhì)押的標的應具備兩個要件：一是該標的為所有權之外的財產(chǎn)權利。二是該財產(chǎn)權利應具有可讓與性。專利權與一般權利不同，它有著自身鮮明的特點，而這些特點又導致了其在出質(zhì)時必須考慮以下問題。首先，專利權包括了專利人身權和專利財產(chǎn)權。一般來講，專利人身權是與專利財產(chǎn)權相對的，它只能歸屬發(fā)明設計人享有，不具有財產(chǎn)屬性，因

4、而不能成為質(zhì)押的標的。或許馬上有人會提出，那么發(fā)明設計人的獲得獎勵權呢？這種專利人身權2 當然是具有財產(chǎn)屬性的，但該權利是不能讓與的，所以也不能成為出質(zhì)的標的。根據(jù)我國的專利法，專利財產(chǎn)權主要是專利實施權和專利轉讓權。前者是制造、使用、銷售、進口專利產(chǎn)品的權利，后者是將專利權的全部或一部分轉讓給他人或者是許可他人實施的權利。其次，該專利權必須是合法有效的。我們知道，能夠質(zhì)押的權利，應是法律認可的權利，否則該權益不受法律的保護，無法執(zhí)行、無法變價，就更談不上債權人利益的保護。具體說來，這就和專利權的地域性、時間性密切相關了。專利權具有地域性，它只能由一國的法律產(chǎn)生，又只能在其依法產(chǎn)生的地域范圍內(nèi)

5、有效。3 因此，能夠出質(zhì)的專利權首先必須是中國專利權，即由中國知識產(chǎn)權局（以前的專利局）依據(jù)中國專利法授予的專利權。另外，專利權在一定意義上是一種壟斷特權，為平衡專利權人的利益和社會利益，各國對專利權都設定了一個有效期，以此作為專利權和公有領域的分界線。作為公共領域內(nèi)的物品一般公眾是不必支付給“特權”費用。由于我國的專利法在1993年進行了修改，發(fā)明、實用新型、和外觀專利權的保護期均與以前不同，故而應注意出質(zhì)的專利權是1993年1月1 日前申請取得的還是在此之后申請取得。4 設定質(zhì)押時要注意該專利權是否進入公有領域，同時還應考慮質(zhì)押擔保的期間應比專利權所剩余的有效期短，從而不至于使債權人的擔保

6、利益落空。由此引出一個相關問題，專利申請權能否成為權利質(zhì)押的標的？有學者認為：專利申請權不應成為專利權質(zhì)押標的。其理由是，專利申請權不等于專利權，申請專利未必就能獲得專利權，而專利權質(zhì)押是以合法有效的專利權為前提的。5 可見，這嚴格地堅持了物權“法定主義”原則。但現(xiàn)行法并非沒有給以后的立法留下空間，擔保法75條4款“依法可以質(zhì)押的其他權利”。專利申請權是指專利申請人就發(fā)明創(chuàng)造向國家專利管理機關申請專利的權利，專利申請人是未來的專利權人。從本質(zhì)上看，專利申請權也是具有價值和使用價值的，從發(fā)明專利公開日到授權日的期間內(nèi)，專利申請人可要求利用實施其發(fā)明創(chuàng)造的單位或個人支付適當?shù)馁M用6 .而且依專利法

7、第10條規(guī)定“專利申請權可以轉讓”，因此專利申請權是依法可以轉讓的財產(chǎn)權利，可以設定質(zhì)權。應當承認，專利申請權確實不同于專利權，前者是否能轉變?yōu)楹笳咛幱谝环N不確定的狀態(tài)。若經(jīng)審查，被授予專利權，則未到期的質(zhì)押標的由專利申請權轉化為專利權。若被駁回未獲得專利權的，專利申請權也就沒有了價值，以其為標的的質(zhì)押也會因之而消滅。但筆者認為，即使如此債權人的利益不會受太大影響。因為，首先是否以專利申請權為質(zhì)押的標的是雙方當事人協(xié)商一致的結果，就是說，債權人既然同意以專利申請權為債權的擔保，也就愿意承受這樣的風險。市場經(jīng)濟將判斷、決定的權利交給了交易主體，就隱含了這樣一個假設：每個人都是自身利益追求者，只有

8、每個人自己才能判斷利益的大小有無，而他人無法代為思考判斷。其次，擔保法第70條規(guī)定，質(zhì)物有損壞或價值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權人權利的，質(zhì)權人可以要求出質(zhì)人提供相應的擔保，該權利即是質(zhì)權人的“保全權”。因此，筆者認為專利申請權作為質(zhì)押標的是合乎法理并且是可行的。7與之相關的另一個問題是，依據(jù)專利法，專利權人得以其專利權之全部或一部分有限制或無限制的轉讓給他人或許可他人實施，并且專利權在符合條件的情況下，還可能被強制許可實施。那么被許可人能否以其實施權出質(zhì)呢？實施權應是有經(jīng)濟價值的，但關于實施權的轉移，我國法上沒有規(guī)定，日本特許法51條1款二項對實施權的轉移進行了限制，強制實施權附隨于其專利權

9、，其他發(fā)明實施權非與其實施事業(yè)一同或經(jīng)專利權人之同意，不得轉移8 .可見，實施權并非絕對不能轉移的財產(chǎn)權，符合上述條件的也可轉移。因此，實施權也是可以出質(zhì)的權利，只不過應滿足一定的條件。專利權質(zhì)押的設定1、登記生效還是登記對抗？根據(jù)擔保法79條，出質(zhì)人和質(zhì)權人應當采取書面形式訂立質(zhì)押合同并向專利管理機關辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。根據(jù)1996年的專利權質(zhì)押合同登記管理暫行辦法第3條“以專利權出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同，并向中國專利局辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效”?？梢?，在專利權質(zhì)押方面我國實行的是“登記生效主義”。依日本立法例，注冊為對抗第三人的要件，臺灣的專

10、利法也以登記為對抗要件9 ，。那么，登記究竟是作為生效要件好還是作為對抗要件好呢？這涉及到一個價值選擇的問題。向專利管理機關登記，要提交多種文書，繳納不少的費用，這在很多當事人看來是一種負擔，因而規(guī)避登記的人不少。但如果一旦發(fā)生糾紛，有過錯的當事人又往往以此為由主張專利權質(zhì)押合同無效，這和民法的公平、誠信原則是背道而馳的。質(zhì)押合同是當事人合意的體現(xiàn)，專利權質(zhì)押合同一般于公序良俗無害，因此國家的意志沒有必要干涉。這也是符合市場經(jīng)濟所提倡的“私的自治”。也許有人會擔心，專利權質(zhì)押不登記就沒有公示力，質(zhì)權人的利益如何保護？根據(jù)擔保法第80條規(guī)定，專利權出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉讓或許可他人使用，除非經(jīng)質(zhì)權

11、人同意。一旦出質(zhì)人未經(jīng)同意轉讓了專利權質(zhì)權人可依此條主張該行為無效。這恰恰是保全權利質(zhì)權的主要方式。2、向外國人出質(zhì)有無批準的必要？專利權質(zhì)押合同登記管理暫行辦法第5條第2款規(guī)定，中國單位或個人向外國人出質(zhì)專利權的，須經(jīng)國務院有關主管部門批準。而在質(zhì)押前設置批準程序，最大理由恐怕就是“國家利益”。這究竟有無必要？專利（patent）包含了這樣一個涵義：專利權人以“公開”為代價換取一定時間內(nèi)的“獨占權”（有些稱之為“壟斷權”）。專利說明書和權利要求書都是公開的，其技術特征也隨之公開，既然是“公開”的，自不會涉及什么“國家秘密”或是“商業(yè)秘密”吧。向外國人出質(zhì)，只是起一個擔保作用，如果債務人于期限

12、屆滿前履行了債務，質(zhì)權就歸于消滅了，專利權上的質(zhì)權負擔也消除了，還有什么可擔心的呢？通過這種加強信用的方式，債務人得到資金的融通及其他經(jīng)濟上的便利，債權人得以放心地將一定的經(jīng)濟價值先給予債務人，何樂而不為呢？退一步說，債務人未履行到期債務，質(zhì)權人行使質(zhì)權，方式有多種拍賣、變賣、作價補償?shù)?，也不一定是誰（我國國民或是外國人）取得該項專利權。再退一步說，既使是外國人取得了專利權又如何？如前所述專利權具有地域性，它只能依一國法律產(chǎn)生，而且只能在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效，在我國獲得的專利權在其他國家未必有效，反之亦然。此時外國人取得專利權是我國法上的專利權，其權利、義務及行使必然受我國法的調(diào)整規(guī)制，這還

13、有什么可顧慮的呢？因此，筆者認為對專利權質(zhì)押合同登記管理暫行辦法第5條應重新思考。3、出質(zhì)人告知專利權負擔的義務應指出的是，出質(zhì)人在訂立質(zhì)押合同前已同其他人許可使用合同的，出質(zhì)人有否告知質(zhì)權人的義務?，F(xiàn)行的立法對此沒有規(guī)定，由于出質(zhì)前出質(zhì)人與第三人訂立許可使用合同的期限、次數(shù)，會在很大程度上影響專利權價值的評估結果，依民法的誠實信用原則，出質(zhì)人應當負有此項義務。應當通過法律的有權解釋或是立法的完善明確規(guī)定，出質(zhì)人在訂立此類合同時應告知出質(zhì)標的的權利負擔，并且“告知”應以書面形式為之。4、評估的缺失再有一點，專利權與其他知識產(chǎn)權一樣，其價值變化較大。由于現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展專利權的經(jīng)濟壽命往往短于

14、法律壽命，10 就會出現(xiàn)專利權隨合法有效，但已不具備財產(chǎn)價值不能創(chuàng)造收益。因此為了實現(xiàn)專利權質(zhì)押的目的保護債權人的利益，在設立質(zhì)押時應對出質(zhì)專利權的價值及今后可預見的動態(tài)變化進行評估。但我國現(xiàn)行的擔保法并未涉及，這是一大疏漏。筆者建議在今后的立法活動中應增加對評估機構、評估的效力、評估費用的承擔等一系列問題的規(guī)定。專利權質(zhì)權的性質(zhì)-抵押還是質(zhì)押？抵押權和質(zhì)權的區(qū)分標準，各國不一，但大都以兩種標準為之：（1）以客體為動產(chǎn)還是不動產(chǎn)來區(qū)分（2）以移轉占有還是不移轉占有來區(qū)分。11 我國擔保法采用的是第二種方法，以是否轉移占有作為區(qū)分標準。學說和立法一般將權利質(zhì)押作為與動產(chǎn)質(zhì)押平行的質(zhì)押之一種，但權

15、利質(zhì)押的成立方法、實行方法與動產(chǎn)質(zhì)押差異不少。史尚寬先生認為“（權利質(zhì)權）解釋上雖尚為一種質(zhì)權，然有分化為特殊的擔保權之傾向。權利質(zhì)權，尤其以債權、股份或無體財產(chǎn)權（注：即指知識產(chǎn)權）為標的之權利質(zhì)權，其擔保作用反近于抵押權，謂之介于一般質(zhì)權與抵押權之中間區(qū)域，也無不可”。12筆者也同意這種看法。因為隨著經(jīng)濟和信用的發(fā)展，有的質(zhì)押是不轉移占有標的物的，比如股票、知識產(chǎn)權中財產(chǎn)權的質(zhì)押等，他們的公示方法是登記，而不是像有的學者所稱的“轉移占有權利證書”。13 股票無紙化，不存在實物狀態(tài)，無法轉移占有；關于知識產(chǎn)權的質(zhì)押問題，各相關的法規(guī)規(guī)章均規(guī)定為“登記”14 .從是否轉移占有以及公示方法，專利

16、權質(zhì)押無疑更接近抵押。孳息的收取是抵押與質(zhì)押的另一個區(qū)別。專利權的孳息是許可他人使用而獲得的許可使用費。但許可使用費不能像動產(chǎn)質(zhì)押中動產(chǎn)的孳息那樣由質(zhì)權人直接收取15 ，而是作為質(zhì)押物的一部分起到擔保作用，“應當向質(zhì)權人提前清償所擔保的債權或者向與質(zhì)權人約定的第三人提存”。16第三，專利權出質(zhì)后，出質(zhì)人仍有繼續(xù)使用權，這還是因為知識產(chǎn)權的設質(zhì)和讓與與一般的權利質(zhì)不同，不會因設質(zhì)而喪失其使用權?！熬唾|(zhì)權人言，依民法之質(zhì)權非為用益權之本質(zhì)，質(zhì)權人亦不因質(zhì)權之設定而當然取得質(zhì)權標的物之使用權”17 .并且專利權人有實施專利的義務，不論是自己實施還是許可他人實施。但專利權出質(zhì)后，出質(zhì)人仍享有專利權，但

17、此時專利權上已有質(zhì)權的負擔，未經(jīng)與質(zhì)權人協(xié)商同意，不得轉讓或許可他人使用18 ，這樣就應該由出質(zhì)人繼續(xù)利用。出質(zhì)人仍可利用質(zhì)權標的物，這也是類似與抵押權的規(guī)定。因為名稱大多是約定俗成的，為避免一些無意義的成本的付出，筆者在本文中仍采“專利權質(zhì)權”的提法。但筆者認為有必要特別指出專利權質(zhì)權的特殊之處，以便更好的完善專利權質(zhì)押制度。專利權質(zhì)押的效力范圍專利權質(zhì)押的效力范圍，包括專利權質(zhì)押所擔保的質(zhì)權范圍和質(zhì)押效力所及的標的物的范圍19 .根據(jù)擔保法第67條，專利權質(zhì)押擔保的質(zhì)權范圍可由當事人雙方約定，沒有約定的，應包括主債權及利息、違約金、損壞賠償金和實行質(zhì)權的費用。20 因法律對此規(guī)定的比較完備

18、，筆者將主要討論專利權質(zhì)押效力所及標的物之范圍。它不同于專利權質(zhì)押標的的范圍，它是指出質(zhì)專利權的財產(chǎn)權因質(zhì)權效力而影響的范圍。一般動產(chǎn)質(zhì)權的效力范圍包括標的物的從物、孳息、代位物等，但專利權有其獨特復雜之處，下面就現(xiàn)行法上未明確之處、疏漏之處或是有爭議的問題進行討論。首先，專利權出質(zhì)前的許可是否為專利權質(zhì)權的效力所及？許可行為沒有延續(xù)到質(zhì)押期內(nèi)的，自然不為質(zhì)權效力所及。但許可實施行為延續(xù)至質(zhì)押期內(nèi)，此時出質(zhì)人所獲取的許可使用費是否是質(zhì)權效力所及？贊成者和反對者皆有之。筆者認為，應尊重當事人的意思。若當事人沒有約定時，應分情況討論。從設定質(zhì)權的目的看，主要是擔保主債權的實現(xiàn)，促進資金的融通，若出

19、質(zhì)人就是債務人時，將其所得的收益提前清償債權或向第三人提存，對債權人或是對債務人并無不利。若出質(zhì)人是債權債務關系外的第三人時，若將出質(zhì)前許可他人實施而在出質(zhì)后所得的許可使用費用于提前清償債權或向第三人提存，則對該出質(zhì)人有失公允。因為履行期尚未屆滿，債務人能否履行義務還處于不確定的狀態(tài)，若屆時債務人履行了債務，自然就解除了解除了出質(zhì)人的負擔。否則，該出質(zhì)人現(xiàn)給付該許可使用費給債權人，一是使真正債務人怠于履行債務，二是出質(zhì)人還會向債務人追償，增加交易成本，三是出質(zhì)人還會損失一些期限利益（如利息等）。因此，若立法對此作出細致的規(guī)范，將有實際意義。前一問題是關于質(zhì)權的效力是否及于特定的出質(zhì)前的行為，而

20、這一個問題是關于質(zhì)權的效力是否及于出質(zhì)后的行為或事實。專利權出質(zhì)后，專利技術的后續(xù)改進技術是否落入質(zhì)權的效力范圍，這是質(zhì)權效力中一個大問題。專利制度是鼓勵技術改進和創(chuàng)新的，而現(xiàn)實中對某項專利的改進發(fā)展也是常見的。一般來說，后續(xù)改進可以是專利權人所為，也可以是專利權人以外的人所為。后續(xù)改進大體上產(chǎn)生以下兩種后果：（1）改進是量變而非質(zhì)變的，仍以原專利技術為主要特征；（2）改進是質(zhì)變的，形成一個獨立的技術方案。對此，我們認為首先還是應當尊重當事人的意思。如果沒有約定，應分情況討論。第一，后續(xù)改進如果是出質(zhì)人以外的人所為，不論改進的結果如何，質(zhì)權的效力都不能及；第二，后續(xù)改進如果是出質(zhì)人所為，并且該

21、改進沒有新突破，是可以為質(zhì)權效力所及；第三，如果后續(xù)改進有了質(zhì)的突破，則無論改進是誰作出的，都不應為質(zhì)權效力所及。專利權質(zhì)押對當事人的效力如前所述，專利權出質(zhì)后，出質(zhì)人仍有繼續(xù)使用權，但其專利權已成為有負擔的權利，該權利的行使受到限制。擔保法第80條規(guī)定，只有經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意后，才能將出質(zhì)的專利權轉讓或許可他人使用。但該規(guī)定只針對轉讓和許可，而對于專利權的放棄卻沒有規(guī)定，這不能不說是法律上的漏洞。我國專利法47條規(guī)定，因專利權人未按規(guī)定繳納年費或是以書面聲明放棄的方式，專利權在法律保護期限屆滿之前而終止。此時專利權人的單方行為就可能危害到債權人的利益，使專利權質(zhì)押落空。這方面，筆者認為

22、可以參考臺灣民法典第903條的規(guī)定“為質(zhì)權標的物之權利，非經(jīng)質(zhì)權人同意，出質(zhì)人不得以法律行為使之消減或變更”，以及日本專利法97條第1款規(guī)定，專利權人在得到質(zhì)權人的承諾下，方可放棄其專利權。這樣即可以限制出質(zhì)人的處分行為，又不過于嚴苛。前面談“評估”問題時，曾提到了專利權的經(jīng)濟壽命?，F(xiàn)代科技發(fā)展迅速，產(chǎn)品（特別是高科技產(chǎn)品）的生命周期大大縮短。如果一項出質(zhì)專利權的經(jīng)濟價值在質(zhì)押期間已大大減損，甚至可能接近于零，此時若再讓專利權人繳納費用維持專利，是低效益、不經(jīng)濟的。還不如讓專利權人放棄專利權，再另行提供擔保，這樣也有利于債權人。當然還應考慮到，在質(zhì)押期間，專利權因非當事人的原因而消滅，如因專利

23、局撤銷、因專利復審委員會的無效宣告、或因訴訟程序而消滅。筆者認為，這種情況下的處理方式應與前一情況不同，專利權人在其專利權喪失后，不必對原質(zhì)權人再另行提供擔保，因為專利權人主觀上并無過錯。當然如果能證明專利權人惡意或過失，比如，在出質(zhì)前已出現(xiàn)專利權的權屬糾紛、他人提出了無效申請等情況，但專利權人隱瞞事實、未告知債權人，仍與之訂立了質(zhì)押合同，這樣出質(zhì)人應當對債權人承擔法律責任。當然法律的漏洞是存在的，關鍵的問題是我們應該如何對待它。參考文獻： 1 參見德國民法典1274條，瑞士民法典899條，日本民法典362條第2款，363條。2 有人認為獲得獎勵權屬于財產(chǎn)權，可見李開國著民法基本問題研究，北京：法律出版社，1997年版，頁404.但筆者不這樣認為，新合同法第328條規(guī)定“完成職務技術成果的個人有在有關技術成果文件上寫明自己是技術成果完成者的權利和取得榮譽證書、獎勵的權利”。這很顯然將職務技術成果的精神權利歸屬于完成人。當然完成人若將取得的獎勵后再為擔保行為，就不屬于本文所討論的問題了。我們認為無論專利權人因其專利權而獲得獎勵還是職務技術成果完成人的獎勵與報酬隨表現(xiàn)為一定的財產(chǎn)，但實際上與榮譽、名稱聯(lián)系在一起，具有人身