H講義16-簽訂施工總承包專業(yè)工程分包合同應(yīng)當(dāng)注意的問題.doc

1、簽訂施工總承包專業(yè)工程分包合同應(yīng)當(dāng)注意的問題建筑施工行業(yè)流行一句俗話： “成也分包，敗也分包” 。一、審查專業(yè)分包商的資質(zhì)， 杜絕以個人名義或不具備專業(yè)資質(zhì)的單位名義簽訂專業(yè)分包合同專業(yè)工程必須由具備相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)的施工企業(yè)負(fù)責(zé)施工， 以不具備相應(yīng)等級專業(yè)資質(zhì)的專業(yè)工程分包商或個人的名義簽訂專業(yè)工程分包合同，根據(jù)最高院 2005 年 1 月 1 日生效的司法解釋規(guī)定，該合同不發(fā)生法律效力。合同無效的后果，顯然對總承包企業(yè)非常不利。其一，總承包企業(yè)構(gòu)成違法分包；其二，該工程發(fā)生的事故責(zé)任或違約責(zé)任，總承包方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任， 而且無法依據(jù)無效的分包合同條款追究實際施工人的責(zé)任；其三，只要該專業(yè)工程竣

2、工驗收合格，實際施工人仍可以依照合同約定要求支付工程價款，等等。因此，總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)分包合同過程中， 應(yīng)注意審查分包商的施工資質(zhì)條件，杜絕以個人名義或不具備專業(yè)資質(zhì)的單位名義簽訂專業(yè)分包合同。二、全面考查分包單位資信狀況，謹(jǐn)慎選擇分包商正如上文所述，下游分包商的專業(yè)化施工能力對總承包管理非常重要。為加強專業(yè)工程分包管理，簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，對分包單位的資信狀況全面考查顯得尤為重要。 主要審查內(nèi)容包括主體資格、注冊資本、股東情況、合同履約能力（如施工業(yè)績） 、近期同時施工的項目情況、墊資能力、企業(yè)信用等等。簽訂分包合同時，應(yīng)要求分包商完整地提供上述情況的證明資料。三、明確界定分包工

3、程的施工范圍根據(jù)施工現(xiàn)場管理人員收集的問題， 發(fā)現(xiàn)專業(yè)分包工程施工過程中，經(jīng)常發(fā)生因合同施工范圍約定不明確，責(zé)任劃分不明確，引發(fā)爭議。對策：總承包企業(yè)應(yīng)善于總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，在過程中不斷收集施工范圍界定不清、容易引發(fā)糾紛的情形， 并反饋到合同起草和簽訂部門，不斷完善分包合同條款。常見的例如：總包在配合專業(yè)分包過程中，對于門窗洞口塞縫、收口、 收邊及洞口修補工作，到底由門窗專業(yè)分包負(fù)責(zé)還是由總包負(fù)責(zé)， 常常引發(fā)糾紛， 這就需要在簽訂合同過程中加以明確。四、合理約定合同文件及解釋順序看視無足輕重的條款， 卻能發(fā)揮很重要的作用。 通過靈活運用該合同文件優(yōu)先解釋順序條款， 可以解決在不同合同文件之間就相同

4、事項的約定發(fā)生沖突的問題。 總承包方應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況， 合理設(shè)置該條款。五、專業(yè)工程質(zhì)量管理條款不容忽視在簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，質(zhì)量管理條款往往不被重視，即使是建立了合同評審制度的企業(yè)，對于質(zhì)量管理條款的評審大多也流于形式。然而在實際施工過程中， 項目管理人員又苦于沒有明確的合同依據(jù)，在實際管理過程中發(fā)生質(zhì)量糾紛難以約束分包商。質(zhì)量問題是專業(yè)工程分包管理中的重點和核心。在專業(yè)工程分包管理信息收集過程中，項目部提出了很多關(guān)于專業(yè)分包質(zhì)量問題引發(fā)的糾紛和爭議，列舉部分問題如下：1、專業(yè)分包存在不少質(zhì)量問題，因此導(dǎo)致總包受業(yè)主罰款。 罰款大多由總包承擔(dān)， 而總包卻很難落實對分包商的處罰；對策：

5、 其一，在分包合同中明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量管理要求，并在履約過程中開展技術(shù)交底，特殊事項加以明示，同時應(yīng)做好交底記錄，要求分包單位相關(guān)技術(shù)人員在交底記錄上簽字。其二，分包合同中設(shè)置過程質(zhì)量監(jiān)控程序，并在履約過程中加強質(zhì)量監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)問題及時發(fā)整改單，做好發(fā)文記錄，并及時拍照收集證據(jù)。其三，為落實罰款，在分包合同中明確罰款程序，并在簽訂合同時對該條款加以明示。 2、專業(yè)分包存在的質(zhì)量問題，在工程移交時很難一一發(fā)現(xiàn)。進入保修期后，保修責(zé)任均落到總包身上；對策：分包合同應(yīng)明確約定，根據(jù)專業(yè)的性質(zhì)分別約定質(zhì)量保修期并扣留部分質(zhì)量保修金，保修期內(nèi)分包商應(yīng)履行保修義務(wù)，如果不履行，總包有權(quán)代為履行，同時加倍

6、扣除保修款。 保修期滿扣除保修費用后將剩余保修金無息退還分包商。 3、專業(yè)分包施工對總包成品、半成品造成破壞，沒能及時落實責(zé)任；對策：分包合同明確約定分包商支付賠償款的程序，如收到總包的索賠通知及索賠證據(jù)資料后 N 個日歷天內(nèi)向總包支付賠償款，或約定在當(dāng)期分包工程款中直接扣除。 4、對專業(yè)分包隊伍的施工監(jiān)管部分存在失控現(xiàn)象。 過程中隱蔽施工作業(yè)完成后， 分包商沒有通知總包參與驗收， 施工質(zhì)量難以保證， 總包因此很可能承擔(dān)維修費用；對策：分包合同中應(yīng)完善約定對分包工程施工的監(jiān)管體系和監(jiān)管要求，同時區(qū)分情形約定處罰條款，并在履約過程中嚴(yán)格執(zhí)行。列舉的上述問題僅僅是專業(yè)工程質(zhì)量管理中的一小部分問題。

7、因此，總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)分包合同過程中，應(yīng)當(dāng)總結(jié)施工經(jīng)驗和教訓(xùn)，不斷完善專業(yè)分包合同中關(guān)于規(guī)范質(zhì)量管理的條款， 為專業(yè)分包管理提供有力的合同依據(jù)，規(guī)范專業(yè)分包管理。六、完善經(jīng)濟簽證條款，做好分包成本控制隨著建筑市場競爭日益加劇和分工專業(yè)化， 低成本競爭成為建筑施工行業(yè)的發(fā)展的趨勢。在向項目部收集關(guān)于分包管理的相關(guān)信息時，項目部反映最多的就是關(guān)于專業(yè)分包簽證管理的問題，例如：項目部反映，在結(jié)算過程中， 專業(yè)分包單位突然整理出很多的變更簽證單，過程中沒有確認(rèn)，但事實屬實，在協(xié)商過程中不得不給予考慮。可是分包報送的量價往往水分太多， 往往項目部因為時日已久， 當(dāng)時情景難以再現(xiàn)，結(jié)算時被分包單位占盡

8、便宜。對策：經(jīng)濟簽證管理也是專業(yè)工程分包管理的核心內(nèi)容。 為杜絕上述現(xiàn)象發(fā)生， 總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)分包合同時，應(yīng)注意完善簽證條款：首先，明確分包商辦理簽證的申請期限， 以督促及時辦理簽證。 其中對分包單位提交簽證申請的期限作明確限制， 并約定逾期提交視為放棄簽證權(quán)利。 簽約時應(yīng)將該條款進行明示。 其次，對提交簽證的輔助證據(jù)資料完整性作明確要求。證據(jù)不充分，或只有復(fù)印件，均不作為結(jié)算依據(jù)，總包方有權(quán)不予結(jié)算。最后，完善簽證流程和簽證單格式。為避免亂報簽證，合同條款應(yīng)對有權(quán)簽字人員的權(quán)限及簽字流程進行明確。 關(guān)于簽字流程，應(yīng)由多人參與見證。七、明確工期計算方法，加強工期進度管理分包單位工期進度慢

9、，總包管理壓力大，催促加快進度，而分包單位卻要求支付趕工措施費或趕工獎勵。 為顧全大局，總包不得不支付一筆趕工費或工期節(jié)點獎勵，這是總包管理過程中很常見的現(xiàn)象。為什么分包工期延誤， 總包還得為其違約買單？我們發(fā)現(xiàn)， 在實際操作中，工期處罰執(zhí)行很難， 實踐中幾乎沒有工期違約處罰的先例。一方面與合同約定有缺陷有關(guān)系。 另一方面，通過工期處罰催促加快進度，難以操作。總包簽訂的專業(yè)工程分包合同往往存在著以下缺陷，如：（1）工期要求不具體，難以追究工期延誤責(zé)任； （2）沒有過程工期監(jiān)控措施約定；（3）無工期違約處罰條款，或處罰只作泛泛約定。結(jié)合上述問題的分析， 總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)分包合同時， 我們認(rèn)為

10、：首先，應(yīng)當(dāng)改變合同工期約定方式，以便工期要求更加明確。分包合同大多是模糊地約定“配合總承包進度要求完成施工任務(wù)” ，總包苦于工期進度滯后，向分包商問責(zé)時，跟分包商又扯不清。分包合同中工期要求之所以無法明確，原因往往在于施工過程中存在交叉作業(yè)，互相影響的問題，導(dǎo)致專業(yè)分包工程工期難以明確約定自何年何月何日起開工，至何年何月何日止完工。對策：為解決這一約定模糊不清的問題，總承包單位可以結(jié)合施工組織計劃網(wǎng)絡(luò)圖，約定自總承包企業(yè)提供工作面后多少日內(nèi)完成。如確實存在客觀因素導(dǎo)致工期延誤，由分包單位辦理工期簽證。 但為避免分包單位亂報工期簽證，應(yīng)當(dāng)約定逾期辦理視為不影響工期的條款。其次，增加過程監(jiān)控措施

11、條款，并在履約過程中認(rèn)真執(zhí)行， 做好過程發(fā)函等證據(jù)收集工作。 如發(fā)生專業(yè)分包單位延遲進場、工期延誤（嚴(yán)重） ，總承包方應(yīng)及時發(fā)函催促，告知工期延誤的事實及違約責(zé)任條款。 除發(fā)函外，還可以通過會議紀(jì)要、往來函件的形式，收集相關(guān)證據(jù)。再次，需要改變過去單一的工期違約處罰形式。工期違約處罰條款仍應(yīng)設(shè)置，不可刪除。另外，為加強工期違約處罰的可執(zhí)行性， 總承包方可以將工期延誤與工程款支付比例（工程款審批）掛鉤，唯有達(dá)到合同工期要求，才能依合同約定比例支付工程款。 否則視為分包商工期違約， 總包方有權(quán)追究分包商工期延誤違約責(zé)任， 同時相應(yīng)減少支付比例， 甚至有權(quán)停付工程進度款。八、明確安全責(zé)任，做好安全交

12、底往往分包的員工發(fā)生工傷事故，分包逃避責(zé)任， 或只承擔(dān)其中的部分賠償責(zé)任，而由總承包單位承擔(dān)大部分賠償責(zé)任。另外，近期建筑安全事故頻發(fā)， 不少總包管理人員因此被追究刑事法律責(zé)任。專業(yè)分包工程發(fā)生重大安全事故，總包方逃脫不了干系。結(jié)合上述問題，總承包企業(yè)在簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，應(yīng)當(dāng)如何規(guī)避責(zé)任？對策：首先，在分包協(xié)議中，必須明確雙方在安全事故的責(zé)任劃分，以及事故發(fā)生后的賠償責(zé)任承擔(dān)問題。該條款約定應(yīng)盡可能詳盡，明確分包單位的事故責(zé)任。其次，在專業(yè)工程招標(biāo)過程中，應(yīng)當(dāng)做好分包商的資質(zhì)審查工作。個人承包應(yīng)當(dāng)杜絕。再次，明確約定保險繳納主體問題。盡可能不約定由總包代扣代繳，由分包按造價分擔(dān)的約定

13、形式。九、竣工驗收資料的蓋章問題業(yè)主單獨發(fā)包專業(yè)工程不符合法律關(guān)于總承包管理的規(guī)定，但實踐過程中卻非常普遍。有一中海地產(chǎn)項目，除土建外，其他全部為甲分包，所有甲分包均由業(yè)主直接管理，土建施工方不參與其付款、過程管理等。但到工程竣工驗收備案時， 業(yè)主卻強令土建主包單位無條件與所有甲分包單位簽訂分包協(xié)議、辦理備案手續(xù)、 收集整理其竣工資料等。對策：總承包單位不享有總包職權(quán)，卻要承擔(dān)總包職責(zé)，顯然對總包不公平。如果要求總包配合，業(yè)主應(yīng)向總包具出承諾書，總包不承擔(dān)因甲分包單位工期、質(zhì)量、安全、工程款支付等所有合同義務(wù)；同時因總包實際并不直接管理甲分包施工，不負(fù)監(jiān)管職責(zé)，也同樣不應(yīng)承擔(dān)總包連帶責(zé)任； 另

14、外如果因蓋章給總包造成損失，甲方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。十、工程款支付的問題首先，關(guān)于工程款支付的問題，分包合同應(yīng)當(dāng)明確，專業(yè)分包工程的工程款應(yīng)由總承包收取， 之后再支付給分包商。 出于風(fēng)險及監(jiān)管考慮，總包應(yīng)當(dāng)避免專業(yè)分包商直接向業(yè)主收取工程款。其次，關(guān)于延遲支付問題，因業(yè)主延遲支付，或企業(yè)內(nèi)部運作等原因，總包對專業(yè)分包商延遲支付現(xiàn)象難免會發(fā)生， 如何降低或規(guī)避延期支付的法律責(zé)任？對策：第一，分包合同應(yīng)當(dāng)明確約定，因業(yè)主拖延支付導(dǎo)致總包無法及時支付分包工程款， 不視為總包違約， 總包不需承擔(dān)違約責(zé)任。分包應(yīng)配合總包共同向業(yè)主索賠。第二，為避免因總包自身原因無法及時支付導(dǎo)致違約，建議分包合同中設(shè)置一個寬

15、裕的付款期間，并且約定在此期間內(nèi)無須支付利息。十一、甲方強行指定分包工程的問題大部分甲指分包均在招標(biāo)文件以及施工總承包合同中作了明確約定。但在施工過程中，卻也時常發(fā)生業(yè)主違反施工總承包合同約定，擅自變更總承包范圍，分割部分專業(yè)分包工程另行指定分包的情形，損害了總承包的預(yù)期利益。對策：開發(fā)商直接發(fā)包專業(yè)工程，不符合現(xiàn)行法律規(guī)定，屬于違法分包。如果業(yè)主仍強行單獨發(fā)包專業(yè)工程，總承包商在簽訂專業(yè)分包工程時，應(yīng)特別注意以下問題： 1、將業(yè)主列入?yún)f(xié)議簽訂中來，共同簽訂三方協(xié)議； 2、總承包商主張收取總包管理費及總包配合費等條款； 這里注意一個問題， 應(yīng)盡可能明確總承包商提供哪些配合， 切忌模糊不清， 否

16、則施工過程中容易發(fā)生扯皮現(xiàn)象。 3、明確該專業(yè)分包商由開發(fā)商指定，規(guī)避總承包商承擔(dān)選任不善的過錯責(zé)任； 4、約定該專業(yè)工程質(zhì)量、安全、文明施工、工期進度、質(zhì)量保修、材料設(shè)備供應(yīng)等合同義務(wù)完全由甲方指定的分包商負(fù)責(zé)，與總承包商無關(guān)。因此給總承包商造成損失的，分包商承擔(dān)賠償責(zé)任。 5、約定由開發(fā)商直接承擔(dān)工程款支付義務(wù)，拖延支付工程款的違約責(zé)任由開發(fā)商承擔(dān)，而與總承包商無關(guān)。十二、有關(guān)稅的約定根據(jù)現(xiàn)有財務(wù)制度規(guī)定， 應(yīng)當(dāng)明確約定由專業(yè)分包商提供分包發(fā)票，除額度很小外，總承包方一般不代扣代繳。另外，專業(yè)工程分包計價條款，應(yīng)當(dāng)明確分包價是否含稅， 避免在稅收繳納的問題上發(fā)生爭議。十三、合理規(guī)避工程結(jié)算

17、款延期支付責(zé)任工程結(jié)算款延期支付的因素很多， 有開發(fā)商的原因， 如開發(fā)商遲延辦理工程結(jié)算， 即使已辦理工程結(jié)算， 但仍遲遲不予支付工程結(jié)算款；也有分包商自己的原因，如遲延提交竣工結(jié)算書，或提交的竣工結(jié)算報告和結(jié)算材料不符合要求，嚴(yán)重影響竣工結(jié)算的進度；對策：總承包商在簽訂專業(yè)工程分包合同時， 應(yīng)在合同條款中明確約定在特殊情況下的責(zé)任免除條款。如： 1、首先應(yīng)當(dāng)結(jié)合以往的結(jié)算實踐，在分包合同中設(shè)置合理的結(jié)算期和結(jié)算款支付的寬限期，避免違約。2、業(yè)主拖延辦理結(jié)算，或延期支付工程結(jié)算款，導(dǎo)致分包工程款延期支付，不構(gòu)成總承包方違約，總承包方不承擔(dān)違約責(zé)任。3、分包商延期提交竣工結(jié)算資料及結(jié)算報告，或竣

18、工結(jié)算資料不符合要求，經(jīng)總承包商提出審核意見后遲延回復(fù)，影響竣工結(jié)算的進度的， 總承包方不承擔(dān)結(jié)算延遲的責(zé)任。4、在結(jié)算期內(nèi)，分包商不履行質(zhì)量保修義務(wù)構(gòu)成違約， 總承包方有權(quán)主張履約抗辯權(quán)，延期支付工程結(jié)算款，等等。十四、分包合同應(yīng)當(dāng)明確工程質(zhì)量保修期及保修責(zé)任在施工實踐中， 專業(yè)分包工程，特別是防水工程，保修機率非常大，因此在分包合同中應(yīng)當(dāng)對專業(yè)分包商的工程質(zhì)量保修條款進行明確約定，根據(jù)法律規(guī)定及總承包合同約定設(shè)置保修期和保修責(zé)任條款。對分包商不履行或不適當(dāng)履行質(zhì)量保修義務(wù)， 應(yīng)當(dāng)明確其承擔(dān)的違約責(zé)任，包括總承包商有權(quán)中止支付竣工結(jié)算款。十五、其他問題（一）現(xiàn)場材料管理（失竊）專業(yè)分包管理過程中，現(xiàn)場材料管理是一項老大難的問題。 分包合同應(yīng)當(dāng)明確關(guān)于現(xiàn)場材料的保管責(zé)任劃分。分包合同針對總包方提供的分包工程材料進場后， 應(yīng)約定材料移交及驗收程序， 并明確約定材料的保管風(fēng)險自材料移交轉(zhuǎn)移， 總承包不再承擔(dān)保管責(zé)任。（二）甲定分包單位不服從統(tǒng)一管理問題現(xiàn)場分包隊伍多，給總承包協(xié)調(diào)與管理造成了非常大的難度和壓力，尤其是甲指分包隊伍不服從管理問題很嚴(yán)重。對策：分包合同提供有力的處罰依據(jù)，即制度完善的現(xiàn)場管理制度體系， 根據(jù)管理需要建立施工管理獎罰制度，并列入分包合同作為合同的有效組成部分。為落實獎罰，除加強執(zhí)行管理力度外，分包合同應(yīng)當(dāng)賦予總包方