建設(shè)工程合同法律適用講座

1、中中 銀銀 律律 師師 事事 務(wù)務(wù) 所所 ZHONGYIN LAWFIRM 建設(shè)工程合同建設(shè)工程合同法律適用講座法律適用講座 雷雋律師雷雋律師 2014.10.20一. 背景 建筑法存在的兩大問題：一是涵蓋的建筑范圍方面有缺陷，面太窄。未包括“鐵公機(jī)”工程以及水利、水運(yùn)、港口碼頭等。二是包含的建筑流程有缺陷，線太短，未包括勘探、設(shè)計等。 因此在司法實踐中很多建設(shè)工程合同糾紛涉及的問題沒有法律依據(jù)解決，為了解決這些問題，最高人民法院先后頒布了以下司法解釋：1）最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見(2002-08-05)2)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)法釋2002

2、16號3)最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)(2004)民一他字第14號4)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋法釋200414號5)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的復(fù)函（2005民一他字第23號）6)最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見法發(fā)200940號 最重要是（2004）14號文，成為這幾年解決建設(shè)工程糾紛的寶典，盡管如此任然還有很多模糊，回避的問題沒有解決，至今我國還沒有一部全國性的建設(shè)工程法，因此了解上述司法解釋以及各地方法院的特別規(guī)定對于我們

3、律師解決建設(shè)工程合同糾紛是很有幫助。7）司法解釋二討論稿（會議紀(jì)要）三、建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）2014年年8月月4日日該試行辦法該試行辦法 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為 ,解決目前日益增多的建筑工程亂象。（適用范圍是建筑工程合同）二. 關(guān)于合同的效力問題 （一）合同效力認(rèn)定原則 認(rèn)定合同無效，只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。違反地方性法規(guī)或者部門規(guī)章將導(dǎo)致?lián)p害社會公共利益的，則可根據(jù)合同法第52條第

4、四項的規(guī)定以損害公共利益為由確認(rèn)合同無效。 （二）合同的有效條件1.合同當(dāng)事人在締約時須具備相應(yīng)的締約能力2.合同當(dāng)事人意思表示真實3.合同內(nèi)容不違反法律和社會公共利益4.合同標(biāo)的確定 我們今天討論的重點是不違反法律的情形。 （三）無效合同司法解釋第1條、第4條規(guī)定五種情形下合同無效：1.未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的2.（掛靠）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。3.（違法發(fā)包）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。4.違法分包合同5.違法轉(zhuǎn)包合同違反法律法規(guī)：1.民法和合同法等基本法律規(guī)定的合同無效的情形，也應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)工程施工合同。（合同法第52條規(guī)定的

5、5種情形）2.建筑法第26條、28條、29條和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例：第78條四種情況1）超越資質(zhì)等級的訂立的合同無效2）肢解發(fā)包，3）違法分包4種行為：A.分包給不具資質(zhì)的企業(yè)；B 未經(jīng)發(fā)包方同意部份分包；C 將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包；D 分包后再分包。4）轉(zhuǎn)包：A 全部轉(zhuǎn)包、B 肢解后再分包3.違反招投標(biāo)法共7條無效（第50、52、53、54、55、57、58條）。 2014年年8月頒布實施建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行月頒布實施建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）對違法發(fā)包、掛靠、轉(zhuǎn)包、為認(rèn)定查處管理辦法（試行）對違法發(fā)包、掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的有關(guān)規(guī)定違法分包的有關(guān)

6、規(guī)定.1）違法發(fā)包 試行辦法第四條本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。第五條存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：（1）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；（2）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；（主要針對發(fā)生安全事故整頓期間的企業(yè)）（3）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；（4）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；（實踐中較為普遍，本條掌握較困難，需要具體問題具體分析）（5）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包

7、給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；（6）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項工程又另行發(fā)包的；（7）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；（承包人被迫接受，重在證據(jù)收集）（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。2）掛靠：試行辦法第試行辦法第10條，掛靠條，掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為以下8種行為屬于掛靠：（1）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（低借高；高借低；相同等

8、級互借）（3）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；（通過中間方的名義進(jìn)行發(fā)包方屬于掛靠行為，中間方可能有資質(zhì)，也可能無資質(zhì)，這里是指中間方掛靠了總承包方或?qū)I(yè)承包方）（4）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；（中間方掛靠了總承包等單位）（5）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；（沒有訂立勞動合同，沒有建立勞動工資、社會養(yǎng)老保險關(guān)系，只要其中有一個成立就屬于掛靠）（6）實際施工總承包單位

9、或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；(第三方代為收取了建設(shè)方付給承包方的工程款的情況下，需要合理的理由，否則就掛靠)（7）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，/或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；（2種情形）（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。法律后果：（1）合同無效，沒收獲取的利益。（2）掛靠與內(nèi)部承包的區(qū)別：是否有勞動和隸屬關(guān)系3）轉(zhuǎn)

10、包：試行辦法第六條本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。（簡單的說：轉(zhuǎn)包是承包人將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工完成的行為）。試行辦法第七條列舉7條屬于轉(zhuǎn)包的情形：（1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（全部轉(zhuǎn)包）（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包）（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人

11、、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；（無組織、無機(jī)構(gòu)、無人員，不履行管理義務(wù)）（4）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實施的；（只收取管理費(fèi)）（5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；（名為勞務(wù)分包，實為施工總承包或?qū)I(yè)承包）（6）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位

12、或個人施工的；（以合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相實施轉(zhuǎn)包）（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。轉(zhuǎn)包屬于違法性質(zhì)?？偣局袠?biāo)后，交給子公司承接，是否屬于“轉(zhuǎn)包”？交給分公司是否合法？（大家討論）4）分包試行辦法第八條:本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。（簡言之：分包是承包人違反法定或者約定，將部分建設(shè)工程分給第三人的行為）試行辦法第九條所列8種形式屬于違法分包：（1）施工單位將工程分包給個人的；（2）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；（3）施工合同中

13、沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（主體結(jié)構(gòu)必須有總承包方完成，禁止分包，與發(fā)包人是否同意無關(guān)）（5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；（勞務(wù)分包以后禁止再分包，無論各方是否同意）（7）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；（勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)費(fèi)外，不能計取主要建材款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)，可以計取輔助、次要與勞務(wù)直接相關(guān)的材料費(fèi)，以及

14、與勞務(wù)活動直接相關(guān)的小型設(shè)備費(fèi)）（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。專業(yè)違法分包：指發(fā)包人將61項專業(yè)分包項目分包給不具專業(yè)資質(zhì)的公司或者個人；或者該61項專業(yè)分包沒有經(jīng)過業(yè)主同意，總承包人擅自分包。勞務(wù)違法分包是指將13項勞務(wù)分包項目分包給不具資質(zhì)的公司或個人。13項勞務(wù)分包項目：木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包也不是分包，轉(zhuǎn)包和違法分包是法律所禁止，勞務(wù)分包是合法的。三. 關(guān)于黑白合同問題招投標(biāo)法第四十六條 招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得

15、再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。司法解釋第二十一條規(guī)定 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。1.依法保護(hù)合法變更合同合同法第77條規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同司法解釋二征求意見稿會議紀(jì)要規(guī)定：“協(xié)議變更合同是法律賦予合同當(dāng)事人的一項基本權(quán)利。建設(shè)工程開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人 _通過補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、 _工程項目性質(zhì)的，不應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容。（開工后因客觀原因而變更工期、工程價款、工程性質(zhì)是

16、合法的）2.限定實質(zhì)性內(nèi)容的范圍合同法第30條規(guī)定的實質(zhì)性變更：合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更。司法解釋二征求意見稿會議紀(jì)要規(guī)定：1）招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂改變工期、工程價款、工程項目性質(zhì)等中標(biāo)結(jié)果的協(xié)議，應(yīng)認(rèn)定為變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容；（不是因客觀原因，而是另行簽訂新的合同變更合同實質(zhì)性內(nèi)容）2）中標(biāo)人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)方捐款等承諾，亦應(yīng)認(rèn)定為變更合同的實質(zhì)性內(nèi)容。（高價購買、無償建設(shè)、讓利、捐款等承若也屬變更合同實質(zhì)性內(nèi)容） 3）對于變更中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的工程價款結(jié)算，應(yīng)按

17、照司法解釋第21條規(guī)定，以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。四. 關(guān)于優(yōu)先受償問題1合同法第286條：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 （優(yōu)先受償?shù)囊罁?jù)是合同法第286條）2.最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)法釋200216號1）人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)

18、優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。(屬于法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)于其他抵押擔(dān)保權(quán)和債權(quán))2）消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。（該優(yōu)先權(quán)不能對抗消費(fèi)者已經(jīng)支付了購房款或者大部分購房款）3）建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。(優(yōu)先權(quán)的限定范圍：僅包含報酬、材料款的實際支出費(fèi)用，不含違約損失)4）建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。（行使優(yōu)先權(quán)失效為6個月）3. 最高人民法院關(guān)于裝修裝飾工程款是否享有合同法第二百

19、八十六條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的函復(fù)(2004)民一他字第14號裝修裝飾工程屬于建設(shè)工程，可以適用中華人民共和國合同法第二百八十六條關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，但裝修裝飾工程的發(fā)包人不是該建筑物的所有權(quán)人或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。享有優(yōu)先權(quán)的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。（行使優(yōu)先權(quán)的條件限制：1）所有權(quán)人與承包人有協(xié)議約定；2）優(yōu)先權(quán)范圍限定：增加值內(nèi)）4. 司法解釋二會議紀(jì)要第19條：優(yōu)先受償權(quán)的主體和受償范圍第二百八十六條規(guī)定的承包人是指與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人。該條規(guī)定的價款是指工程結(jié)算造價。（受償范圍：人工費(fèi)，材料費(fèi)等實際支出的費(fèi)

20、用，不含違約損失）第20條建設(shè)工程不宜折價拍賣的情形：5種建設(shè)工程具有下列情形之一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不宜折價、拍賣。（1）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格；（2）建設(shè)工程屬于事業(yè)單位、社會團(tuán)體以公益目的建設(shè)的教育設(shè)施、醫(yī)療設(shè)施及其他社會公益設(shè)施；（3）建設(shè)工程屬于國家機(jī)關(guān)已投入使用的辦公用房或者軍事建筑；（4）建設(shè)工程屬于設(shè)備安裝等附屬工程；（5）消費(fèi)者購買承包人承建的商品房，并已經(jīng)辦理商品房預(yù)告登記或者產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)。五. 工程量的確定問題 司法解釋第十九條當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事

21、人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。 簽證是工程量確定的有力依據(jù)1）監(jiān)理工程師簽證確認(rèn)；2）公證機(jī)構(gòu)確認(rèn)；3）鑒定機(jī)構(gòu)確認(rèn)。（竣工結(jié)算文件、施工圖、施工日志等）六. 竣工結(jié)算書的送達(dá)效力問題 司法解釋第二十條當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持 最高人民法院關(guān)于如何理解和適用最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的復(fù)函（2005民一他字第23號） 同意你院審委會的第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之前提條件是當(dāng)事人之間約定了間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程