最新整理商標侵權(quán)中的反向混淆x

1、最新整理 商標侵權(quán)中的反向混淆商標侵權(quán)中的反向混淆據(jù)相關(guān)的調(diào)查資料顯示，我國目前已經(jīng)出現(xiàn)了商標反向混淆的案件， 但是我國法 律法規(guī)并未對商標反向混淆行為作出相應(yīng)的規(guī)定。厘清商標反向混淆行為內(nèi)涵、 明確其侵害的法益、建立判斷商標反向混淆的標準對相關(guān)侵權(quán)案件的處理具有不 可或缺的理論意義及實踐價值。一、商標反向混淆理論分析（一）概念辨析通常所說的商標侵權(quán)中的混淆一般指的是正向混淆，即先使用人已注冊并使用商標，而后使用人為了利用先使用人的商譽、 企業(yè)名聲或是品牌效應(yīng)而在同類 商品或服務(wù)上使用近似商標或在近似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標，造成消費者對商品或服務(wù) 的混淆，以為后使用人的商品或服務(wù)就是先

2、使用人的商品或 服務(wù)。而隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，混淆的形式也隨之呈現(xiàn)出多樣化，不僅小企業(yè) 會侵犯大企業(yè)的商標權(quán)，大企業(yè)也可能損害小企業(yè)的商標權(quán)， 正如反向混淆的出 現(xiàn)。反向混淆表現(xiàn)為先使用人已注冊商標在其未使用或使用度不高時，后使用者在同類或近似商品或服務(wù)上使用了近似或相同商標，并且利用各種營銷手段向市 場全面推廣得到消費者的認可，使消費者產(chǎn)生混淆誤認為在先使用人的商品或服 務(wù)自于后使用者或是與后使用者的商品或服務(wù)有關(guān)聯(lián)。正向混淆與反向混淆的區(qū)別在于：其一，最突出的區(qū)別在于兩者混淆的方向 不同，反向混淆是消費者把先使用人的商品誤認為 于后使用人；而正向混淆表 現(xiàn)為消費者把后使用者商品誤認為 于

3、在先使用者。其二，雙方當事人的地位不同，反向混淆是在先使用人的市場地位要高于在后使用人；而正向混淆雙方當事 人是在后使用人的市場地位要高于在先使用人。 雖然，在判斷是否侵權(quán)是雙方的 市場地位并非構(gòu)成要件，但 是也是判斷商標知名度、商標價值所 要參考的因素。 其三， 主觀方面不同， 在反向混淆中侵權(quán)人的主觀方面不是侵犯 商標權(quán)的構(gòu)成要件， 在后使用的侵權(quán)人主觀方面可能是不知情或者是故意， 但其 并不會作為判斷的標準； 而正向混淆中侵權(quán)者明顯是想利用在先使用人的商標知 名度來銷售自己的商品或服務(wù)，其主觀顯然是故意。（二）起源與發(fā)展其實，反向混淆并未在各國法律中明確規(guī)定， 其最先提出是在美國的判例中

4、。1968年的“野馬（Mustang）”商標案中，原告西部汽車公司在其產(chǎn)品上使用“野 馬”商標并取得聯(lián)邦注冊， 被告福特公司后來將“野馬”用作公司汽車商標并且 大量生產(chǎn)銷售也投入巨額廣告費。 西部汽車公司知道后向福特公司提起商標侵權(quán) 訴訟。雖然審理該案的美國法院不承認商標反向混淆侵權(quán)， 但這件案子已經(jīng)具備 了商標反向混淆特征。到 1977年美國的“輪胎分銷商”美國聯(lián)邦第十巡回法院 的判決確認了反向混淆侵犯商標專用權(quán)， 從此也使得反向混淆成為商標侵權(quán)的判 斷依據(jù)。該案原告BigO公司于1974年2月注冊并使用“ Big Foot ”作為輪胎商 標，同年 7 月被告 Goodyear 公司開始在自

5、己輪胎上使用“ Big Foot ”商標，并 大肆推廣造成公眾的混淆。 最后原告勝訴， 法院認為， 如果接受被告行為就意味 著任何一個已經(jīng)建立一定信譽、 具備雄厚經(jīng)濟實力打廣告的企業(yè)即使竊取了商標 也可以免除其不正當競爭的責任。我國最早的商標反向混淆案件發(fā)生在 20xx 年“冰點”案，而真正使反向混 淆得到重視的是 20xx 年的“藍色風暴”案，該案是商標反向混淆的典型案例。 原告 xxxx 藍野公司 20xx 年注冊使用“藍色風暴”商標， 核定使用的商品包括了 各類飲料。 20xx 年百事公司未經(jīng)許可在其可樂和其他飲料上使用“藍色風暴” 標志，銷售范圍遍及 xxxx、xxxx ，遂藍野企業(yè)向

6、法院提起來侵害商標權(quán)訴訟。經(jīng)過兩審判決藍野公司最終才獲得勝訴。 這件案件確立了我國司法審判的立場和 態(tài)度，認為商標的反向混淆侵害了商標的專有權(quán)。而最近才落幕的蘋果與唯冠的 iPad 商標糾紛案件中也存在著商標反向混淆 侵權(quán)問題。深圳唯冠公司早在20xx年就已在中國大陸注冊iPad商標，其注冊分 類是電子計算機及其外部設(shè)備等24項，并且也在其商品上是用來iPad商標，20xx 年蘋果公司的 iPad 平板電腦在中國大陸首發(fā)，蘋果公司向中國法院提起商標確 權(quán)之訴。此案以和解告終，蘋果公司支付深圳唯冠 6000萬美元。法院并未對蘋 果公司是否構(gòu)成商標侵權(quán)作出判決。 筆者認為， 就此案件來看， 深圳唯

7、冠公司確 實可以就蘋果公司在中國銷售 iPad 平板電腦向法院提起商標侵權(quán)之訴，其應(yīng)運 用商標反向混淆侵權(quán)理論。二、規(guī)制原因首先，禁止商標反向混淆是對商標原始取得的保護。 在各國的法律中無論是 采取注冊取得主義、 使用取得主義亦或是混合取得主義都會保護在先權(quán)利人的權(quán) 利。正如商標反向混淆中， 后使用人在使用商標時就已經(jīng)是侵害了在先權(quán)利人的 商標專有權(quán)， 如果還不對其進行規(guī)制， 就會使后使用者隨意使用在先使用者的商 標，那么商標取得制度就會失去其價值， 破壞商標法的秩序和公平原則。 如蘋果 公司與深圳唯冠的案件中， 蘋果公司在銷售 iPad 前就已通過 IP 公司收購唯冠在 全球的 iPad 商

8、標，只是其在中國大陸的收購并未成功。也因此蘋果公司后來在 中國大陸銷售 iPad 的行為構(gòu)成對唯冠公司商標專用權(quán)的侵害， 為此 xxxx 市工商 行政管理局西城分局還曾下達 4.8 億元的行政處罰只是后來并未執(zhí)行。 并且在法 院訴訟中，蘋果公司對 iPad 商標的使用也未得到合法性的認可，而是賠償深圳 唯冠 6000萬美元和解結(jié)案。 其次，進行商標保護的目的是保護商標權(quán)利人為維護和提升所提供商品的質(zhì)量、 商標的聲譽所進行的財力、智力等方面的投入。而反向混淆行為對在先使用人來 說無疑是侵害了其商標專有權(quán)。它使得先使用人對商品、商標的投入被抹殺，市 場上的消費者不知道商標的在先使用人，更甚是將先使

9、用人的商品誤認為是后使 用人的商品。使得先使用人失去了商標的價值，也是其商譽和企業(yè)形象大大減損， 其市場競爭力也隨之減弱。正如“藍色風暴”商標案件中消費者有誰會知道藍野 公司才是“藍色風暴”商標所有人，絕大多數(shù)消費者都會認為“藍色風暴”是屬 于百事公司的，即使是藍野企業(yè)在其商品上使用“藍色風暴”也可能會被認為是 仿冒，是山寨產(chǎn)品。會使得藍野企業(yè)的商譽嚴重受損。再者，對于消費者來說，商標的反向混淆也帶給消費者不良的影響。 商標作 為區(qū)分商品 的標識，對消費者在購物過程中商品或服務(wù)的選擇極其重要，如果 不同 的商品用的是同一商標或易混淆商標就極可能誤導消費者選擇非自己想要 的商品或服務(wù)，損害了消費

10、者的自由選擇權(quán)。不論是對在先使用人的權(quán)利、商譽造成的損害，亦或是對消費者造成的損害， 都可以看出商標的反向混淆侵權(quán)會損害小型企業(yè)的合法權(quán)利，引發(fā)不正當競爭， 對市場經(jīng)濟秩序產(chǎn)生不良影響，因此維護商標的專有權(quán)，保護商標合法合理使用， 維護正常的市場秩序，需要對商標反向混淆侵權(quán)加以規(guī)制。三、判斷商標反向混淆的標準商標反向混淆侵權(quán)源于美國，至今美國也沒有完整的判斷商標反向混淆的標 準，而是散見于其判例當中。筆者認為對于反向混淆的判斷應(yīng)該要抓住公平原則、 平衡雙方利益、社會公眾利益以及經(jīng)濟效益來確定反向混淆的標準。 根據(jù)上文所 述，商標反向混淆的構(gòu)成要件至少包括以下幾個方面：第一，有一個在先使用的商標

11、。無論是在注冊取得主義國家、 使用取得主義國家，又或者是混合取得主義國家，無論是正向混淆侵權(quán)抑或是反向混淆侵權(quán)， 都需要有一個在先使用的商標。第二，商標后使用人的市場地位強于先使用人。 這也是反向混淆與正向混淆 的區(qū)別之一。也符合“反向”的含義，要消費者誤認為在先使用者的商品 于在 后使用者，或者與在后使用者存在贊助、 許可等關(guān)系，又或者認為其是山寨商品。 這都是因為在后使用人強大的市場推廣能力造成混淆的發(fā)生。 如“藍色風暴”商 標案中，藍野企業(yè)是在 xxxx 的一個飲料企業(yè)，而百事公司則是飲料業(yè)的巨頭； 再如“ iPad ”商標案中， 深圳唯冠已是一家等待破產(chǎn)的企業(yè)， 蘋果公司則是全球 知名

12、企業(yè)?？梢钥闯?，后使用人實力越強其市場占有率越高、市場推廣越有效， 也就越容易覆蓋先使用人商標使用。 雙方的地位越懸殊， 商標反向混淆行為越容 易判斷。第三，存在混淆可能性。 美國在 1961 年的 Polaroid 案中確立了“ Polaroid 標準”用以判斷混淆侵權(quán)，包括商標強度、兩個商標的相似度、產(chǎn)品相似度、商 標在先權(quán)人跨越產(chǎn)品距離的可能性、實際混淆、被告采用自己商標的善意程度、 被告產(chǎn)品質(zhì)量及購買者成熟度。 （1）商標的強度是由商標與商品之間的聯(lián)系緊密 程度決定， 商標與商品聯(lián)系越緊密商標強度越強， 反之成立。 在反向混淆中需要 注意先使用人及后使用人的商標強度， 判斷是否后使用人的商標強度足以覆蓋先 使用人的商標。（2）商