財政部PPP項目合同指南試行三

1、財政部 | PPP項目合同指南（試行）三2016-07-08玉林律師.摘自PPP法制建設(shè)閱8轉(zhuǎn)1轉(zhuǎn)藏到我的圖書館微信分享：感謝您的一路相伴一、政府方的監(jiān)督權(quán)在項目從建設(shè)到運營的各個實施階段，為了能夠更好地了解項目進展、確保項目能夠按照合同約定履行，政府方通常會在PPP項目合同中規(guī)定各種方式的監(jiān)督權(quán)利，這些監(jiān)督權(quán)通常散見于合同的不同條款中。需要特別說明的是，政府方的監(jiān)督權(quán)必須在不影響項目正常實施的前提下行使，并且必須要有明確的限制，否則將會違背PPP項目的初衷，將本已交由項目公司承擔(dān)的風(fēng)險和管理角色又?jǐn)埢氐秸砩稀２煌椖?、不同階段下的政府監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容均有可能不同，常見的政府方監(jiān)督權(quán)包括：(一

2、)項目實施期間的知情權(quán)。在PPP項目合同中通常會規(guī)定項目公司有義務(wù)定期向政府提供有關(guān)項目實施的報告和信息，以便政府方及時了解項目的進展情況。政府方的上述知情權(quán)貫穿項目實施的各個階段，每一階段知情權(quán)的內(nèi)容和實現(xiàn)方式也會有所不同，具體包括：1.建設(shè)期審閱項目計劃和進度報告。在項目正式開工以前(有時在合同簽訂前)，項目公司有義務(wù)向政府提交項目計劃書，對建設(shè)期間重要節(jié)點作出原則規(guī)定，以保障按照該工程進度在約定的時間內(nèi)完成項目建設(shè)并開始運營。在建設(shè)期間，項目公司還有義務(wù)定期向政府提交項目進度報告，說明工程進度及項目計劃的完成情況。有關(guān)上述項目計劃和進度報告的格式和報送程序，應(yīng)在PPP項目合同的合同條款或

3、者附件中予以明確約定。2.運營維護期審閱運營維護手冊和有關(guān)項目運營情況的報告。在開始運營之前，項目公司通常應(yīng)編制項目運營維護手冊，載明生產(chǎn)運營、日常維護以及設(shè)備檢修的內(nèi)容、程序和頻率等，并在開始運營日之前報送政府備查。在運營維護期間，項目公司通常還應(yīng)定期向政府報送有關(guān)運營情況的報告或其它相關(guān)資料，例如運營維護報告(說明設(shè)備和機器的現(xiàn)狀以及日常檢修、維護狀況等)、嚴(yán)重事故報告等。此外，有時政府也會要求項目公司定期提交經(jīng)審計的財務(wù)報告、使用者相關(guān)信息資料等。(二)進場檢查和測試。在PPP項目合同中，有時也會規(guī)定在特定情形和一定限制條件下，政府方有權(quán)進入項目現(xiàn)場進行檢查和測試。政府方行使進場檢查和測

4、試權(quán)不得影響項目的正常實施，并且受制于一些特定的條件，例如：需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并且不得影響項目的正常建設(shè)和運營;履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場;僅在檢查建設(shè)進度、監(jiān)督項目公司履約情況等特定目的下才有權(quán)進入場地;等等。(三)對承包商和分包商選擇的監(jiān)控。有時政府方也希望在建設(shè)承包商或者運營維護分包商的選擇上進行一定程度的把控。通?？赡懿扇煞N途徑：1.在合同中約定建設(shè)承包商或運營維護分包商的資質(zhì)要求。但須特別注意，上述要求必須是保證本項目建設(shè)質(zhì)量或者運營質(zhì)量所必需的且合理的要求，不得不合理地限制項目公司自行選擇承包商或分包商的權(quán)利。2.事先知情權(quán)。要求項目公司在簽訂工程承包合同或運

5、營維護合同前事先報告政府方，由政府方在規(guī)定的期限(例如，5個工作日)內(nèi)確認(rèn)該承包商或分包商是否符合上述合同約定的資質(zhì)要求;如果在規(guī)定期限內(nèi)，政府方?jīng)]有予以正式答復(fù)，則視為同意項目公司所選擇的承包商或分包商。需要特別說明的是，在PPP項目中，原則上項目公司應(yīng)當(dāng)擁有選擇承包商和分包商的充分控制權(quán)。政府方對于項目質(zhì)量的控制一般并不依賴于對承包商及分包商選擇的直接控制，而是通過付費機制和終止權(quán)利來間接把控項目的履約。例如，如果項目質(zhì)量無法達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，項目的付費就會被扣減，甚至在嚴(yán)重情形下，政府方可以終止項目。(四)參股項目公司。在PPP實踐中，為了更直接地了解項目的運作以及收益情況，政府也有可

6、能通過直接參股項目公司的方式成為項目公司股東、甚至董事(即使政府所持有的股份可能并不多)，以便更好地實現(xiàn)知情權(quán)。在這種情形下，原則上政府與其他股東相同，享有作為股東的基本權(quán)益，同時也需履行股東的相關(guān)義務(wù)，并承擔(dān)項目風(fēng)險，但是經(jīng)股東協(xié)商一致，政府可以選擇放棄部分權(quán)益或者可能被免除部分義務(wù)。有關(guān)政府與其他股東的權(quán)利義務(wù)安排，通常會規(guī)定在項目公司的股東協(xié)議中。二、政府方的介入權(quán)除了上述的一般監(jiān)督權(quán)，在一些PPP項目合同中，會賦予政府方在特定情形下(如緊急情況發(fā)生或者項目公司違約)直接介入項目實施的權(quán)利。但與融資方享有的介入權(quán)不同，政府方的介入權(quán)通常適用于發(fā)生短期嚴(yán)重的問題且該問題需要被快速解決、而政

7、府方在解決該問題上更有優(yōu)勢和便利的情形，通常包括項目公司未違約情形下的介入和項目公司違約情形下的介入兩類。需要注意的是，上述介入權(quán)是政府一項可以選擇的權(quán)利，而非必須履行的義務(wù)。(一)項目公司未違約情形下的介入。1.政府方可以介入的情形。為了保證項目公司履行合同不會受到不必要的干預(yù)，只有在特定的情形下，政府方才擁有介入的權(quán)利。常見的情形包括：(1)存在危及人身健康或安全、財產(chǎn)安全或環(huán)境安全的風(fēng)險;(2)介入項目以解除或行使政府的法定責(zé)任;(3)發(fā)生緊急情況，且政府合理認(rèn)為該緊急情況將會導(dǎo)致人員傷亡、嚴(yán)重財產(chǎn)損失或造成環(huán)境污染，并且會影響項目的正常實施。如果發(fā)生上述情形，政府方可以選擇介入項目的實

8、施，但政府方在介入項目之前必須按PPP項目合同中約定的通知程序提前通知項目公司，并且應(yīng)當(dāng)遵守合同中關(guān)于行使介入權(quán)的要求。2.政府方介入的法律后果。在項目公司未違約的情形下，發(fā)生了上述政府方可以介入的情形，政府方如果選擇介入項目，需要按照合同約定提前通知項目公司其介入的計劃以及介入的程度。該介入的法律后果一般如下：(1)在政府方介入的范圍內(nèi)，如果項目公司的任何義務(wù)或工作無法履行，這些義務(wù)或工作將被豁免;(2)在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費機制的項目，政府仍應(yīng)當(dāng)按照合同的約定支付服務(wù)費或其他費用，不論項目公司是否提供有關(guān)的服務(wù)或是否正常運營;(3)因政府方介入引發(fā)的所有額外費用均由政府承

9、擔(dān)。(二)項目公司違約情形下的介入。如果政府方在行使監(jiān)督權(quán)時發(fā)現(xiàn)項目公司違約，政府方認(rèn)為有可能需要介入的，通常應(yīng)在介入前按照PPP項目合同的約定書面通知項目公司并給予其一定期限自行補救;如果項目公司在約定的期限內(nèi)仍無法補救，政府方才有權(quán)行使其介入權(quán)。政府方在項目公司違約情形下介入的法律后果一般如下：1.政府方或政府方指定第三人將代項目公司履行其違約所涉及的部分義務(wù);2.在項目公司為上述代為履行事項提供必要協(xié)助的前提下，在政府方介入的期間內(nèi)，如果是采用政府付費或可行性缺口補助機制的項目，政府方仍應(yīng)當(dāng)按照合同約定就不受違約影響部分的服務(wù)或產(chǎn)品支付費用或提供補助;3.任何因政府方介入產(chǎn)生的額外費用均

10、由項目公司承擔(dān)，該部分費用可從政府付費中扣減或者由項目公司另行支付;4.如果政府方的介入仍然無法補救項目公司的違約，政府方仍有權(quán)根據(jù)提前終止機制終止項目合同(關(guān)于提前終止機制，請見本章第十八節(jié))。第十八節(jié)違約、提前終止及終止后處理機制違約和提前終止條款是PPP項目合同中的重要條款之一，通常會規(guī)定違約事件、終止事由以及終止后的處理機制等內(nèi)容。一、違約事件(一)概述。在PPP項目合同中，通常會明確約定可能導(dǎo)致合同終止的違約事件，這些違約事件通常是由于合同一方違反PPP項目合同中的重大義務(wù)而引起的。違約事件的發(fā)生并不直接導(dǎo)致項目合同終止。在PPP項目合同中通常會規(guī)定通知和補救程序，即如果在PPP項目

11、合同履行過程中發(fā)生違約事件，未違約的合同相對方應(yīng)及時通知違約方，并要求違約方在限期內(nèi)進行補救，如違約方在該限期內(nèi)仍無法補救的，則合同相對方有權(quán)終止PPP項目合同。此處有一種特殊情形，即在PPP項目合同規(guī)定中了融資方介入權(quán)或者政府、融資方和項目公司三方簽署了直接接入?yún)f(xié)議的情形下，項目公司違約事件發(fā)生且在限期內(nèi)無法補救時，還會允許融資方或其指定的第三方進行補救(關(guān)于融資方介入權(quán)，請見本章第五節(jié))。(二)違約事件的界定方式。實踐中，不同的PPP項目合同對于違約事件的界定方式可能不同，通常包括概括式、列舉式以及概括加列舉式三種，其中概括加列舉式在PPP項目合同中更為常見。通過列舉的方式可以更加明確構(gòu)成

12、違約事件的情形，從而避免雙方在違約事件認(rèn)定時產(chǎn)生爭議。為此，在PPP項目合同起草和談判過程中，雙方應(yīng)對哪些事項構(gòu)成違約事件進行認(rèn)真判別，并盡可能地在PPP項目合同中予以明確約定。(三)政府方違約事件。在約定政府方違約事件時，應(yīng)謹(jǐn)慎考慮這些事件是否處于政府方能夠控制的范圍內(nèi)并且屬于項目項下政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。常見的政府方違約事件包括：1.未按合同約定向項目公司付費或提供補助達(dá)到一定期限或金額的;2.違反合同約定轉(zhuǎn)讓PPP項目合同項下義務(wù);3.發(fā)生政府方可控的對項目設(shè)施或項目公司股份的征收或征用的(是指因政府方導(dǎo)致的或在政府方控制下的征收或征用，如非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用，則可以

13、視為政治不可抗力);4.發(fā)生政府方可控的法律變更導(dǎo)致PPP項目合同無法繼續(xù)履行的;5.其他違反PPP項目合同項下義務(wù)，并導(dǎo)致項目公司無法履行合同的情形。(四)項目公司違約事件。在約定項目公司違約事件時，政府方通常希望列舉的違約事件越多越好，最好能是敞口的列舉，而項目公司則更傾向于明確的定義和有限的列舉。需要強調(diào)的是，如果項目公司違約事件約定過多，不僅會影響項目公司參與PPP項目的積極性，而且會增加項目的融資難度和成本，進而導(dǎo)致項目整體成本的增加。因此在實踐中，需要合理平衡雙方的利益，原則上項目公司違約事件應(yīng)當(dāng)屬于該項目項下項目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。常見的項目公司違約事件包括但不限于：1.項目公司

14、破產(chǎn)或資不抵債的;2.項目公司未在約定時間內(nèi)實現(xiàn)約定的建設(shè)進度或項目完工、或開始運營，且逾期超過一定期限的;3.項目公司未按照規(guī)定的要求和標(biāo)準(zhǔn)提供產(chǎn)品或服務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重或造成嚴(yán)重后果的;4.項目公司違反合同約定的股權(quán)變更限制的;5.未按合同約定為PPP項目或相關(guān)資產(chǎn)購買保險的。二、提前終止的事由(一)概述。在PPP項目合同中，可能導(dǎo)致項目提前終止的事由通常包括：1.政府方違約事件發(fā)生政府方違約事件，政府方在一定期限內(nèi)未能補救的，項目公司可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同;2.項目公司違約事件發(fā)生項目公司違約事件，項目公司和融資方或融資方指定的第三方均未能在規(guī)定的期限內(nèi)對該違約進行補救的，政府方

15、可根據(jù)合同約定主張終止PPP項目合同;3.政府方選擇終止政府方在項目期限內(nèi)任意時間可主張終止PPP項目合同(關(guān)于政府方選擇終止的適用范圍，請見下文);4.不可抗力事件發(fā)生不可抗力事件持續(xù)或累計達(dá)到一定期限，任何一方可主張終止PPP項目合同。(二)政府方選擇終止。由于PPP項目涉及公共產(chǎn)品或服務(wù)供給，關(guān)系社會公共利益，因此PPP項目合同中，政府方應(yīng)當(dāng)享有在特定情形下(例如，PPP項目所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)已經(jīng)不合適或者不再需要，或者會影響公共安全和公共利益)單方面決定終止項目的權(quán)利。但在PPP項目實踐中，政府方的此項權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以明確限定，以免被政府方濫用，打擊社會資本參與PPP項目的積極性;同時

16、，政府方在選擇終止時需要給予項目公司足額的補償(關(guān)于補償?shù)脑瓌t，請見下文)。三、終止后的處理機制在PPP項目合同中，基于不同事由導(dǎo)致的終止，在終止后的處理上也會有所不同。一般來講，通常會涉及回購義務(wù)和回購補償兩方面的事項。(一)回購義務(wù)。在PPP項目終止后，政府可能并不一定希望全盤回購已經(jīng)建成或者正在建設(shè)的項目設(shè)施。但如果政府方有權(quán)選擇不回購該項目，對于項目公司而言可能是非常重大的風(fēng)險。因為項目公司不僅將無法繼續(xù)實施該項目并獲得運營回報，甚至無法通過政府回購補償收回前期投資。鑒此，在PPP項目合同中，對于回購的規(guī)定一般會比較謹(jǐn)慎。實踐中，通常只有在項目公司違約導(dǎo)致項目終止的情形下，政府才不負(fù)有

17、回購的義務(wù)而是享有回購的選擇權(quán)，即政府可以選擇是否回購該項目。但對于一些涉及公共安全和公眾利益的、需要保障持續(xù)供給的PPP項目，也可能在合同中約定即使在項目公司違約導(dǎo)致項目終止的情形下，政府仍有回購的義務(wù)。(二)回購補償。根據(jù)項目終止事由的不同，項目終止后的回購補償范圍也不相同，在具體項目中，雙方應(yīng)對補償?shù)慕痤~進行合理的評估。常見的安排如下：1.政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止。對于因政府方違約事件、政治不可抗力以及政府方選擇終止所導(dǎo)致的項目合同終止，一般的補償原則是確保項目公司不會因項目提前終止而受損或獲得額外利益(即項目公司獲得的補償?shù)扔诩僭O(shè)該PPP項目按原計劃繼續(xù)實施的情形

18、下項目公司能夠獲得的經(jīng)濟收益)。補償?shù)姆秶话憧赡馨ǎ?1)項目公司尚未償還的所有貸款(其中可能包括剩余貸款本金和利息、逾期償還的利息及罰息、提前還貸的違約金等);(2)項目公司股東在項目終止之前投資項目的資金總和(必要時需要進行審計);(3)因項目提前終止所產(chǎn)生的第三方費用或其他費用(例如支付承包商的違約金、雇員的補償金等);(4)項目公司的利潤損失(雙方通常會在PPP項目合同中約定利潤損失的界定標(biāo)準(zhǔn)及補償比例)。2.項目公司違約事件。實踐中，對于因項目公司違約事件導(dǎo)致的項目合同終止，如果政府有義務(wù)回購或者選擇進行回購時，政府需要就回購提供相應(yīng)補償。常見的回購補償計算方法包括：(1)市場價

19、值方法，即按照項目終止時合同的市場價值(即再進行項目采購的市場價值)計算補償金額。此種方法相對比較公平，并且在項目回購后政府必須要在市場中重新進行項目采購，因此通常適用于PPP市場相對較為成熟的國家。(2)賬面價值方法，即按照項目資產(chǎn)的賬面價值計算補償金額。與市場價值方法不同，該計算方法主要關(guān)注資產(chǎn)本身的價值而非合同的價值。這種計算方法比較簡單明確，可避免糾紛，但有時可能導(dǎo)致項目公司獲得的補償與其實際投資和支付的費用不完全一致。在具體項目中適用哪一種計算方法，需要進行專項評估，但一般的原則是，盡可能避免政府不當(dāng)?shù)美⑶夷軌蛭谫Y方的項目融資。此外，根據(jù)上述計算方法計算出的補償金額，通常還要扣

20、減政府因該終止而產(chǎn)生的相關(guān)費用和損失。3.自然不可抗力。由于自然不可抗力屬于雙方均無過錯的事件，因此對于自然不可抗力導(dǎo)致的終止，一般的原則是由雙方共同分?jǐn)傦L(fēng)險。通常來講：(1)補償范圍一般會包括未償還融資方的貸款、項目公司股東在項目終止前投入項目的資金以及欠付承包商的款項;(2)補償一般會扣除保險理賠金額，且不包括預(yù)期利潤損失。(三)補償?shù)闹Ц丁Ｔ赑PP項目合同中還會約定政府回購補償?shù)闹Ц斗绞?、時間和程序。具體支付方式包括以下兩種：1.一次性全額支付。對項目公司而言，當(dāng)然希望可以一次性獲得全額補償。但對政府而言，一次性全額支付可能會增加政府的資金壓力，需要政府進行合理的財政預(yù)算安排。2.分期付

21、款。分期付款可以在一定程度上緩解政府的資金壓力，但是否能夠采用這種方式還取決于項目公司和融資方能否同意。此外，如果采用分期付款方式，項目公司一般會向政府主張延期支付的利息，并且在未繳清補償款前，項目公司一般不愿意移交項目資產(chǎn)，因此采用分期付款方式有可能會影響項目的移交時間。第十九節(jié)項目的移交項目移交通常是指在項目合作期限結(jié)束或者項目合同提前終止后，項目公司將全部項目設(shè)施及相關(guān)權(quán)益以合同約定的條件和程序移交給政府或者政府指定的其他機構(gòu)。項目移交的基本原則是，項目公司必須確保項目符合政府回收項目的基本要求。項目合作期限屆滿或項目合同提前終止后，政府需要對項目進行重新采購或自行運營的，項目公司必須盡

22、可能減少移交對公共產(chǎn)品或服務(wù)供給的影響，確保項目持續(xù)運營。一、移交范圍起草合同移交條款時，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的具體情況明確項目移交的范圍，以免因項目移交范圍不明確造成爭議。移交的范圍通常包括:(一)項目設(shè)施;(二)項目土地使用權(quán)及項目用地相關(guān)的其他權(quán)利;(三)與項目設(shè)施相關(guān)的設(shè)備、機器、裝臵、零部件、備品備件以及其他動產(chǎn);(四)項目實施相關(guān)人員;(五)運營維護項目設(shè)施所要求的技術(shù)和技術(shù)信息;(六)與項目設(shè)施有關(guān)的手冊、圖紙、文件和資料(書面文件和電子文檔);(七)移交項目所需的其他文件。二、移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)為了確?；厥盏捻椖糠险念A(yù)期，PPP項目合同中通常會明確約定項目移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)。特別

23、是在項目移交后政府還將自行或者另行選擇第三方繼續(xù)運營該項目的情形下，移交的條件和標(biāo)準(zhǔn)更為重要。通常包括以下兩類條件和標(biāo)準(zhǔn)：(一)權(quán)利方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)：項目設(shè)施、土地及所涉及的任何資產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵，其上未設(shè)臵任何擔(dān)保及其他第三人的權(quán)利。但在提前終止導(dǎo)致移交的情形下，如移交時尚有未清償?shù)捻椖抠J款，就該未清償貸款所設(shè)臵的擔(dān)保除外。(二)技術(shù)方面的條件和標(biāo)準(zhǔn)：項目設(shè)施應(yīng)符合雙方約定的技術(shù)、安全和環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，并處于良好的運營狀況。在一些PPP項目合同中，會對“良好運營狀況”的標(biāo)準(zhǔn)做進一步明確，例如在不再維修情況下，項目可以正常運營3年等。三、移交程序(一)評估和測試。在PPP項目移交前，通常需要對項目的

24、資產(chǎn)狀況進行評估并對項目狀況能否達(dá)到合同約定的移交條件和標(biāo)準(zhǔn)進行測試。實踐中，上述評估和測試工作通常由政府方委托的獨立專家或者由政府方和項目公司共同組成的移交工作組負(fù)責(zé)。經(jīng)評估和測試，項目狀況不符合約定的移交條件和標(biāo)準(zhǔn)的，政府方有權(quán)提取移交維修保函，并要求項目公司對項目設(shè)施進行相應(yīng)的恢復(fù)性修理、更新重臵，以確保項目在移交時滿足約定要求。(二)移交手續(xù)辦理。移交相關(guān)的資產(chǎn)過戶和合同轉(zhuǎn)讓等手續(xù)由哪一方負(fù)責(zé)辦理主要取決于合同的約定，多數(shù)情況下由項目公司負(fù)責(zé)。(三)移交費用(含稅費)承擔(dān)。關(guān)于移交相關(guān)費用的承擔(dān)，通常取決于雙方的談判結(jié)果，常見的做法包括：1.由項目公司承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費用(這是比較常

25、見的一種安排，而且辦理移交手續(xù)的相關(guān)費用也會在項目的財務(wù)安排中予以預(yù)先考慮);2.由政府方和項目公司共同承擔(dān)移交手續(xù)的相關(guān)費用。3.如果因為一方違約事件導(dǎo)致項目終止而需要提前移交，可以約定由違約方來承擔(dān)移交費用。四、轉(zhuǎn)讓(一)項目相關(guān)合同的轉(zhuǎn)讓。項目移交時，項目公司在項目建設(shè)和運營階段簽訂的一系列重要合同可能仍然需要繼續(xù)履行，因此可能需要將這些尚未履行完畢的合同由項目公司轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機構(gòu)。為能夠履行上述義務(wù)，項目公司應(yīng)在簽署這些合同時即與相關(guān)合同方(如承包商或運營商)明確約定，在項目移交時同意項目公司將所涉合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機構(gòu)。實踐中，可轉(zhuǎn)讓的合同可能包括項目的工程

26、承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品或服務(wù)購買合同、融資租賃合同、保險合同以及租賃合同等。通常政府會根據(jù)上述合同對于項目繼續(xù)運營的重要性，決定是否進行合同轉(zhuǎn)讓。此外，如果這些合同中包含尚未期滿的相關(guān)擔(dān)保，也應(yīng)該根據(jù)政府的要求全部轉(zhuǎn)讓給政府或者政府指定的其他機構(gòu)。(二)技術(shù)轉(zhuǎn)讓。在一些對于項目實施專業(yè)性要求較高的PPP項目中，可能需要使用第三方的技術(shù)(包括通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓或技術(shù)許可的方式從第三方取得的技術(shù))。在此情況下，政府需要確保在項目移交之后不會因為繼續(xù)使用這些技術(shù)而被任何第三方進行侵權(quán)索賠。鑒此，PPP項目合同中通常會約定，項目公司應(yīng)在移交時將項目運營和維護所需要的所有技術(shù)，全部移交給政

27、府或政府指定的其他機構(gòu)，并確保政府或政府指定的其他機構(gòu)不會因使用這些技術(shù)而遭受任何侵權(quán)索賠。如果有關(guān)技術(shù)為第三方所有，項目公司應(yīng)在與第三方簽署技術(shù)授權(quán)合同時即與第三方明確約定，同意項目公司在項目移交時將技術(shù)授權(quán)合同轉(zhuǎn)讓給政府或政府指定的其他機構(gòu)。此外，PPP項目合同中通常還會約定，如果這些技術(shù)的使用權(quán)在移交日前已期滿，項目公司有義務(wù)協(xié)助政府取得這些技術(shù)的使用權(quán)。五、風(fēng)險轉(zhuǎn)移移交條款中通常還會明確在移交過程中的風(fēng)險轉(zhuǎn)移安排：在移交日前，由項目公司承擔(dān)項目設(shè)施的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險，除非該損失或損壞是由政府方的過錯或違約所致;在移交日及其后，由政府承擔(dān)項目設(shè)施的全部或部分損失或損壞的風(fēng)險。第

28、二十節(jié)適用法律及爭議解決一、適用法律在一般的商業(yè)合同中，合同各方可以選擇合同的管轄法律(即準(zhǔn)據(jù)法)。但在PPP項目合同中，由于政府方是合同當(dāng)事人之一，同時PPP項目屬于基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域，涉及社會公共利益，因此在管轄法律的選擇上應(yīng)堅持屬地原則，即在我國境內(nèi)實施的PPP項目的合同通常應(yīng)適用我國法律并按照我國法律進行解釋。二、爭議解決由于PPP項目涉及的參與方眾多、利益關(guān)系復(fù)雜且項目期限較長，因此在PPP項目所涉合同中，通常都會規(guī)定爭議解決條款，就如何解決各方在合同簽訂后可能產(chǎn)生的合同糾紛進行明確的約定。盡管沒有規(guī)定明確的爭議解決條款并不意味著各方對產(chǎn)生的糾紛不享有任何救濟，但規(guī)定此類條款有助

29、于明確糾紛解決的方式及程序。爭議解決條款中一般以仲裁或者訴訟作為最終的爭議解決方式，并且通常會在最終爭議解決方式前設(shè)臵其他的爭議解決機制，以期在無需仲裁或者訴訟的情況下快速解決爭議，或達(dá)成一個暫時具有約束力、但可在之后的仲裁或訴訟中重新審議的臨時解決辦法。爭議解決方式通常需要雙方根據(jù)項目的具體情況進行靈活選擇。如果項目需要各方的長期合作，應(yīng)考慮對抗性更低，更利于維護各方關(guān)系的爭議解決方式。常見的爭議解決方式包括：(一)友好協(xié)商。為爭取盡快解決爭議，在多數(shù)PPP項目合同中，都會約定在發(fā)生爭議后先由雙方通過友好協(xié)商的方式解決糾紛。這樣做的目的是為了防止雙方在嘗試通過協(xié)商解決爭議之前直接啟動正式的法

30、律程序。訴訟和仲裁是非常耗時且昂貴的，而且一旦開始往往很難停止。實踐中，協(xié)商的具體約定方式包括：1.協(xié)商前臵。即發(fā)生爭議后，雙方必須在一段特定期限內(nèi)進行協(xié)商，在該期限屆滿前雙方均不能提起進一步的法律程序。2.選擇協(xié)商。即將協(xié)商作為一個可以選擇的爭議解決程序，無論是否已進入?yún)f(xié)商程序，各方均可在任何時候啟動訴訟或仲裁等其他程序。3.協(xié)商委員會。即在合同中明確約定由政府方和項目公司的代表組成協(xié)商委員會，雙方一旦發(fā)生爭議應(yīng)當(dāng)首先提交協(xié)商委員會協(xié)商解決。如果在約定時間內(nèi)協(xié)商委員會無法就有關(guān)爭議達(dá)成一致，則會進入下一階段的爭議解決程序。需要特別說明的是，通常協(xié)商應(yīng)當(dāng)是保密并且“無損實體權(quán)利”的，當(dāng)事人在協(xié)

31、商過程中所說的話或所提供的書面文件不得用于之后的法律程序。因為如果雙方能夠確定這些內(nèi)容在將來的訴訟或仲裁中不會被作為不利于自己的證據(jù)，他們可能更愿意主動做出讓步或提出解決方案。(二)專家裁決。對于PPP項目中涉及的專業(yè)性或技術(shù)性糾紛，也可以通過專家裁決的方式解決。負(fù)責(zé)專家裁決的獨立專家，可以由雙方在PPP項目合同中予以委任，也可以在產(chǎn)生爭議之前共同指定。專家裁決通常適用于對事實無異議、僅需要進行某些專業(yè)評估的情形，不適用于解決那些需要審查大量事實依據(jù)的糾紛，也不適用于解決純粹的法律糾紛。(三)仲裁。1.仲裁還是訴訟。仲裁是一種以雙方書面合意進入仲裁程序為前提(即合同雙方必須書面約定將爭議提交仲

32、裁)的替代訴訟的糾紛解決方式。一般而言，仲裁相較于訴訟，具有下列優(yōu)點：(1)仲裁程序更具靈活性，更尊重當(dāng)事人的程序自主;(2)仲裁程序更具專業(yè)性，當(dāng)事人可以選擇相關(guān)領(lǐng)域的專家作為仲裁員;(3)仲裁程序更具保密性，除非雙方協(xié)議可以公開仲裁，一般仲裁程序和仲裁結(jié)果均不會對外公開;(4)仲裁程序一裁終局，有可能比訴訟程序更快捷、成本更低。依照我國法律，仲裁裁決與民事判決一樣，具有終局性和法律約束力。除基于法律明確規(guī)定的事由，法院不能對仲裁的裁決程序和裁決結(jié)果進行干預(yù)。在PPP項目合同爭議解決條款中，也可以選擇訴訟作為最終的爭議解決方式。需要特別注意的是，就PPP項目合同產(chǎn)生的合同爭議，應(yīng)屬于平等的民

33、事主體之間的爭議，應(yīng)適用民事訴訟程序，而非行政復(fù)議、行政訴訟程序。這一點不應(yīng)因政府方是PPP項目合同的一方簽約主體而有任何改變。實踐中，訴訟程序相較于仲裁程序時間更長，程序更復(fù)雜，比較正式且對立性更強，因此PPP項目雙方在選擇最終的爭議解決程序是需要仔細(xì)的考量。2.國際仲裁還是國內(nèi)仲裁。在一些外國投資人參與的PPP項目中，可能會在爭議解決條款中選擇由相對中立的國際仲裁組織進行仲裁。我國合同法已明確規(guī)定，具有涉外因素的合同可以選擇國外仲裁機構(gòu)仲裁，實踐中也可以依據(jù)一些國際公約(例如承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約)來處理國際仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行程序。需要特別注意的是，按照我國法律規(guī)定，如果合同中約定某

34、一爭議既可以依仲裁程序解決，也可以依訴訟程序解決，則原則上屬于無效的仲裁條款(除非一方當(dāng)事人申請仲裁后，對方當(dāng)事人未在首次開庭前提出管轄權(quán)異議，使仲裁庭取得審理該案件的管轄權(quán))。因此，PPP項目合同的爭議解決條款最好在訴訟和仲裁中任選其一，避免出現(xiàn)“既可以仲裁，也可以訴訟”的約定。(四)爭議期間的合同履行。鑒于PPP項目通常會涉及公共安全和公共利益，為保障項目的持續(xù)穩(wěn)定運營，通常會在爭議解決條款中明確規(guī)定在發(fā)生爭議期間，各方對于合同無爭議部分應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，除法律規(guī)定或另有約定外，任何一方不得以發(fā)生爭議為由，停止項目運營。第二十一節(jié)合同附件PPP項目所涉及的合作內(nèi)容和具體要求通常較為龐雜，一般會

35、在PPP項目合同正文之后附加一系列的附件，用以進一步明確合同中涉及的具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、條件要求、計算公式、文書格式等。一、常見的合同附件鑒于不同PPP項目的付費機制、運作方式、融資方式以及涉及的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范等各不相同，具體的合同附件也會不同。常見的PPP項目合同附件包括：(一)項目場地范圍。該附件用于劃定項目涉及的場地的地點、范圍、面積等，有時會以平面圖的形式列示。(二)項目所需審批。該附件用于列明項目實施所需獲得的全部或主要審批，以及政府方和項目公司在獲得上述審批上的責(zé)任分工。(三)技術(shù)附件。該附件用于詳細(xì)闡述PPP項目設(shè)計、建設(shè)、運營、維護等所依據(jù)的具體技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范等。(四)商務(wù)附件。

36、該附件用于闡述PPP項目的商業(yè)方案，例如財務(wù)模型、融資計劃、項目公司設(shè)立方案等。(五)履約擔(dān)保格式。為了確保項目公司在簽訂PPP項目合同后所提供的履約擔(dān)保能夠符合雙方的約定，有時還會將履約擔(dān)保的相關(guān)協(xié)議也作為合同附件，并約定項目公司將來按照該協(xié)議約定的內(nèi)容和方式向政府方提供擔(dān)保。(六)移交條件。為了確保項目移交后符合政府的預(yù)期，雙方可能會將項目移交的具體條件和標(biāo)準(zhǔn)在PPP項目合同的附件中予以明確規(guī)定。二、各行業(yè)合同附件例舉下文列舉了一些行業(yè)的PPP項目合同的常見附件，僅供參考：(一)城市(集中)供水。在城市(集中)供水項目中，比較常見的附件包括：各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，集中式公共供水定義，

37、授權(quán)文件，建設(shè)期履約保函，項目特許經(jīng)營范圍，普遍服務(wù)承諾，供水技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和要求，項目資產(chǎn)維護方案，融資方案，初步性能測試，最終性能測試，維護保函，應(yīng)急預(yù)案，保險方案(含投保險種與保險金額)，前期工作和永久性市政設(shè)施，技術(shù)方案，定期報告及臨時報告(事項、周期及信息格式要求)，成本申報及監(jiān)審，資本投資計劃及調(diào)整，排他性承諾，移交方案等。(二)集中供暖。在集中供暖項目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，供熱質(zhì)量和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，項目特許經(jīng)營區(qū)域范圍(附圖)，供用熱合同樣本，技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，投資計劃及安排，普遍服務(wù)承諾，應(yīng)急預(yù)案，移交資產(chǎn)的程序和標(biāo)準(zhǔn)，融資方案，履約保函，保險方

38、案，項目設(shè)施維護方案，工程進度計劃表，排他性承諾，移交方案等。(三)管道燃?xì)夤?yīng)。在管道燃?xì)夤?yīng)項目中，比較常見的附件包括：各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，授權(quán)書，項目特許經(jīng)營區(qū)域范圍(附圖)，項目批準(zhǔn)文件，技術(shù)規(guī)范和要求，投資計劃及安排，普遍服務(wù)承諾，管道設(shè)施維護方案，保險，融資方案，工程技術(shù)方案，燃?xì)赓|(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，燃?xì)夥?wù)標(biāo)準(zhǔn)，安全管理標(biāo)準(zhǔn)，氣源承諾及保障計劃，應(yīng)急預(yù)案，履約保函，工程進度計劃表，排他性承諾，移交方案，供用氣合同等。(四)污水處理。在污水項目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，用地四至圖，建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求，進水水質(zhì)超標(biāo)的處理，出水水質(zhì)不合格的違約金，污水

39、處理服務(wù)協(xié)議，調(diào)價公式，融資方案，保險方案，運營記錄報表，付費申請表/形式發(fā)票，出水水質(zhì)監(jiān)測項目、方法和周期，履約保函，維護保函，技術(shù)方案，移交保函，工程進度計劃表，移交方案等。(五)垃圾焚燒處理。在垃圾焚燒處理項目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，垃圾處理服務(wù)協(xié)議，適用技術(shù)規(guī)范和要求，技術(shù)方案，商務(wù)方案，履約保函，維護保函，融資方案，質(zhì)量保證和控制方案，項目建設(shè)進度計劃，保險方案，穩(wěn)定性試運行方案，購售電合同，運營維護方案，進口設(shè)備和清單，紅線圖，移交保函，移交方案等。(六)保障性安居工程。在保障性安居工程項目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東

40、承諾函，項目紅線圖，融資方案等。(七)地下綜合管廊。在地下綜合管廊項目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，走線規(guī)劃圖，既有管網(wǎng)GIS信息等。(八)軌道交通。在軌道交通項目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，運營操作和維護標(biāo)準(zhǔn)，融資協(xié)議，融資計劃，融資替代解決方案，客運服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，客流量預(yù)測，工程價目表，融資方案，文字，公司章程，保險方案，施工合同，工程進度計劃表，施工時間安排，地鐵區(qū)域圖，網(wǎng)站，操作和維修合同，前期工程進度，排他性承諾，履約擔(dān)保，移交方案等。如涉及綜合開發(fā)的，還需增加相應(yīng)附件。(九)醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施。在醫(yī)療和養(yǎng)老服務(wù)

41、設(shè)施項目中，比較常見的附件包括：授權(quán)文件，各方內(nèi)部決議件，股東承諾函，醫(yī)院管理及服務(wù)協(xié)議，商標(biāo)許可協(xié)議，目標(biāo)土地規(guī)劃設(shè)計要求，目標(biāo)土地四至圖，設(shè)計要求及建造標(biāo)準(zhǔn)，融資方案，籌備期工作方案，運營標(biāo)準(zhǔn)及績效指標(biāo)，員工招聘、培訓(xùn)及多點執(zhí)業(yè)相關(guān)工作方案，營銷方案，競爭對手列表及排他性承諾，保險安排，履約擔(dān)保，移交方案等。第三章不同付費機制下的核心要素付費機制是政府和社會資本合作的重要基礎(chǔ)，關(guān)系到PPP項目的風(fēng)險分配和收益回報，因而是政府和社會資本(或項目公司)共同的核心關(guān)注，也是PPP項目合同中最為關(guān)鍵的條款。根據(jù)PPP項目的行業(yè)、運作方式及具體情況的不同，需要設(shè)臵不同的付費機制。常見的付費機制主要包

42、括政府付費、使用者付費和可行性缺口補助三種。本章將就在設(shè)臵不同的付費機制時需要在PPP項目合同中予以考慮和反映的核心要素進行詳細(xì)闡述。第一節(jié)政府付費政府付費是指由政府直接付費購買公共產(chǎn)品或服務(wù)。其與使用者付費的最大區(qū)別在于付費主體是政府、而非項目的最終使用者。根據(jù)項目類型和風(fēng)險分配方案的不同，政府付費機制下，政府通常會依據(jù)項目的可用性、使用量和績效中的一個或多個要素的組合向項目公司付費。一、可用性付費(一)概述?？捎眯愿顿M(AvailabilityPayment)是指政府依據(jù)項目公司所提供的項目設(shè)施或服務(wù)是否符合合同約定的標(biāo)準(zhǔn)和要求來付費?？捎眯愿顿M通常與項目的設(shè)施容量或服務(wù)能力相關(guān)，而不考慮

43、項目設(shè)施或服務(wù)的實際需求，因此項目公司一般不需要承擔(dān)需求風(fēng)險，只要所提供設(shè)施或服務(wù)符合合同約定的性能標(biāo)準(zhǔn)即可獲得付費。大部分的社會公共服務(wù)類項目(例如學(xué)校、醫(yī)院等)以及部分公用設(shè)施和公共交通設(shè)施項目可以采用可用性付費。一些項目中也可能會與按績效付費搭配使用，即如果項目公司提供設(shè)施或服務(wù)的質(zhì)量沒有達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，則政府付費將按一定比例進行扣減。(二)適用條件。符合以下條件的PPP項目，政府可以考慮采用按可用性付費：1.相對于項目設(shè)施或服務(wù)的實際使用量，政府更關(guān)注該項目設(shè)施或服務(wù)的可用性。例如，奧運會場館。2.相對于項目公司，政府對于項目設(shè)施或服務(wù)的需求更有控制力，并且政府決定承擔(dān)需求風(fēng)險。例

44、如，在學(xué)校PPP項目中，政府教育部門負(fù)責(zé)向各學(xué)校分配生源，其能夠更好的管控學(xué)校設(shè)施的使用量，因此政府可基于學(xué)校設(shè)施的可用性向項目公司付款，而不考慮實際的學(xué)生人數(shù)。(三)可用性付費的設(shè)置1.基本原則?？捎眯愿顿M的一個基本原則就是在符合我國法律強制性規(guī)定的前提下，直至項目設(shè)施已建成且全面服務(wù)可用時(通常是項目開始運營時)才開始付款。但也存在一些例外，比如改造項目，有可能改造的同時也需要項目公司繼續(xù)提供服務(wù)，在這種情形下，政府可能需要就項目公司繼續(xù)提供的服務(wù)支付一定費用。在按可用性付費的項目中，通常在項目開始時就已經(jīng)確定項目公司的投資成本，在項目開始運營后，政府即按照原先約定的金額向項目公司付款，但

45、如果存在不可用的情形，再根據(jù)不可用的程度扣減實際的付款。2.核心要素：可用與不可用的界定?？捎眯愿顿M的核心要素就是要明確界定項目在什么情況下為“可用”，什么情況下為“不可用”，其中“不可用”的界定更為重要。在PPP項目合同簽訂之前，雙方應(yīng)當(dāng)盡早確定“不可用”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因其會直接影響項目財務(wù)模型的確定。在設(shè)定“不可用”標(biāo)準(zhǔn)時，通常需要考慮以下因素：(1)該標(biāo)準(zhǔn)是否客觀，即是否符合項目的實際情況和特點，是否可以測量和監(jiān)控等。(2)該標(biāo)準(zhǔn)是否合理，即是否超出項目公司的能力范圍，是否為實施本項目所必需等。3.其他要素。除了“可用”與“不可用”的界定外，在設(shè)臵可用性付費時，還需要考慮其他要素，例如：(

46、1)不同比例扣減機制的設(shè)臵。設(shè)施或服務(wù)不可用所導(dǎo)致的經(jīng)濟后果通常由該設(shè)施或服務(wù)的重要程度決定。例如，在醫(yī)療服務(wù)設(shè)施項目中，手術(shù)室中的燈比走廊上的燈更為重要，因此因手術(shù)室燈不亮而扣減的金額也應(yīng)當(dāng)更高。設(shè)臵不同比例扣減機制可以促使項目公司優(yōu)先保證更為重要的設(shè)施或服務(wù)的可用性。(2)寬限期的設(shè)臵。在出現(xiàn)“不可用”的情形時，PPP項目合同中通常會給予項目公司一個寬限期，只有在該寬限期內(nèi)項目公司仍然沒有糾正該“不可用”情形的，可用性付費才會被扣減，如果在該期限內(nèi)項目公司做出了有效補救，則可用性付費不會受到影響。此外，在一些PPP項目合同中，也可能設(shè)臵多次扣減的機制。如果在寬限期結(jié)束時項目公司未能糾正不可用情形，政府將根據(jù)合同約定的比例扣減相應(yīng)付費;如果該