第十一章不正當交易的法律管制

1、第十一章第十一章 不正當交易的法律管制不正當交易的法律管制 關鍵術語 不正當交易 內(nèi)幕交易 內(nèi)幕信息 操縱市場 欺詐客戶 沖洗買賣 連續(xù)買賣第一節(jié) 不正當交易概述 一、不正當交易的交易性 不正當交易，是行為人為了獲得收益或減少損失而實施的行為，它在本質(zhì)上是交易行為，從而區(qū)別于虛假陳述。在認定虛假陳述時，無須考慮行為人是否進行交易，也無須考慮行為人是否獲得利益。在認定不正當交易時，必須考慮行為人是否基于交易而獲得利益或者可能獲得利益，至于這種利益是獲得收益還是減少損失，不影響對不正當交易的認定。 1.證券交易活動 2.交易之準備活動 3.交易之影響活動 二、不正當交易的不正當性 不正當性不同于違

2、法性 與證券違法行為相比，不正當交易之外延更寬泛 三、不正當交易的交錯性和復雜性第二節(jié) 內(nèi)幕交易的法律責任 一、內(nèi)幕交易概述 內(nèi)幕交易，也稱為“內(nèi)部人交易”、“內(nèi)線交易”、“內(nèi)情者交易”，有廣義和狹義之分。在廣義上，凡是內(nèi)幕人士從事的交易，皆為內(nèi)幕交易；在狹義上，內(nèi)幕交易僅指內(nèi)幕人員利用掌握的、尚未公開的內(nèi)部信息從事證券交易，或者其他人員利用違法獲得的內(nèi)幕信息從事證券交易。知情人、內(nèi)幕信息和內(nèi)幕交易行為，是內(nèi)幕交易的三個核心構成要素。 （一）內(nèi)幕交易的本質(zhì) 內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息從事證券交易，獲得額外利益或者避免損失，是內(nèi)幕交易的本質(zhì)。 （二）內(nèi)幕交易的規(guī)范模式 內(nèi)幕信息內(nèi)幕信息 證券信息證券信

3、息 內(nèi)幕人員內(nèi)幕人員 先知曉先知曉 正常交易正常交易 內(nèi)幕交易內(nèi)幕交易 非正常交易非正常交易未披露未披露披露披露 （三）內(nèi)幕交易與短線交易 1.立法觀念不同 2.法律性質(zhì)不同 3.構成要件不同 4.行為結(jié)構不同 5.法律后果不同 二、內(nèi)幕信息的范圍 （一）內(nèi)幕信息的概念和特征 1.內(nèi)幕信息主要是價格信息 2.內(nèi)幕信息是企業(yè)信息 3.內(nèi)幕信息是未公開信息 4.內(nèi)幕信息是重大信息 （二）內(nèi)幕信息的法定范圍 1.具有重大事件性質(zhì)的內(nèi)幕信息 2.其他內(nèi)幕信息 （三）內(nèi)幕信息的界定方法 三、知情人的范圍 （一） 知情人的基本形態(tài) 1.合法知情人 合法知情人，是指依其職務獲得內(nèi)幕信息的人。 2.非法知情人

4、 非法知情人，是指故意且非法地獲取內(nèi)幕信息的人，包括采取盜竊等非法方式取得內(nèi)幕信息的人員。 3.正當知情人 正當知情人，是指因其他原因獲知內(nèi)幕信息的人。 （二）知情人員的特殊形態(tài) 1.關于董事、監(jiān)事和高級管理人員問題。 2.關于保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構、證券服務機構的問題。 3.上市公司收購人。 （三）知情人的法定義務 四、知情人的法律責任 （一）知情人的民事責任 1.當事人的確定 2.因果關系的推定 3.損失的計算 4.賠償損失與歸入權利益 一是，投資者直接起訴內(nèi)幕交易之行為人，并請求賠償。 二是，授權投資者保護基金起訴內(nèi)幕交易之行為人，所得賠償納入投資者保護基金

5、。 三是，賦予公司以“準歸入權”，即將內(nèi)幕交易行為人之所得利益收歸公司所有。 （二）知情人的行政責任 （三）知情人的刑事責任 1.犯罪主體 2.犯罪的主觀方面 3.刑罰 ( (一一) )黃光裕作為北京中關村科技發(fā)展黃光裕作為北京中關村科技發(fā)展( (控股控股) )股份有限股份有限公司公司( (以下簡稱中關村上市公司以下簡稱中關村上市公司) )的實際控制人、董的實際控制人、董事，于事，于20072007年年4 4月至月至20072007年年6 6月月2828日間，日間，利用職務便利用職務便利利，在擬將中關村上市公司與黃光裕經(jīng)營管理的北，在擬將中關村上市公司與黃光裕經(jīng)營管理的北京鵬泰投資有限公司京鵬

6、泰投資有限公司( (以下簡稱鵬泰公司以下簡稱鵬泰公司) )進行資產(chǎn)進行資產(chǎn)置換事項中，決定并指令他人于置換事項中，決定并指令他人于20072007年年4 4月月2727日至日至6 6月月2727日間，使用其實際控制交易的龍某、王某等日間，使用其實際控制交易的龍某、王某等6 6人的股票賬戶，累計購入人的股票賬戶，累計購入“中關村股票中關村股票( (股票代碼股票代碼000931)976000931)976萬余股，成交額共計人民幣萬余股，成交額共計人民幣93109310萬余元萬余元，至，至6 6月月2828日公告日時，日公告日時，6 6個股票賬戶的賬面收益額個股票賬戶的賬面收益額為人民幣為人民幣34

7、8348萬余元。萬余元。 ( (二二) )黃光裕于黃光裕于20072007年年7 7、8 8月至月至20082008年年5 5月月7 7日間，在擬日間，在擬以中關村上市公司收購北京鵬潤地產(chǎn)控股有限公司以中關村上市公司收購北京鵬潤地產(chǎn)控股有限公司( (以以下簡稱鵬潤控股公司下簡稱鵬潤控股公司) )全部股權進行重組事項中，決定全部股權進行重組事項中，決定并指令他人于并指令他人于20072007年年8 8月月1313日至日至9 9月月2828日間，使用其實日間，使用其實際控制交易的曹楚娟、林家鋒等際控制交易的曹楚娟、林家鋒等7979人的股票賬戶，累人的股票賬戶，累計購入計購入“中關村中關村”股票股票

8、1.041.04億余股，成交額共計人民億余股，成交額共計人民幣幣13.2213.22億余元，至億余元，至20082008年年5 5月月7 7日公告日時，日公告日時，7979個股票個股票賬戶的賬面收益額為人民幣賬戶的賬面收益額為人民幣3.063.06億余元。億余元。 基于以上事實，北京第二中級人民法院判處黃光?；谝陨鲜聦崳本┑诙屑壢嗣穹ㄔ号刑廃S光裕內(nèi)幕交易罪，有期徒刑九年，并處罰金人民幣六億元內(nèi)幕交易罪，有期徒刑九年，并處罰金人民幣六億元。北京高級人民法院維持原判。北京高級人民法院維持原判。第三節(jié) 操縱市場的法律責任 一、操縱市場的概念和特征 操縱市場，是指利用資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢或者濫用職

9、權，影響證券市場價格，誘使投資者買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為。 （一）操縱市場的特征 1.操縱市場是證券交易行為 2.操縱市場是影響價格或者成交量的行為 3.操縱市場是不正當交易行為證券信息干擾證券信息干擾 人為擾市人為擾市資金資金/持股持股/信息信息優(yōu)勢操縱優(yōu)勢操縱串通操縱串通操縱自買自賣自買自賣 市場操縱行為市場操縱行為 市場異常市場異常 （二）操縱市場與相關概念的比較 1.操縱市場與虛假申報 虛假申報，是指行為人非以證券成交為目的而發(fā)出買賣指令的行為。 2.操縱市場與安定操作 安定操作，是為便于證券發(fā)行或者募集資金，通過連續(xù)買賣或者委托買賣某種證券，以維持證券價格的穩(wěn)定。 （1）在表

10、現(xiàn)形式上，安定操作是為了穩(wěn)定證券價格，操縱市場是為了引起證券價格波動，即所謂“一靜一動”。 （2）在目的上，安定操作是為了穩(wěn)定證券價格而便利籌集資金；操縱市場是為了獲得不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險。 二、操縱市場的行為類型 （一）單獨與聯(lián)合連續(xù)買賣 連續(xù)買賣，是指為了抬高、壓低或者維持交易價格，行為人連續(xù)高價買入或者持續(xù)低價賣出某種證券的市場行為。 1.利用優(yōu)勢 2.連續(xù)交易 3.價格幅度 4.成交數(shù)量 （二）串通相互買賣 傳統(tǒng)相互買賣的典型做法是，兩個以上的行為人事先達成約定，一方按照約定時間和價格等賣出某種證券，他方在該時間內(nèi)以對應價格買入該種證券。如果合并計算各方買賣該種證券數(shù)量時，買賣數(shù)量趨

11、于平衡。 1.必須存在相互串通的兩方以上的行為人。 2.必須是同種證券的相互買賣。 3.必須有時限相互買賣的可能性。 （三）沖洗買賣或者自買自賣 沖洗買賣，是以自己為交易對象，進行不轉(zhuǎn)移所有權的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量，實踐中又稱為洗售、洗籌、對倒、對敲、虛售。沖洗買賣的核心，是某一行為人為影響證券交易價格或證券交易量，自己同時充當證券買賣的雙方。 1.沖洗買賣的核心是對證券賬戶的實際控制權。 2.沖洗買賣引起了證券權利的變動，但未引起證券權利的實施轉(zhuǎn)讓。 （四）其他操縱市場的行為 三、操縱市場的法律責任 （一）法律責任的構成 1.責任主體 2.行為要件 3.主觀要件 （二）法

12、律責任的種類 1.民事責任 2.行政責任 3.刑事責任刑法的相關規(guī)定刑法的相關規(guī)定 第一百八十二條第一百八十二條 【操縱證券交易價格罪】【操縱證券交易價格罪】“有下有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴重的列情形之一，操縱證券、期貨市場，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：期徒刑，并處罰金： （一）單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者（一）單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，持倉優(yōu)勢或者利用

13、信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；的； （二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；交易價格或者證券、期貨交易量的； （三）在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易（三）在自己實際控制的帳戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交

14、易量的；的； （四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰的規(guī)定處罰?！?27汪建中薦股案 公訴機關指控稱，汪建中在擔任北公訴機關指控稱，汪建中在擔任北京首放投資顧問有限公司負責人期京首放投資顧問有限公司負責人期間，于間，于2006年年7月至月至2008年年5月間，月間，使用本人及他人名義，開立多個證使用本人及他人名義，開立多個證券賬戶，采取先行買入券賬戶，采取先行買入“工商銀行工商銀

15、行”、“中國聯(lián)通中國聯(lián)通”等等38只證券，后只證券，后利用公司名義通過媒介對外推薦該利用公司名義通過媒介對外推薦該證券，人為影響證券交易價格，并證券，人為影響證券交易價格，并于上述信息公開后馬上賣出相關證于上述信息公開后馬上賣出相關證券，非法獲利。券，非法獲利。 28 行政處罰：北京首放的證券投資咨詢業(yè)務資格被行政處罰：北京首放的證券投資咨詢業(yè)務資格被撤銷，對汪建中沒收違法所得逾撤銷，對汪建中沒收違法所得逾1.25億元，并處億元，并處以以1.25億元罰款。汪建中終身禁止進入證券市場億元罰款。汪建中終身禁止進入證券市場。 刑事責任：操縱市場罪，判處有期徒刑年，罰金人民幣億多元。依據(jù)：證券市場操縱

16、行為認定指引（試行）第四節(jié) 欺詐客戶的法律責任 一、客戶法律關系 （一）客戶法律關系的性質(zhì) （二）客戶法律關系的特點 1.信任度高 2.對稱性差 3.保密性強 二、證券公司欺詐客戶的特點 （一）主觀態(tài)度不同 （二）構成條件不同 （三）適用條件不同 三、欺詐客戶的行為類型 1.違背客戶的委托為其買賣證券。 2.不在規(guī)定時間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認文件。 3.挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金。 4.未經(jīng)客戶的委托，擅自為客戶買賣證券，或者假借客戶的名義買賣證券。 5.為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣。 6.利用傳播媒介或通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息。 7

17、.其他違背客戶真實意思表示，損害客戶利益的行為。 四、欺詐客戶的法律責任（一）民事責任（二）行政責任和刑事責任第五節(jié) 其他不正當行為 一、禁止國家機關和傳播媒介的人員編造、傳播虛假信息 二、禁止證券監(jiān)管機構和服務機構人員虛假陳述、信息誤導 三、禁止非法利用和出借賬戶 1.證券法第證券法第80條規(guī)定條規(guī)定 2.證券法第證券法第208條第條第1款規(guī)定款規(guī)定 3.證券法第證券法第208條第條第2款規(guī)定款規(guī)定 1、不正當交易的主要特征。 2、簡述內(nèi)幕交易的構成要件。 3、試簡要對比內(nèi)幕交易與短線交易。 4、簡述證券法規(guī)定的操縱市場行為的主要類型。 5、內(nèi)幕交易和操縱市場之民事賠償責任的異同。 6、試析

18、投資者與證券公司之間法律關系的性質(zhì)。 7、2012年5月22日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布內(nèi)幕交易解釋，并公布了黃光裕等內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪的案例。 2007年4月，中關村上市公司（股票代碼000931)擬與鵬泰公司進行資產(chǎn)置換，黃光裕參與了該重大資產(chǎn)置換的運作和決策。在該信息公告前，黃光裕決定并指令他人借用他人身份證，開立個人股票賬戶并由其直接控制。2007年4月27日至6月27日間，黃光裕累計購入中關村股票976萬余股，成交額共計人民幣9 310萬余元，賬面收益348萬余元。2007年7、8月，中關村上市公司擬收購鵬潤控股公司全部股權進行重組。 在該信息公告前，黃光裕指使他人以曹楚娟等79人的身份證開立相關個人股票賬戶，并安排其妻杜鵑協(xié)助管理以上股票賬戶。2007年8月13日至9月28日間，黃光裕指使杜薇等人使用上述賬戶累計購入中關村股票1.04億余股，成交額共計13.22億余元，賬面收益3.06億余元。 期間，原北京中關村科技發(fā)展（控股）股份有限公司董事長、總裁許鐘民明知黃光裕利用上述內(nèi)幕信息進行中關村股票交易，仍接受黃光裕的指令，指使許偉銘在廣東借用他人身份證開立個人股票賬戶或直接借用他人股票賬戶，于同年8月13日至9月28日間，累計購入中關村股票3 166萬余股，成交額共計4.14億余元，賬面收益9 0