書證制度研究論文

1、書證制度研究論文 一、書證效力的評判 關于書證的證據(jù)效力，有書證的形式證據(jù)力和書證的實質(zhì)證據(jù)力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據(jù)資料，判斷其證據(jù)力必須經(jīng)過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據(jù)力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內(nèi)容的證明價值進行判斷，稱為實質(zhì)上的證據(jù)力。17任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關聯(lián)，該項書證才能論及其證據(jù)力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據(jù)力可言。一項書證系書證制作者真實作成，

2、并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據(jù)力。有形式上證據(jù)力的書證，而且其內(nèi)容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質(zhì)上的證據(jù)力。書證必須先有形式上的證據(jù)力，然后才有實質(zhì)上的證據(jù)力。當然，具有形式上的證據(jù)力，未必一定有實質(zhì)上的證據(jù)力。形式上證據(jù)力涉及書證存在的真?zhèn)螁栴}，而實質(zhì)上的證據(jù)力涉及書證內(nèi)容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質(zhì)上的證據(jù)力，往往由法院根據(jù)經(jīng)驗法則，依自由心證進行判斷。 （一）公文書證證據(jù)效力的評判 1公文書證形式證據(jù)力的推定 公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據(jù)力。日本學者三個月章認為，“有關形式上證據(jù)力的認定，或多或少都

3、存有推定。亦即，如根據(jù)文書的方式即內(nèi)容認定為公文時，則推定為真實成立?！?8記載公共管理機關（如行政管理機關、司法機關等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關在該公文書載內(nèi)容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應當直接認定其具有形式上證據(jù)力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學者認為，對于這類公文書形式證據(jù)力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導致訴訟遲延。19 記載公共管理機

4、關觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關在其權(quán)限內(nèi)，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據(jù)力）。例如根據(jù)日本民事訴訟法及其他應該法律的規(guī)定，檢記記錄、送達書證、執(zhí)行記錄、票據(jù)拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應當推定其具有形式證據(jù)力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據(jù)力可以根據(jù)文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當事人對此有爭執(zhí)，認為其不真實者，可以提出反證予以推翻。需要注意的是，這里“提出反證予以推翻”，并不是指對此有爭執(zhí)的對方當事人僅僅承擔反證的證明責任，實際上負有本證的證明責任。

5、也就是說對方當事人提出的證據(jù)，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，對方當事人并沒有完成舉證責任，法官必須采信公文書為真實。 公文書證之所以能夠產(chǎn)生形式證據(jù)力推定，主要基于以下幾個理由的考慮： 首先，公文書是公共管理機關行使公權(quán)力而形成的文書證據(jù)，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規(guī)范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。 其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如刑法中關于偽造文

6、書罪的規(guī)定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。 最后，由于公文書是公共管理機關制作的，是運作公共管理權(quán)力，履行管理職責的結(jié)果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發(fā)現(xiàn)和查明。 2公文書證實質(zhì)證據(jù)力的推定 公文書證是具有公共信用的公共管理機關在其權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據(jù)力，是有所不同的。依據(jù)文書的程式及意旨認

7、定為公文書的，推定其內(nèi)容為真實。如果對公文書證的真?zhèn)萎a(chǎn)生懷疑時，法院應當請相應的制作機關或公務員陳述其真?zhèn)?。對此，提出該證據(jù)的一方當事人不必證明公文書證為真實。如果對方當事人仍然對此有爭執(zhí)，應舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務員于職務上作成的公文書證，不能當然推定為真實，應當由法院審酌情形斷定其真?zhèn)巍Ｈ绻ㄔ簩徸们樾?，依自由心證不能判斷其真?zhèn)蔚模岢鲈擁棔C的當事人對該外國書證的真實性負有舉證責任。20但如果經(jīng)駐在該國的本國大使、公使或領事證明的，應當推定為真實。我國“民事訴訟證據(jù)法專家建議稿（第四稿）”第170條關于公文書效力的規(guī)定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真

8、實性發(fā)生懷疑的，人民法院應當依職權(quán)調(diào)查核實。當事人任何一方對公文書的真實性提出質(zhì)疑的，對此負擔證明責任?！边@也表明我國學者也大都認同實質(zhì)證據(jù)力的推定。 根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)法第902條的規(guī)定，蓋章的國內(nèi)公文、無印章的國內(nèi)公文、經(jīng)過證實的公共記錄、官方出版物、經(jīng)過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據(jù)之前有其他外來證據(jù)證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據(jù)效力。根據(jù)法國民法典第1319條的規(guī)定，只要在形式上符合規(guī)范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產(chǎn)生證據(jù)效力。因為根據(jù)法國民事訴訟法典的規(guī)定，必須通過起訴方式才能達到否認其真實性的目的。根據(jù)德國民事訴訟法的

9、規(guī)定，公文書證的證據(jù)力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關或制作文書的人以文字記載的事項，將當然確認其證據(jù)力。但對文書內(nèi)所記載的事項，對方當事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關制作的載有公務性命令、處分或裁判的公文書，應當認定其為真實。此外，其他具有內(nèi)容的公文書，如送達書證、郵局收據(jù)、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。21 日本學者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據(jù)之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應證意思表示

10、之存在及內(nèi)容，不能謂無實體之證據(jù)力也?！?2但認為這種推定證據(jù)力僅及于該書證內(nèi)容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內(nèi)容是否正當，對方當事人可以進行爭執(zhí)，并可以提出反證予以推翻。如，經(jīng)過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據(jù)效力。 我國臺灣學者在論述評判公文書實質(zhì)上證據(jù)力時，認為生效性文書，因其文書內(nèi)容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內(nèi)容即存在，不得再存疑義，即當然有實質(zhì)上證據(jù)力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內(nèi)容。對于報導性文書，因其系傳述文書制作

11、人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內(nèi)容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當然有實質(zhì)上證據(jù)力。例如醫(yī)生的診斷書，即使為真正，并非當然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當然具有實質(zhì)上證據(jù)力。若為報導性文書，除有反證推翻公文書內(nèi)容與待證事實不符之外，通常均有實質(zhì)上證據(jù)力。我國臺灣地區(qū)“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據(jù)力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應認為有證據(jù)力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據(jù)力。23 我國最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定第77條規(guī)定：“人民法院

12、就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！痹摋l第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規(guī)定了國家機關、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應當如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規(guī)定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應當從不同證據(jù)比較的角度，而是從證明責任分配的視角來規(guī)定公文書證的證

13、明力。本文認為，這樣的規(guī)定不是科學合理的，明顯具有法定證據(jù)的色彩。 證據(jù)規(guī)定第77條第（二）項規(guī)定，“物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言?！边@也是從證據(jù)力大小的角度，明顯帶有法定證據(jù)色彩成分的規(guī)定。該條列舉規(guī)定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規(guī)定一部分書證的證據(jù)力大于另一部分書證的證據(jù)力，而又沒有設置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據(jù)法學理論層面上講，以法定證據(jù)形式機械的規(guī)定不同種類書證的證據(jù)力大小，有悖于書證證據(jù)效力評判的基本

14、規(guī)律，違背自由心證原則的要求，最終導致背離對客觀真實的追求。 在自由心證原則下，證據(jù)力的大小由法官自由評判。證據(jù)規(guī)定第64條明確了證據(jù)力的批判原則：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！蓖耆梢越梃b其他國家或者地區(qū)的有關規(guī)定，從證明責任分配的角度，規(guī)定公文書證的形式推定力和實質(zhì)推定力。 （二）私文書證證據(jù)力的評判 關于私文書證形式證據(jù)力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執(zhí)的，應當由爭執(zhí)的一方當事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責任，須提出證據(jù)證明其

15、為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執(zhí)，僅負反證的證明責任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關在其權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)法定的程式制作的，是行使公共管理職權(quán)的一種形式，具有公信力，當然應推定其證據(jù)力。而私文書不具有這樣的特點，當事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責任。與公文書不同，對私文書的形式上證據(jù)力有疑義的，對方當事人僅負有反證的舉證責任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真?zhèn)?，應由舉證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執(zhí)其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執(zhí)者，即系有訴訟上之自認或視同自認?！?

16、4 有學者認為，如果對方當事人認為該文書并非制作人簽名，或內(nèi)容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應當提出反證予以推翻。25筆者認為并不盡然，如果對方當事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔反證的證明責任，使爭執(zhí)的事項陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即完成其證明責任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或代理人所為，該爭執(zhí)的一方當事人須承擔本證的證明責任，亦即必須提出證據(jù)證明其不真實，僅僅提出證據(jù)使法官對爭執(zhí)事項的判斷陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，并未完成其證明責任，法官

17、將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當事人雖承認簽名、按指印系其本人或代理人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執(zhí)，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或代理人所蓋時，則應由為此爭執(zhí)之當事人負舉證之責”。26 對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內(nèi)的簽名、蓋章或按指印，系本人或代理人所為，在當事人之間已不存在爭執(zhí)，或者已經(jīng)舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數(shù)國家立法例。如德國民事訴訟法第416條規(guī)定：“由制作人署名或者經(jīng)過公證人認證的私文書，完全能證明文書內(nèi)所為的

18、陳述是由制作人作出的”；奧地利民事訴訟法第294條規(guī)定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經(jīng)過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第358條規(guī)定：“私文書經(jīng)本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，匈牙利民事訴訟法第317條、第318條也有類似的規(guī)定。日本民事訴訟法沒有對此作出明確的具體規(guī)定，有學者認為，“不設是種區(qū)別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據(jù)力”。27 關于私文書的實質(zhì)證明力，即私文書記載的內(nèi)容，是否與待證事實相一致，應

19、由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據(jù)價值（即實質(zhì)上證據(jù)力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據(jù)力），應認定其具有實質(zhì)上證據(jù)力。但對于報導性文書，如商業(yè)帳簿等，不能從其形式上證據(jù)力推定其實質(zhì)上證據(jù)力。私人商業(yè)帳簿即使經(jīng)稅捐機關蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質(zhì)上證據(jù)力而已，并非當然具有實質(zhì)上證據(jù)力。（三）書證復印件及副本的證據(jù)力評判 在英美法系國家的證據(jù)制度中，當事人向法院提供書證時，應當遵循最佳證據(jù)規(guī)則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復印件。最佳證據(jù)規(guī)則是有關書面證據(jù)材料的一個規(guī)則，是指原始的文字材料作為證據(jù)時優(yōu)于其復制品。根據(jù)最佳

20、證據(jù)規(guī)則的要求，當事人提供證據(jù)時，應當提交原件；在不能提交原件而提交復印件時，應當說明理由，或者須符合法律規(guī)定的情形，否則，將不被接受為證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則實際上是確定原始文字材料與副本、復印件等先后順序的證據(jù)規(guī)則。也就是說，文字材料在作為證據(jù)時，原始文字材料優(yōu)于復印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據(jù)。最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍主要局限于書證領域，即關于文書的內(nèi)容或其存在的真實性的最佳證據(jù)方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據(jù)規(guī)則在其現(xiàn)代的應用中僅指這樣一條規(guī)則，即一份文字材料的內(nèi)部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由。”28因此，有人認為，最佳

21、證據(jù)規(guī)則應當稱為“原始文書規(guī)則”。29其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發(fā)生錯誤的危險大，尤其是當其在視覺上難以判斷時更是如此。30 英美法系中的最佳證據(jù)規(guī)則主要是解決文書證據(jù)資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據(jù)規(guī)則的另外情形的，當事人提供的原始文書證據(jù)復印件或者副本的，則會因為不具有證據(jù)資格而被排除，不被法院接受為適格證據(jù)而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區(qū)，沒有象英美法國家那樣從證據(jù)資格或者證據(jù)能力方面明確規(guī)定最佳證據(jù)規(guī)則，而是從審查書證的真實性角度出發(fā)，要求當事人提供書證時，原則上應當提交書證原件。但提供復印

22、件并不當然不具有證據(jù)資格，法官仍然根據(jù)當事人提供復印件的具體情況來評判其證據(jù)力的大小。日本證據(jù)法學者松崗義正認為，判斷書證的證據(jù)力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據(jù)力，而書證的復印件則不具有證據(jù)力。所以，在理論上，應當以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內(nèi)容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據(jù)力。所以在實際上，應提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。31根據(jù)日本民事訴訟法第322條的規(guī)定，文書的提出或送交應當以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規(guī)定，命令提出或送交原本

23、。但這并不排除在必要時可以使當事人提出其所有引用文字的副本或節(jié)錄本。對于原本以外的其他復制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規(guī)定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當事人提出正本，如果當事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據(jù)力。關于私文書證的提出，以提出其原本為通則。32德國民事訴訟法第435條規(guī)定，對于公文書，可以提出原本或提出經(jīng)認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。 當事人提出書證時，是否

24、應提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。33對于公文書，應當提出原本或經(jīng)認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執(zhí)時，可以提出繕本。34但法院認為必要時，仍然可以要求當事人提出文書原本。35如果是準公文書，須以科技設備才能呈現(xiàn)其內(nèi)容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內(nèi)存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內(nèi)容與原件相符。當事人不服從法院命令的，并不完全排除復制件的證據(jù)力，只是由法官依自由心證予以判斷。36 對于私文書證，如非原本，則要求當事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據(jù)效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務。37故在通則上，要求舉證

25、者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當事人彼此發(fā)生爭執(zhí)的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發(fā)生是否為正當產(chǎn)生疑惑時，才要求當事人提出原本。若應當舉證的當事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據(jù)力?？梢?，德、日民事訴訟法對文書復制件證據(jù)力的評判并不象英美法系國家那樣規(guī)定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權(quán)，缺少具體的規(guī)則。 我國民事訴訟法第68條規(guī)定，“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。”證據(jù)規(guī)定第10條

26、規(guī)定：“當事人向人民法院提供證據(jù)，應當提供原件或原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品”；第49條規(guī)定：具有下列情形之一的，當事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或原物已經(jīng)不存在，但有證據(jù)證明復制件或者復制品與原件或原物一致的。”這些規(guī)定表明，根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法解釋的規(guī)定，要求當事人在提交書證時，應當提供書證原件。38 但這里規(guī)定的內(nèi)容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據(jù)規(guī)則，盡管要求當事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證

27、復印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復印件具備證據(jù)能力的前提條件。但如果當事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當然喪失證據(jù)資格。最高人民法院關于適用（民事訴訟法）若干意見第78條規(guī)定：“證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)；”證據(jù)規(guī)定第69條規(guī)定，無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。這說明當事人在不具備“確有困難”的情況下提供復印件而不提供原件，法官將結(jié)合其他證據(jù)，根據(jù)自由心證評判其證據(jù)力的大小。此種情況下，其證據(jù)力將受到一定的影響，沒有其他證據(jù)而當事人又不

28、認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據(jù)。可見，我國關于書證的規(guī)定接近大陸法系國家或者地區(qū)的規(guī)定，但遺憾的是，我國沒有區(qū)分公文書證和私文書證分別予以規(guī)定。二、書證外延問題 （一）視聽資料應當屬于書證范疇 關于書證內(nèi)涵的認識，我國學者與其他國家學者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1它首先是一種物件或物品；2該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內(nèi)容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現(xiàn)行民事訴訟法把錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等作為一種獨立的證據(jù)種類加以規(guī)定，即視聽資料。在理論上，我國學者幾乎毫無例外的都贊同這種

29、立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。1筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等視聽資料不應當作為獨立的證據(jù)種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質(zhì)特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據(jù)種類。不可否認，表現(xiàn)事物內(nèi)容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態(tài)的，也可以是動態(tài)的。但表現(xiàn)方法本身的區(qū)別，并不影響其以所表達的內(nèi)容來證明案件事實這一書證最本質(zhì)的特征。2盡管錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等須借助一定的設備才能知曉其內(nèi)容，但畢竟同樣是以其記載的內(nèi)容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內(nèi)容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀

30、或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學藥劑中才能顯現(xiàn)。這些微雕作品或用化學藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內(nèi)容的錄音帶、錄像帶、電子數(shù)據(jù)光盤等，并不因此成為一種獨立證據(jù)的理由。 我國的合同法第11條規(guī)定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式；其本質(zhì)特征仍是以電子記錄所記載的內(nèi)容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據(jù)應歸屬于書證。 對于書證而言，最重要的就是查明其

31、內(nèi)容的真實性，因此，就適用的證據(jù)規(guī)則來看，書證通常適用最佳證據(jù)規(guī)則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才可以提交復印件。視聽資料也同樣適用這一規(guī)則。學者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復制和偽造的特征，主要應當審查其真實性。3我國民事訴訟法第69條明確規(guī)定：“人民法院對于視聽資料，應當辨別真?zhèn)巍?，辨別真?zhèn)蔚淖詈梅椒ň褪且螽斒氯颂峤灰暵犢Y料的原件。最高人民法院關于民事訴訟法適用意見（以下簡稱適用意見）第78條規(guī)定的拒不提供原件的法律后果，應當包括視聽資料在內(nèi)。4可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規(guī)則，都適用統(tǒng)一的證據(jù)規(guī)則，應當屬于同一種類

32、的證據(jù)。 （二）書面證言應當歸入書證范疇 1書面證言的性質(zhì)屬于書證 目前，我國民事訴訟法學界的權(quán)威學者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據(jù)，證人應當親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當事人的詢問。 我國民事訴訟法第70條規(guī)定：“證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在第一審經(jīng)濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定第25條中規(guī)定：“證人

33、確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應當當庭宣讀。當事人自己調(diào)查取得的證人證言，由當事人宣讀后提交法庭，對方當事人可以質(zhì)詢；人民法院調(diào)查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質(zhì)詢”。最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規(guī)定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現(xiàn)形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。 我國現(xiàn)行立法對提供書面證言規(guī)定了一定的條件，在符合法定條件下可

34、以提供書面證言，但提供的書面證言不應當作為證人證言的證據(jù)種類，本質(zhì)上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規(guī)則要求，也不符合證人證言的本質(zhì)特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質(zhì)特征產(chǎn)生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據(jù)的要求，應當將其視為書證接受為適格證據(jù)。其實，就證據(jù)種類的劃分而言，我們的目的應當是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學地評判證據(jù)價值或證明力，運用證據(jù)最大限度的發(fā)現(xiàn)案件真實。為此，就必須考慮不同證據(jù)所具有的不同特征，針對

35、不同特征的證據(jù)設立不同的證據(jù)規(guī)則。因此，證據(jù)本身所具有的本質(zhì)特征和所適用的證據(jù)規(guī)則就成為劃分證據(jù)種類的內(nèi)在依據(jù)和外在標準。據(jù)此，書面證言應當屬于書證，其理由是： 首先，證人證言作為一種言詞證據(jù)，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內(nèi)容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真?zhèn)芜M行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質(zhì)上的區(qū)別，卻與書證具有共同的本質(zhì)特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內(nèi)容證明案件事實。書證制度的內(nèi)在機理及外化規(guī)則研究 其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據(jù)能力的判斷要求。對于書證，舉證的當事人應當首先證明該

36、書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。5書面證言原件具有證據(jù)能力，因此，舉證人原則上應當提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復印件，必須在符合法律關于書證的規(guī)定，才具有證據(jù)能力。6 最后，就證據(jù)方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。7而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據(jù)自由心證原則對書面證言所記載的內(nèi)容進行評判，以形成對案件事實真?zhèn)蔚膬?nèi)心確信。 2書面證言的證據(jù)能力依據(jù)書證規(guī)則評判 “證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可

37、以提交書面證言”，這是否意味著該規(guī)定是書面證言具備證據(jù)資格的前提條件？就我國現(xiàn)行立法規(guī)定及審判實務來看，實際上已經(jīng)把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國民事訴訟法第70條明確規(guī)定，證人出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據(jù)，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務中，有些法院對此做了明確的規(guī)定，如湖南省高級人民法院1998年制定的經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)則（試行

38、）第21條規(guī)定：“證人應當出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應的證據(jù)予以證明”。沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的民事訴訟證據(jù)規(guī)則（試行）對此規(guī)定更加詳盡，該規(guī)則第39條關于證人證言的性質(zhì)中規(guī)定：“證人證言由證人到庭作出，并經(jīng)雙方當事人質(zhì)詢，證人出庭作證應經(jīng)法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言：?！痹撘?guī)則一方面明確規(guī)定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據(jù)。這些規(guī)

39、定都表明，在司法實務中，實際上已經(jīng)把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據(jù)資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據(jù)予以排除。 3把書面證言作為書證具有合理的價值基礎 如果把沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據(jù)而予以排除，在理論上是否有充分的根據(jù)？在審判實務方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據(jù)能力的限制在向減少的方向發(fā)展，即所謂傳聞規(guī)則自由化。自1968年的民事證據(jù)法以來，英國民事訴訟已經(jīng)沒有傳聞規(guī)則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據(jù)，而不設例外規(guī)定的限制。8大陸法系對民事證據(jù)資格幾乎沒有什

40、么限制，一般由法官依據(jù)自由心證的原則，對證據(jù)力的大小進行自由評判。對于沒有證據(jù)證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據(jù)資格，與國際社會證據(jù)制度的發(fā)展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據(jù)。 就我國現(xiàn)實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據(jù)能力予以排除，無疑是大大阻礙了當事人的舉證和法院對案件真實的發(fā)現(xiàn)，不利于司法公正的實現(xiàn)。因此，筆者認為，不管是從理論根據(jù)上講，還是從現(xiàn)實的合理性出發(fā)，對書面證言都不應當排除其作為證據(jù)的資格。 對民事訴訟法第70條的規(guī)定，應當給予新的解釋。我國民

41、事訴訟法第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言。”筆者認為，對該條規(guī)定應當理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當事人雙方詢問的義務。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務，但負有提供書面證言的義務。即在證人出庭確有困難，經(jīng)法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務，但仍然負有提出書證義務。 究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，9一是法

42、院是否準許免除其出庭作證義務。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據(jù)方法，免除出庭提供口頭證言義務，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應當出庭作證，并已發(fā)出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據(jù)方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據(jù)方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務，當然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務。審判實務中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務，于是，為了強調(diào)證人出庭作證的義務，就主張嚴格限制提交書

43、面證言的條件。10 我國臺灣地區(qū)也有學者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據(jù)的規(guī)定，證明真正”。11將書面證言視為書證，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據(jù)。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據(jù)文書證據(jù)規(guī)則的要求，同樣具有證據(jù)能力。 法國民事訴訟法也有關于書面證明的規(guī)定，12該書面證明類似于我國民事訴訟法規(guī)定書面證言。法國民事訴訟法第199條規(guī)定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭

44、形式，以書面證明為之，或者經(jīng)調(diào)查途徑收集之”。該條規(guī)定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。13對于書面證明，完全按照文書證據(jù)的程序進行審理。如該民事訴訟法第200條規(guī)定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當事人閱知?！苯划斒氯碎喼翘幚砦臅C據(jù)的基本程序要求，法國民事訴訟法在關于書證程序的第132條有明確的規(guī)定：“援用某項文件、字據(jù)的當事人應將此文件、字據(jù)送交訴訟的其他當事人閱知。相互傳達書證應當自動進行?！庇捎跁孀C明直接提交給法院，因此，由法官送交各當事人閱知。法國

45、民事訴訟法第203條還規(guī)定：“法官得始終經(jīng)調(diào)查途徑聽取出據(jù)書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據(jù)種類；提交書面證明法院固然要接受為證據(jù)，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務。日本民事訴訟法也有類似的規(guī)定，但沒有法國民事訴訟法規(guī)定得詳細和具體。日本民事訴訟法第205條規(guī)定：“法院認為適當，當事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問?！币簿褪窃诋斒氯藳]有異議的情況下，改變證據(jù)方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務。 以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據(jù)，有利于劃分證據(jù)種類標準的統(tǒng)一；其次

46、，有利于當事人舉證以及法院獲得更充分的證據(jù)資料，也就有助于發(fā)現(xiàn)案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據(jù)能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。14再次，有利于更科學、更合理地運用證據(jù)規(guī)則，對書面證言的證據(jù)效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規(guī)則，對其通過詢問的方式進行質(zhì)證，于是，就忽視書面證言的證據(jù)效力，甚至導致極端地、片面地運用證明責任分擔的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎所追求的價值目標。15最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。16書面證言和出庭提供證言是兩種

47、不同的證據(jù)方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。 三、文書提出義務及其法律后果 在民事訴訟中，文書系重要的證據(jù)方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關的文書，如果不是被作為當事人的原告、被告持有，就是被當事人之外的第三人持有。持有文書的當事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務提出文書？設定此項義務的法理價值何在？如有提出義務，其應提出的文書

48、有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產(chǎn)生怎樣的法律效果？ （一）提出文書義務的性質(zhì) 在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務。故證書提出義務，與證人作證義務相同，屬于一般公法上的義務，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。39德、奧、匈、日等大陸法系國家關于提出證書義務的性質(zhì)，學者們認為提出證書義務，是證書所有者為使舉證者用作為證據(jù)方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務，此義務屬限制公法上之義務，非一般的公法上義務，40也不是私法上的義務。41當事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務的問題。如果舉證的當事人

49、欲使用的證書屬于他人（對方當事人或第三人）時，舉證的當事人就當然不能隨意使用，于是就發(fā)生了該證書的所有者是否須對舉證的當事人負有將證書提交到法院的義務的問題。根據(jù)德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規(guī)定，只有在法律規(guī)定的情況下，對方當事人和第三者才負有提出證書的義務。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務，而不是一般公法上的義務，也不是私法上的義務，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權(quán)、導致

50、其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調(diào)提出證書為公法上的義務，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現(xiàn)訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務不能作為一般公法上的義務。 在訴訟上提出證書的義務，盡管往往基于私法的規(guī)定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務，42旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務就屬于私法義務。私法上規(guī)定的證書引渡或提出義務，只不過是訴訟上提出證書義務的原因。43 因此，證書持有人提

51、出證書的義務，系證書持有人為使舉證當事人用作為證據(jù)方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務。此種義務的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當事人的對方當事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當事人所欲使用的證書，即舉證的當事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內(nèi)被對方當事人或第三人持有。第二、舉證當事人必須有證據(jù)上的主張，如果舉證當事人沒有主張該項證書，該證書持有人當然也就不具有提出證書的義務。 （二）拒絕文書提出義務的法律后果 正是基于這樣的理論基礎和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規(guī)定，文書持有人（不管是當事人還是第三人）都有義務提交持有的文書證據(jù)。在英美法國家，證書持有

52、人是否具有提出證書的義務，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構(gòu)成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當事人可以通過發(fā)現(xiàn)程序獲取各種證據(jù)資料，包括向?qū)Ψ疆斒氯税l(fā)出質(zhì)詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。44在美國民事訴訟中，沒有嚴格區(qū)分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發(fā)現(xiàn)命令所承擔的法律后果統(tǒng)一進行規(guī)定。因此，只能從拒不履行發(fā)現(xiàn)命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務的法律后果。根據(jù)美國聯(lián)邦民

53、事訴訟規(guī)則第37條規(guī)定，對拒絕答復當事人發(fā)現(xiàn)要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），45當事人或不是當事人的人沒有正當?shù)睦碛刹环姆ㄔ旱膫髌保òㄌ岢鑫臅膫髌保?，就視為犯有對發(fā)出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經(jīng)得到證明；禁止提出證據(jù)；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔費用等。 在大陸法系國家，往往依據(jù)民法或其他私法的規(guī)定，證書持有人在訴訟外對舉證的當事人負有引渡或提出所持有證書的義務。在這種情況下，不管是對方當事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書

54、的權(quán)利是物權(quán)的請求權(quán)或債權(quán)的請求權(quán)，持有證書的人均對舉證的當事人負有提出證書的義務。46 對方當事人拒絕文書證據(jù)提出義務，往往承擔私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，德國民事訴訟法第427規(guī)定，如果對方當事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規(guī)定的情況下，法院相信對方當事人持有舉證方當事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關于證書的性質(zhì)和內(nèi)容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責任。從其立法效果規(guī)定可知，對方當事人不遵守法院要求其提出文書證據(jù)的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發(fā)生證

55、據(jù)法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關于文書性質(zhì)及其內(nèi)容的主張視為已獲證明。 根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第345第一項的規(guī)定，當事人無正當理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關于文書的性質(zhì)、內(nèi)容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應證之事實為真實，從而對違反文書提出義務者發(fā)揮制裁之實效。47但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當事人的訴訟權(quán)利，當事人對此有辯論的機會。臺灣學者認為“不從文書提出之命時，應止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內(nèi)容為真實即足，而不應擬制其主張之待證事實為真實?！?8究竟如何認定主張文書內(nèi)容的真實，還是應

56、當根據(jù)自由心證原則，充分考慮經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則的要求，“應依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據(jù)之重要性，取代可能性，他造接近證據(jù)之程度等各因素，兼顧證明權(quán)保障，真實發(fā)現(xiàn)，促進訴訟，當事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調(diào)整當事人兩造之利害而平衡各種利益。至于可否據(jù)此進而認為認定依該文書應證之事實為真實，仍應由法院依自由心證判斷。”49 關于第三人違背文書提出義務的法律后果，各國或者地區(qū)有不同規(guī)定。有的規(guī)定第三人違背文書提出義務要受到法律制裁，承擔公法上的法律后果。根據(jù)法國民事訴訟法的規(guī)定，在訴訟過程中，需要對方當事人或第三人提交其持有的證據(jù)材料，可以向受訴法官提出請求，由法

57、官命令提交該文書或字據(jù)。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。50日本民事訴訟法及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”的規(guī)定，第三人拒不履行提出文書義務，將受到罰款處罰。51 通過訴訟程序或者強制執(zhí)行程序獲得文書證據(jù)。根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，當事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據(jù)申請；第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；如果應以證書證明的事項是重要的，而當事人的申請也符合條件，法院應當命令持有證書的第三人在規(guī)定期間內(nèi)提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。52法國民事訴訟法同樣規(guī)定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。53 我國臺灣“民事訴訟法”第349條規(guī)定：第三人無正當理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執(zhí)行，即強行扣押第三人持有的文書。54 我國現(xiàn)行立法及有關司法解釋沒有明確規(guī)定當事人及文書持有提出文書的義務及其法律后果。但是，證據(jù)規(guī)定第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！边@里“一方當事人持有證據(jù)”當然應當包括文書證據(jù)，這僅僅是從證據(jù)妨礙的角度規(guī)定當事人不提出證據(jù)的法律后果，沒有從文書提出義務的視角來設置文書持有人提出文書的義務。