現(xiàn)代行政法職能演變研究論文

1、現(xiàn)代行政法職能演變研究論文 一、引言 進入21世紀之后，當一些歐洲國家尤其是北歐瑞典等國家的福利制度弊病迭出時，1后發(fā)展中的國家卻在為福利與社會安全制度的如何構(gòu)建勞神不已。在中國，與福利制度有關(guān)聯(lián)的“福利權(quán)”、“福利國家”和“行政法的任務(wù)”等關(guān)鍵詞不斷地呈現(xiàn)在學(xué)者的論著、政府的工作報告甚至大眾媒體之中，在相當程度上成了當下社會主流話語之一。南京大學(xué)法學(xué)院副教授胡敏潔博士的福利權(quán)研究（法律出版社2008年版）“以其敏銳的問題意識、獨特的學(xué)術(shù)領(lǐng)悟力以及綿密的敘述論證，從福利權(quán)的界定、中美兩國福利權(quán)發(fā)展的歷史流脈與現(xiàn)實狀況、福利權(quán)的法理基礎(chǔ)乃至福利權(quán)的司法保障等方面，作出了頗為系統(tǒng)而又精細的分析，是

2、國內(nèi)公法學(xué)界第一部關(guān)于福利權(quán)的全景式研究專論。”2這本專著可以被看作當下公法學(xué)界對中國“福利國家”的形成與發(fā)展之客觀需求而作出回應(yīng)的精致雅作。 福利權(quán)研究以中美福利權(quán)發(fā)展的歷史背景為切入點，闡述了福利權(quán)在世界范圍的民營化發(fā)展趨勢，同時，它又將研究的視角切換到福利權(quán)的理論基礎(chǔ)，在西方法理文庫中精心擷取了羅爾斯的“分配正義”和德沃金的“資源平等”之理論，作為解釋英美法系國家福利權(quán)的法理基礎(chǔ)，而將“人性尊嚴”之憲法規(guī)范解釋為大陸法系國家中福利權(quán)的法理淵源。在完成這兩項基礎(chǔ)研究作業(yè)之后，該書開始了“福利權(quán)的法律性質(zhì)辨析”，并以此部分的論證作為闡述“福利權(quán)的司法保障”的邏輯前提，兩者一并構(gòu)成了該書的核心

3、。最后，該書的論理進路又返回到中國當下的法律架構(gòu)之中，論證了中國福利權(quán)法律保障的“可能路徑”。全書結(jié)構(gòu)合理、層次分明、邏輯縝密、結(jié)論可信。 當然，我們也清楚地看到，該書“并不試圖急迫地對這一問題作出某種解釋抑或結(jié)論，僅能以福利權(quán)這一憲法命題出發(fā)，通過憲法學(xué)中關(guān)于此主題的討論和研究，從中考察這樣的命題，即福利權(quán)是否為憲法權(quán)利抑或是否可以獲得司法審查，這在多大程度上會對福利行政以及社會保障政策的形成產(chǎn)生影響?；蛟S在這樣的分析過程中，從中可以發(fā)現(xiàn)某些答案。”3那么，這些答案是什么呢？ 二、作為人權(quán)的福利權(quán) 在“國家尊重和保障人權(quán)”寫入我國憲法之后，4人權(quán)開始成為了流行的政治話語之一?；趪榈奶厥庑?/p>

4、、差異性和復(fù)雜性，與生存、發(fā)展相關(guān)聯(lián)的人權(quán)構(gòu)成了我國人權(quán)保障的核心。比如新近國家發(fā)布的國家人權(quán)行動計劃(2009-2010年）稱：國家將“繼續(xù)采取有效措施，促進城鄉(xiāng)居民特別是中低收入居民收入的逐步增長，完善最低生活保障等制度，努力維護城鄉(xiāng)居民獲得基本生活水準的權(quán)利?！薄巴晟坪吐鋵嵒攫B(yǎng)老和基本醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育保險制度和社會救助制度，提高社會保障水平。”“初步建立覆蓋全國城鄉(xiāng)居民的基本醫(yī)療衛(wèi)生制度框架，使中國進入實施全民基本衛(wèi)生保健國家行列?！?以這樣的人權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略來推動中國的人權(quán)事業(yè)發(fā)展，基本上符合世界范圍內(nèi)后發(fā)展中國家人權(quán)保障的基本理路，也與中國當下的基本國情相一致。 福利權(quán)研究以世界

5、范圍內(nèi)的主要國家人權(quán)發(fā)展史為敘事背景，簡略但又不失為清晰地描述了作為人權(quán)的福利權(quán)之發(fā)展脈胳。作為人權(quán)的福利權(quán)在西方各國都得到了恰當?shù)亩ㄎ?，成為人?quán)中不可缺損的內(nèi)容之一，但各國在福利權(quán)發(fā)展過程中的具體路徑、方式甚至策略上存在著差異性；而不同國家由于文化傳統(tǒng)、法律制度等差異性，在人權(quán)發(fā)展的政策上也具有不一致性。正如作者所說：“在這樣的背景下，似乎各國都開始承認某種包涵福利權(quán)在內(nèi)的社會經(jīng)濟權(quán)利。但實際上，緣于各種因素，各國在對待福利國家和福利權(quán)的態(tài)度上并不一致。盡管，在面臨福利國家的發(fā)展和挑戰(zhàn)時，各國均存在著類似的對于福利權(quán)利抑或社會權(quán)利的關(guān)注?！?承認人權(quán)發(fā)展路徑的差異性，不會導(dǎo)致一個國家基于這樣

6、差異性而否定人權(quán)的正性，相反，基于這種差異性而設(shè)計出來的人權(quán)發(fā)展策略，可能更有助于該國人權(quán)的實現(xiàn)。在這一點上，中國的人權(quán)發(fā)展策略上的選擇可能就是一個例證。顯然，作者已經(jīng)非常敏銳地意識到了這個問題：“一方面，本土問題意識在不得不借助西學(xué)概念來表達時，本土問題與西學(xué)概念在西方所對應(yīng)的問題之間發(fā)生了微妙的偏離，另一方面，研究西學(xué)的時候自覺不自覺地把西學(xué)所要解決的西方的問題當成了我們自己的當下要解決的問題。”7這種方法論上的錯誤應(yīng)盡可能避免。 在中國，盡管遲至上世紀90年代初，“人權(quán)”才作為一個正確的政治話語出現(xiàn)在公共言論中，但有關(guān)福利權(quán)的思想在中國卻有著較為久遠的歷史。中國傳統(tǒng)的民間“濟貧”思想和活

7、動，與現(xiàn)代社會中的“早期福利思想的萌芽”之間的關(guān)聯(lián)性，多少也印證了在沒有“人權(quán)”的話語背景下，福利權(quán)在中國的客觀存在之事實。1949年后，我國憲法中的“物質(zhì)幫助權(quán)”將福利權(quán)的主體限定在“年老、疾病、喪失勞動能力”，作為特殊群體的人權(quán)，8作為福利給付的對象，老、弱、病、殘固然是“一個都不能少”，但在作為人權(quán)之福利權(quán)的指引下，福利給付對象應(yīng)擴展到全體公民。9這種福利給付對象的不同，多少可以透析出福利權(quán)的性質(zhì)從早期對弱勢群體的“慈濟”到現(xiàn)代“全民福利”的變動軌跡。當然，對“弱勢群體”的福利關(guān)照并不因為“全民福利”而疏淡，毋寧說它是“全民福利”中的一個重要組成部分，不可闕如。但是，福利權(quán)決不是“權(quán)利人

8、”可以躺在上面睡覺的正當理由?！敖栌们翱偨y(tǒng)克林頓當時的話語，這一改革的目的是恢復(fù)美國福利制度原來的宗旨：提供第二次就業(yè)機會，而不是將其作為一種生活方式?！?0準有這樣的認識與定位，作為人權(quán)之福利權(quán)才具有它存在的真正價值。 三、福利國家中的現(xiàn)代行政法 作為憲法意義上的福利權(quán)需要借助行政法的具體化，福利權(quán)才有可能成為個人可實際享有的權(quán)利。自20世紀初始，自由經(jīng)濟發(fā)展所產(chǎn)生的弊病引發(fā)了國家行政任務(wù)的巨大變遷，福利國家逐漸形成?！斑@種由國家向個人提供福利的思想已經(jīng)成為現(xiàn)代國家發(fā)展的理念，成為一個國家政治、經(jīng)濟和文化發(fā)展的重要前提?！?1福利權(quán)研究也在福利國家的制度架構(gòu)內(nèi)，展開論及了與現(xiàn)代行政法相關(guān)的問

9、題。 福利國家基于“父愛主義”對個人作出強制性措施是否具有合法性，是現(xiàn)代行政法關(guān)注的主要問題之一。如對個人實施強制保險、強制檢查等引起的合法性爭議，已有相關(guān)國家的立法例。12如在德國歷史上，“18世紀80年代，俾斯麥進行了一系列改革，引入了強制性疾病、事故、老齡和傷殘保險，分別在1882年、1884年、1889年立法。在英國本國，一個友好的評論家在1809年觀察到，俾斯麥已經(jīng)找到了社會邪惡的根源所在，他熱情洋溢地宣稱，政府的首要職責是關(guān)注弱勢成員的福利?！?3正如有學(xué)者所說，福利國家“從社會福利措施的演變來觀察，其基本理念由早期的防治貧民暴動、維持社會治安，經(jīng)由工業(yè)化、社會解構(gòu)之后以避免社會問

10、題為目標而由國家承擔起社會照顧的責任，演變到以法定強制保險來保護國民免于一般性的生活風險（生老病死等），在此龐大的社會安全機制之后的基本理念已有數(shù)度巨大的變遷?！?4這種福利國家的思想與行動，已為現(xiàn)代行政法所關(guān)注并吸納，成為現(xiàn)代行政法轉(zhuǎn)型的一種社會動力，從而塑就“行政給付理論”?！八^給付行政，又可稱為服務(wù)行政或福利行政，系指提供人民給付、服務(wù)或給與其他利益的行政作用。”15在給付行政之下，“行政法之任務(wù)不再限于消極保障人民不受國家過度侵害之自由，而在于要求國家必須以公平、均富、和諧、克服困境為新的行政理念，積極提供各階層人民生活工作上之照顧，國家從而不再是夜警，而是各項給付之主體。”16所以

11、，“福利國家之行政法，既以提供國家之生存給養(yǎng)與提供福祉為要職，由此，國民方面享有要求國家照顧安全之權(quán)利意志，可產(chǎn)生反射利益。換言之，福利國家時代很多以前被認為是反射利益的問題，均已成為具體的主觀之權(quán)利而得在法律上主張?！?7 由于傳統(tǒng)行政法主要通過干預(yù)行政的方式調(diào)節(jié)社會關(guān)系，這種法律手段難以有效調(diào)節(jié)福利權(quán)引起的社會關(guān)系，因此，現(xiàn)代行政法必須納“給付行政”入于自己的理論體系之中；同時，福利行政的成長在相當程度上也促進了政府活動的多樣化，也促使現(xiàn)代行政法體系的不斷自我革新。如，福利民營化的發(fā)展構(gòu)成了福利國家行政法中的一個亮點，成為現(xiàn)代行政法不能忽視的一個國家行政現(xiàn)象?！霸诂F(xiàn)代行政國家中，福利行政日

12、益發(fā)揮著較為重要的生存照顧作用。為了更富效率地實現(xiàn)公共服務(wù)目標并減少財政負擔，原有的福利項目被不斷民營化，許多原有的政府職能轉(zhuǎn)而由私人機構(gòu)承擔，以私法手段實現(xiàn)目標的措施日益增加。而行政行為的方式選擇亦呈現(xiàn)出多樣化趨勢，例如，借助一定的契約方式、引入招標投標程序等。整體上，福利行政領(lǐng)域正在出現(xiàn)一種放松規(guī)制的現(xiàn)象，政府作用和職能似乎開始弱化?！?8所以，作者明確表示：“本文試圖論證這樣一個重要的觀點，即盡管對福利權(quán)的憲法地位抑或性質(zhì)有著不同的觀點，但這不意味著福利國家的發(fā)展，抑或福利行政的過程因此會受到明顯影響。因此，在此基礎(chǔ)之上，某種較為現(xiàn)實的路徑正是通過福利行政過程中福利權(quán)的保障展開的?！?9

13、 四、福利權(quán)的保障 凡沒有保障的權(quán)利不是“權(quán)利”。福利權(quán)作為一項個人的具體權(quán)利，同樣需要匹配相應(yīng)的制度加以保障，它才能成為個人所能享有的法定權(quán)利?！皞鹘y(tǒng)的權(quán)利主要關(guān)注的是如何避免來自國家或他人的侵犯，更多關(guān)注的是過程中的保障；而福利權(quán)更多關(guān)注結(jié)果，這種結(jié)果上至少為最低生活水平的保障?！?0相對于具有消極意義的自由權(quán)，福利權(quán)是一種積極的權(quán)利，它需要國家通過積極的作為方可保障個人的福利權(quán)得以實現(xiàn)?！斑@種作為積極權(quán)利的福利權(quán)，一方面，要求政府積極地提供一定的醫(yī)療保障、住房、福利津貼等，而另一方面，在很多國家，也被作為一種國家的政策和立法義務(wù)而存在。”21作者作這樣的定位應(yīng)該說是相當正確的。但是，由于

14、福利權(quán)本身所具有的特殊性，在福利權(quán)的保障方式上并非沒有不同的意見與路徑。如福利權(quán)“在日本的學(xué)說中，表現(xiàn)為抽象權(quán)利說，這意味著國民不具有要求具體生活保障的權(quán)利，在沒有實現(xiàn)相關(guān)具體立法的情況下，不能通過訴訟主張權(quán)利，也就是說在存在有關(guān)生存權(quán)具體立法的情況中，可以通過法的解釋，向法院主張生存權(quán)的法律效力?！?2而在美國，“法院在受理福利案件中往往處于審慎的態(tài)度之中。大體上，法院從兩種路徑出發(fā)，對福利權(quán)加以保障。第一，通過將福利權(quán)承認為一種新財產(chǎn)權(quán)，進而使其獲得正當程序的保障。第二，對福利案件適用憲法平等保護條款的規(guī)定?！?3這種差異性的存在均不是以否定福利權(quán)通過法院保障之適當性為前提，而只是不同國家

15、基于學(xué)說不同而在制度上所表現(xiàn)出來的一種差異性罷了。 在福利權(quán)研究中，我們可以看到作者在福利權(quán)的保障方面著墨頗濃。其中，通過“民營化”的方式保障福利權(quán)的實現(xiàn)也是作者重要思想之一。作者指出：“在現(xiàn)代行政國家中，由于福利行政日益發(fā)揮著較為重要的生存照顧作用。為了更富效率地實現(xiàn)公共服務(wù)目標并減少財政負擔，原有的福利項目被不斷予以民營化，許多原有的政府職能轉(zhuǎn)而由私人機構(gòu)來承擔，以私法手段實現(xiàn)目標的措施日益增加?！?4這樣的認識我認為是比較到位的，不過，我們也應(yīng)當關(guān)切“民營化”之路在福利權(quán)的保障的理路中，它究竟當置于何種法律地位。這是一個尚需要作進一步論證的問題。因為，國家義務(wù)或者責任的轉(zhuǎn)移不得損及權(quán)利人

16、的權(quán)利及其實現(xiàn)，否則，這種“轉(zhuǎn)移”的正當性將可能受到質(zhì)疑。 與政治權(quán)利相比，經(jīng)濟社會權(quán)利的優(yōu)先保障，構(gòu)成了我國過去60年尤其是30年之間法制建設(shè)的一個主基調(diào)。這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因在很大程度上可以解釋為我國憲政體制的脆弱性，它可能因無法承受公民行使政治權(quán)利可能產(chǎn)出的沖擊力。我以為，更為深層次的原因可能是我們基于歷史教訓(xùn)而產(chǎn)生的對政治穩(wěn)定的強烈訴求，壓倒了政治權(quán)利在民主憲政體制中的基本價值?；谶@樣的認識思路，我以為當下福利權(quán)的實現(xiàn)除了國家財政的因素外，可以說是沒有任何重大的制度與觀念上的障礙。在我國，“盡管憲法規(guī)范的內(nèi)容和方式有所不同，但是，無論是何種規(guī)定，都對國家保障福利權(quán)益抑或生存權(quán)的義務(wù)做了

17、強調(diào)。這是因為，此類權(quán)利本身就是一種要求國家積極作為的權(quán)利，更需通過國家義務(wù)的履行而實現(xiàn)?！?5如果這個命題得以成立，則需要國家改變原有的社會形象，以“服務(wù)者”而不是完全是“干預(yù)者”的身份介入于它與個人之間的關(guān)系，為個人提供減少、消除生存與發(fā)展的危機。正如毛雷爾所說：“為了保證社會公平、保持或者促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對社會和經(jīng)濟進行全面的干預(yù)。排除危險仍然是國家的法定的和不可變更的任務(wù)，但該任務(wù)通過社會、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域的供應(yīng)、給付和補貼等任務(wù)而得到補充?！?6 當然，在一個沒有多少“服務(wù)政府”傳統(tǒng)的國家中討論福利權(quán)的保障問題，在某種程度上它是一個涉及從觀念到制度變革的系統(tǒng)工程，不可能

18、畢其功于一役。作者顯然也清楚地意識到了這一點：“福利權(quán)的實現(xiàn)一方面需要社會公正理念的支持，而另一方面需要在保障經(jīng)濟自由中尋找恰當?shù)钠胶恻c。因此，對于福利權(quán)的保障而言，將不僅是司法層面的，其相當程度上也依托于社會政策和制度層面的架構(gòu)。，27所以，對于福利權(quán)的保障問題，我們既需要在觀念層面上達成最大限度的某種共識，也需要在制度層面上不斷地加以改進，期待人人可以共享事關(guān)生存與發(fā)展的福利權(quán)。 五、結(jié)語 作為當下政治話語的“以人為本”如何實現(xiàn)與福利國家中“福利權(quán)”之間的對接，的確是我們在讀完福利權(quán)研究之后需要進一步思考的問題之一。在這里，我們可能會遇到中西法律文化碰撞所發(fā)生的沖擊力，此時以不排斥且也不照

19、單全收西方國家的“人權(quán)”清單，可能不失為是一種最優(yōu)的策略。所以，如何在這樣的策略下實現(xiàn)觀念恰當?shù)霓D(zhuǎn)換，可能是我們首要的一項“未完成的任務(wù)”。而在操作層面上，作為人權(quán)的福利權(quán)之實現(xiàn)，依照其他國家的經(jīng)驗，它的確需要公共財政的支持以及司法程序的保障，但是，國家層面上宏觀性的制度變革也并不是一個次要的問題，在很大程度上我以為后者可能更具有決定性。在這個意義上，作為憲法具體化的現(xiàn)代行政法必須作出回應(yīng)，并以積極的姿態(tài)將個人福利權(quán)的實現(xiàn)納入現(xiàn)代行政法的體系之中，以達成個人福利權(quán)的實現(xiàn)。 注釋： 1這種弊病集中于“這種個人自我責任的淡化以及對法定福利給付機構(gòu)的過度依賴成為每個社會福利體系所必須面臨的難題?！辈?/p>

20、維音：社會國之法理基礎(chǔ)，臺灣正典文化有限公司2001年版，第100頁。 2浙江大學(xué)光華法學(xué)院林來梵教授之評語，載于胡敏潔：福利權(quán)研究封底，法律出版社2008年版。 3胡敏潔：福利權(quán)研究，法律出版社2008年版，第13頁。 4中華人民共和國憲法修正案(2004年）第24條。 52009年4月13日，國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布國家人權(quán)行動計劃(2009-2010年）。 6胡敏潔：福利權(quán)研究，法律出版社2008年版，第57頁。 7強世功：立法者的法理學(xué)，三聯(lián)書店2007年版，第31頁。 8中華人民共和國憲法第45條。 9如陜西省神木縣實施全民免費醫(yī)療制度，多少也預(yù)示了中國福利權(quán)發(fā)展的一個基本方向。載新浪網(wǎng)http:/o/2009-05-31/061615707920s.shtml。最后訪問時間：2009年5月31日。 10胡敏潔：福利權(quán)研究，法律出版社2008年版，第24頁。 11章劍生：現(xiàn)代行政法基本理論，法律出版社2008年版，第5頁。 12如德國1953年制定聯(lián)邦行