司法實(shí)踐行政協(xié)議研究

1、司法實(shí)踐行政協(xié)議研究 摘要2015年實(shí)施的中華人民共和國(guó)行政訴訟法將政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議列入行政訴訟受案范圍，但在實(shí)踐中行政協(xié)議案件裁判方式并沒有統(tǒng)一規(guī)定。文章通過一些案例分析行政協(xié)議的性質(zhì)、行政協(xié)議行為對(duì)行政協(xié)議裁判方式的影響，提出審查行政協(xié)議案件使用的7種裁判類型思維體系。 關(guān)鍵詞行政協(xié)議性質(zhì)；行政協(xié)議行為；裁判方式類型化思維體系 2015年5月實(shí)施的中華人民共和國(guó)行政訴訟法（以下簡(jiǎn)稱行政訴訟法）第十二條第一款第（十一）項(xiàng)規(guī)定行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的屬人民法院審理行政案件的受案范圍；第七十八條

2、規(guī)定了審理行政協(xié)議的裁判方式，即“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第（十一）項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等責(zé)任。被告變更、解除本法第十二條第一款第（十一）項(xiàng)規(guī)定的協(xié)議合法，但未依法給予補(bǔ)償?shù)?，人民法院判決給予補(bǔ)償”。但在新法出臺(tái)之前，行政協(xié)議糾紛是通過行政訴訟抑或民事訴訟解決，這一問題在法學(xué)理論和審判實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，致使各級(jí)法院審理行政協(xié)議做法不統(tǒng)一，裁判方式也有所不同。同時(shí)，由于最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋和批復(fù)答復(fù)也沒有給予完全一致的解釋，造成審理行政協(xié)議普遍存在困惑。在最高人民法院對(duì)如何審理行政協(xié)議未出臺(tái)相關(guān)司

3、法解釋之前，筆者通過對(duì)一些案例裁判方式進(jìn)行分析，研究行政協(xié)議的性質(zhì)、行政協(xié)議案件中審查對(duì)象與行政協(xié)議裁判方式的關(guān)系進(jìn)行研究，就行政協(xié)議裁判類型化思維體系提出一些建議。 一、部分法院審理行政協(xié)議的裁判方式與分析 通過北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，從2017年1月1日至2018年6月30日止，輸入“行政合同”“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”“土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議”“二審判決書”等詞組進(jìn)行檢索，對(duì)137份裁判文書引用的法律及判決方式進(jìn)行分類。經(jīng)過整理、比對(duì)、排除，歸納分析部分法院審查行政協(xié)議案件的裁判方式和適用法律規(guī)范。具體分析如下：（一）行政協(xié)議的文書裁判方式從文書裁判方式看，在這137份裁判文書中，排除不屬于政府

4、特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議案件14件，各類系列案共79件，折算后符合統(tǒng)計(jì)要求的一共有54件案件。其中，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政協(xié)議行為的合法性審查為15件，占27.78%；對(duì)行政合同的效力及合同的履行進(jìn)行審理的案件一共有37件，占68.52%；其他審查為2件，占3.7%。從上面的數(shù)據(jù)看，雖然行政訴訟法將行政協(xié)議列入行政案件受理范圍，但是在行政審判中大部分審理行政協(xié)議的辦案思路是按照審理民事合同的思維方式進(jìn)行審理，即強(qiáng)調(diào)圍繞原告的起訴請(qǐng)求進(jìn)行審查，以合同約定條款、雙方履約情況作為審查行政協(xié)議的主要依據(jù)，強(qiáng)調(diào)締約自由、當(dāng)事人地位平等和意思自治。以吉林省佰億投資擔(dān)保集團(tuán)有限公司訴公主嶺市經(jīng)濟(jì)開

5、發(fā)區(qū)管理委員會(huì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議及行政賠償糾紛案為例。一審法院認(rèn)為，根據(jù)中華人民共和國(guó)合同法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！北景讣质“蹆|投資擔(dān)保集團(tuán)有限公司與公主嶺市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)簽訂的吉林省公主嶺市范家屯城市供水特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議范家屯供水項(xiàng)目協(xié)議書違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，且雙方均未能舉證證明其在簽訂協(xié)議前履行了法定的各項(xiàng)程序，應(yīng)屬無效協(xié)議，自始就不具有法律效力。二審認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，亦認(rèn)為涉案的吉林省公主嶺市范家屯城市供水特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議范家屯供水項(xiàng)目協(xié)議書為無效合同。（二）裁判文書對(duì)民事法律規(guī)范的引用從裁判文書中是否直接引

6、用民事法律規(guī)范看，這54個(gè)案件中有22個(gè)案件沒有適用民事法律規(guī)范，這22個(gè)案件主要涉及受案范圍的界定、當(dāng)事人主體資格的認(rèn)定等程序類問題，占40.74%；有32個(gè)案件在文書中直接適用民事法律規(guī)范（包括適用民法總則合同法民事訴訟法等），占59.26%。從這些數(shù)據(jù)看，在行政審判實(shí)務(wù)中，多數(shù)行政協(xié)議案件在采用民事審判思維模式進(jìn)行審理的前提下，導(dǎo)致審理結(jié)果也直接適用民事法律法規(guī)。比如王某某、陳某某訴杭州市余杭區(qū)良渚街道辦事處征遷行政協(xié)議案。杭州市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為，陳某某其在杭州市余杭區(qū)無常住戶口，但其屬于王某某戶內(nèi)王某芳結(jié)婚三年以上的配偶，依據(jù)杭州市征收集體所有土地房屋補(bǔ)償條例第二十條第二款第（一）

7、項(xiàng)規(guī)定可以計(jì)入安置人口。良渚街道拒絕將陳某某列入安置人口，不符合上述規(guī)定，依法應(yīng)予糾正。依照行政訴訟法第八十九條第一款第（二）項(xiàng)、第七十七條第一款，中華人民共和國(guó)合同法（以下簡(jiǎn)稱合同法）第五十四條的規(guī)定，判決撤銷一審判決，將良渚街道與王某某戶簽訂協(xié)議第六條第1項(xiàng)中確定的安置人口6人變更為7人，安置面積480平方米相應(yīng)變更為560平方米。 二、行政協(xié)議本質(zhì)、審查對(duì)象之爭(zhēng)對(duì)裁判方式的影響 通過上述歸納分析，修改后的行政訴訟法雖將行政協(xié)議納入行政受案范圍，但審判實(shí)踐中一些法院對(duì)行政協(xié)議案件的審查思路是延續(xù)使用審查民事合同的思維，在行政判決中直接適用民事法律規(guī)范進(jìn)行說理分析及作出實(shí)體判決的案件數(shù)量占了

8、一半以上。筆者認(rèn)為行政協(xié)議案件裁判方式民法化的原因有如下幾點(diǎn)：第一，目前行政審判中對(duì)行政協(xié)議本質(zhì)屬私法領(lǐng)域還是公法領(lǐng)域存有分歧，而行政協(xié)議的本質(zhì)影響案件審理思路的方向及判決方式的法律適用。第二，行政協(xié)議案件的審查對(duì)象不明晰，導(dǎo)致在行政協(xié)議糾紛中對(duì)審理對(duì)象的理解不統(tǒng)一，即是審查行政行為還是審查合同本身存在爭(zhēng)議，造成裁判方式多樣化。第三，行政協(xié)議之訴屬何種訴并未明確，造成一個(gè)文書中作出的裁判方式出現(xiàn)了行政行為侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任共同存在的奇怪現(xiàn)象。因此有必要探究行政協(xié)議的本質(zhì)和審查對(duì)象對(duì)行政裁判方式的影響，從而構(gòu)建相對(duì)應(yīng)的裁判思維體系。（一）行政協(xié)議性質(zhì)的公、私法理論爭(zhēng)鳴對(duì)行政協(xié)議裁判方式的影響。行

9、政協(xié)議，又稱行政合同，是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。在新修訂的行政訴訟法頒布實(shí)施之前，行政法學(xué)界的學(xué)者們與民法界的學(xué)者們對(duì)行政協(xié)議（民法稱為行政合同）的本質(zhì)存在爭(zhēng)議。行政法學(xué)界的學(xué)者認(rèn)為行政協(xié)議是為了解決現(xiàn)代行政管理出現(xiàn)新情況、新問題而產(chǎn)生的一種新的行政管理手段。伴隨著我國(guó)法治政府建設(shè)的發(fā)展，強(qiáng)調(diào)以法律約束政府，防止政府權(quán)力的濫用，在行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)過程中應(yīng)當(dāng)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益等法治觀念深入人心。而單一的行政命令、行政強(qiáng)制等行政管理手段往往效果不理想。因此，在行政管理領(lǐng)域借鑒私法中

10、契約理論，行政機(jī)關(guān)以行政管理者的身份與行政相對(duì)人充分協(xié)商，在意思表示一致的基礎(chǔ)上與行政相對(duì)人簽訂協(xié)議，以此達(dá)到實(shí)現(xiàn)與增進(jìn)公共利益的目的。由于行政協(xié)議存在行政主體特定，目的在于履行行政職責(zé)、實(shí)現(xiàn)行政管理公益目標(biāo)，協(xié)議簽訂履行過程中行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)益權(quán)的行政法上的特征，行政法學(xué)界認(rèn)為行政協(xié)議為公法合同；雖源于民事合同，但已獨(dú)立于民事合同，因其具備行政性而為行政法學(xué)上一個(gè)重要的概念。而民法學(xué)者認(rèn)為，不存在獨(dú)立于民事合同的行政協(xié)議（行政合同）。理由是行政合同具備合同雙方或各方意思表示真實(shí)、平等協(xié)商一致的特點(diǎn)，仍屬于民事合同的范疇。理論上對(duì)行政協(xié)議本質(zhì)之爭(zhēng)也影響到審判實(shí)踐當(dāng)中。法院對(duì)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)簽訂的合

11、同性質(zhì)是行政法范疇還是合同法范疇并沒有統(tǒng)一。例如，最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋20055號(hào)）將國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為民事案件；而最高人民法院行政審判庭關(guān)于拍賣出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競(jìng)得人簽署成交確認(rèn)書行為的性質(zhì)問題請(qǐng)示的答復(fù)（2010）行他字第191號(hào)規(guī)定：“土地行政主管部門通過拍賣出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)，與競(jìng)得人簽署成交確認(rèn)書的行為，屬于具體行政行為。當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！庇捎诶碚撆c實(shí)踐的不一致，導(dǎo)致處理該類糾紛的思路和方式不一致，不利于糾紛的妥善化解。（二）行政協(xié)議性質(zhì)的實(shí)證歧路對(duì)行政協(xié)

12、議裁判方式的影響。如前所述，由于行政協(xié)議的本質(zhì)在理論與實(shí)踐上長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議，致使實(shí)務(wù)中審理方向產(chǎn)生分歧，導(dǎo)致行政協(xié)議裁判方式也不盡相同。而本文第一部分列舉的吉林省佰億投資擔(dān)保集團(tuán)有限公司訴公主嶺市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議及行政賠償糾紛案中法院依據(jù)合同法認(rèn)定特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議屬無效合同；王某某、陳某某訴杭州市余杭區(qū)良渚街道辦事處征遷行政協(xié)議案中法院同時(shí)適用合同法和行政訴訟法進(jìn)行審理，則是實(shí)踐當(dāng)中對(duì)行政協(xié)議裁判方式存有分歧的表現(xiàn)。即使在修改后的行政訴訟法將部分行政協(xié)議明確納入行政訴訟受案范圍后，行政審判內(nèi)部也存有爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為既然行政協(xié)議本質(zhì)為公法意義上的契約，那么應(yīng)根據(jù)行政訴訟法第六條的規(guī)定

13、對(duì)行政機(jī)關(guān)訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議的行政行為是否合法進(jìn)行審查，而對(duì)應(yīng)的行政裁判方式也應(yīng)遵循行政訴訟法規(guī)定的裁判方式。理由是：1.修改后的行政訴訟法第十二條第一款第（十一）項(xiàng)將行政協(xié)議明確納入行政訴訟的受案范圍，這是肯定了行政協(xié)議屬獨(dú)立的行政法上概念，不再隸屬于民事合同，因而需通過行政訴訟途徑予以解決。2.行政訴訟法的立法目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)；并規(guī)定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)提起訴訟。同時(shí)規(guī)定了行政訴訟的審查客體是行政行為的合法性。從這些規(guī)定可以看出在審理行政協(xié)議過程中，應(yīng)遵循行政訴訟法特

14、有的規(guī)定，即對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為合法性進(jìn)行審查，而不是跳出行政訴訟法規(guī)定，直接適用合同法審查行政協(xié)議的法律關(guān)系。3.既然立法已經(jīng)將行政協(xié)議列入行政訴訟的受案范圍，則行政協(xié)議屬于行政法上的法律關(guān)系，如果仍以私法的理論以及按照審理行政協(xié)議合同糾紛的思路去審查行政協(xié)議，那么在公私法對(duì)立的情況下，行政協(xié)議的本質(zhì)違背了傳統(tǒng)行政法學(xué)思想（即一個(gè)生活關(guān)系盡量統(tǒng)一在一個(gè)法律關(guān)系中），這將造成法律內(nèi)部邏輯的混亂。4.審判實(shí)踐中長(zhǎng)期將行政協(xié)議歸類為民事合同，淡化了行政協(xié)議在行政法上的特殊性，以致人們對(duì)行政協(xié)議的慣性認(rèn)知限于私法領(lǐng)域，認(rèn)為行政協(xié)議等同于一般的市場(chǎng)交易行為，其裁判方式也應(yīng)遵循市場(chǎng)交易規(guī)則。將行政協(xié)議列

15、入行政法范疇，有助于突出行政協(xié)議本質(zhì)特征，使用行政裁判方式更有利于強(qiáng)化其行政法的本質(zhì)，也有利于改變?nèi)藗円酝挠^念。如果行政協(xié)議的審判模式依舊遵循合同法的規(guī)定，那將行政協(xié)議列入行政訴訟法顯得多此一舉。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政協(xié)議屬民事合同的一種，即使列入行政訴訟的受案范圍，但仍應(yīng)依據(jù)合同法的規(guī)定審查行政合同效力及雙方當(dāng)事人的履約行為，并按照協(xié)議的約定及合同法的規(guī)定作出實(shí)體裁判。理由是：1.行政協(xié)議為私法意義上的合同，強(qiáng)調(diào)締約雙方意思自治，締約自由。2.基于合同相對(duì)性原則，合同僅對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的約束力，即民法總則第一百一十九條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力?！边@要求在實(shí)踐當(dāng)中，依法成

16、立的有效行政協(xié)議，除當(dāng)事人同意或者有特殊的法律原因外，不容當(dāng)事人反悔或者解除、撤銷；債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相對(duì)人履行該合同約定的義務(wù)。3.在一方當(dāng)事人違約的情況下，守約方有權(quán)要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。這有助于保護(hù)交易安全，符合信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，也是誠(chéng)信政府的重要體現(xiàn)。特別是在國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同、特許經(jīng)營(yíng)行政協(xié)議當(dāng)中，有利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。筆者傾向第一種觀點(diǎn)。首先，行政協(xié)議簽訂雙方地位并非民事法律關(guān)系上的平等主體，行政協(xié)議設(shè)定雙方的權(quán)利義務(wù)往往不對(duì)等。其次，行政協(xié)議往往涉及公共利益，如果完全按照合同法的規(guī)定去處理行政協(xié)議，有可能對(duì)公共利益造成損害。最后，合同法規(guī)定的違約責(zé)任不一定能解決行政協(xié)議

17、引起的一些爭(zhēng)議。比如在行政協(xié)議中對(duì)行政機(jī)關(guān)設(shè)定不允許行政機(jī)關(guān)單方解除合同的條款。在政策、行政法律法規(guī)變動(dòng)的情況下，行政機(jī)關(guān)無法履行行政協(xié)議，相對(duì)方仍要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，如果按照違約責(zé)任去裁判，不能實(shí)質(zhì)化解爭(zhēng)議。雖然行政訴訟法確立了行政協(xié)議的獨(dú)立地位，也是行政訴訟法修改的最大亮點(diǎn)之一，但是行政協(xié)議在立法上的概念，行政協(xié)議具備哪些法律特征、審查方式的體系化都沒有作出明確規(guī)定，需要盡快出臺(tái)相關(guān)司法解釋以明確。（三）行政協(xié)議審查對(duì)象對(duì)行政協(xié)議裁判思維的影響。行政協(xié)議審查對(duì)象是行政協(xié)議裁判方式的前提。由于行政協(xié)議為公法合同，只能按照行政訴訟程序監(jiān)督行政機(jī)關(guān)作出行政協(xié)議行為是否依法行使職權(quán)

18、，即行政協(xié)議案件的審查對(duì)象是行政機(jī)關(guān)作出行政協(xié)議行為的合法性，而政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等書面協(xié)議是審查合法性的途徑。民法上的合同是債的發(fā)生原因之一，是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。民事合同的審查對(duì)象平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)不告不理原則。由于行政訴訟與民事訴訟審查對(duì)象不同，這就存在一個(gè)問題，即行政協(xié)議糾紛中侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合問題。在民事訴訟中，侵權(quán)與違約責(zé)任競(jìng)合時(shí)，規(guī)定原告只能擇一提起訴訟，不能同時(shí)或混淆兩種不同的民事責(zé)任。而在行政協(xié)議糾紛中，是否也可以按照民事訴訟的規(guī)定擇一起訴呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)行政訴訟法第二條的規(guī)定，行政協(xié)議行為糾紛只能是侵權(quán)訴訟，而不是

19、行政協(xié)議合同糾紛。因此，行政協(xié)議行為的利害關(guān)系人只能提起侵權(quán)之訴，不能提起違約之訴。侵權(quán)之訴與違約之訴所適用的規(guī)則和審理思維是不相同的，兩者不能在同一訴訟中并存，所以行政協(xié)議的裁判方式不能直接適用或混淆使用合同違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。而我國(guó)多年行政訴訟理論和司法實(shí)踐的發(fā)展，已經(jīng)逐步形成了以行政行為為審查對(duì)象，實(shí)行行政裁判方式類型化的行政訴訟審理模式?，F(xiàn)行的行政訴訟法繼承并發(fā)展了這種模式，使得行政判決方式類型更加完善，各類裁判方式的法定適用條件更清晰，也規(guī)范法官選擇判決方式的自由裁量權(quán)，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)化解行政爭(zhēng)議的訴訟目的。因此，針對(duì)目前審理行政協(xié)議的思路不明確、裁判方式類型沒有統(tǒng)一的問題，筆者認(rèn)為

20、有必要構(gòu)建類型化的行政協(xié)議裁判思維模式。 三、行政協(xié)議裁判方式類型化思維模式的建構(gòu) 根據(jù)行政訴訟法第六十九至七十八條規(guī)定，行政訴訟判決類型一共有7類，包括駁回原告訴訟請(qǐng)求判決；撤銷或撤銷重作判決；限期履行法定職責(zé)判決；給付判決；確認(rèn)違法判決；確認(rèn)無效判決；變更判決。行政協(xié)議案件裁判方式也適用上述7類方式，不存在獨(dú)立的行政協(xié)議案件裁判方式。以下結(jié)合具體審查對(duì)象，分析7類裁判方式在行政協(xié)議中適用情形及相關(guān)問題。（一）判決駁回原告訴訟請(qǐng)求的適用情形。根據(jù)行政訴訟法第六十九條規(guī)定：“行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請(qǐng)被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決

21、駁回原告的訴訟請(qǐng)求。”在行政協(xié)議案件中適用判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求的情形有：第一，行政機(jī)關(guān)履行行政協(xié)議行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的；第二，行政機(jī)關(guān)不履行行政協(xié)議法定義務(wù)或約定義務(wù)、給付義務(wù)證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的；第三，原告申請(qǐng)被告履行法律規(guī)定、行政協(xié)議約定的職責(zé)或者給付義務(wù)不成立的；第四，行政機(jī)關(guān)單方變更、解除行政協(xié)議行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，原告請(qǐng)求依據(jù)原行政協(xié)議約定判決被告限期履行法定職責(zé)或給付義務(wù)不成立的。在實(shí)踐中存在行政協(xié)議約定行政機(jī)關(guān)不得單方變更、解除行政協(xié)議的情況，法院對(duì)此不應(yīng)支持，理由是行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中享有優(yōu)益權(quán)

22、。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)只有在協(xié)議訂立后出現(xiàn)了由于公共利益的需要或法律政策的重大調(diào)整，必須變更或解除時(shí)，才能行使單方變更、解除權(quán)，由此造成相對(duì)人合法權(quán)益損害的，應(yīng)予以補(bǔ)償。（二）判決撤銷或部分撤銷的適用情形。根據(jù)行政訴訟法第七十條的規(guī)定，行政協(xié)議適用撤銷判決的情形有：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的；6.明顯不當(dāng)?shù)?。以上撤銷判決的適用情形也是判決行政協(xié)議行為是否違法的法定條件。但在審判實(shí)踐中，原告提請(qǐng)撤銷之訴往往是按照合同法中合同效力的思維模式表達(dá)訴請(qǐng)的。如合同法規(guī)定了可變更可撤銷的情形：1.因重大誤解成立的合同；2.顯失公平的合同；3.

23、因欺詐成立的合同；4.因脅迫成立的合同；5.乘人之危訂立的合同。據(jù)此原告也是按照合同法規(guī)定的撤銷情形作為申請(qǐng)理由。但行政協(xié)議行為合法性審查是全面審查，不受原告訴訟請(qǐng)求和理由的限制，審理思路和裁判類型需跳出當(dāng)事人架設(shè)的民事思維。比如重大誤解的行政協(xié)議行為，屬于行政協(xié)議行為主要證據(jù)不足的情形；顯失公平的行政協(xié)議行為屬于明顯不當(dāng)?shù)那樾?；行政協(xié)議行為存在欺詐，屬超越職權(quán)的情形；脅迫和乘人之危的行政協(xié)議行為則屬濫用職權(quán)的情形。法院可以審查行政協(xié)議行為所對(duì)應(yīng)的行政訴訟法第七十條規(guī)定的情形，作出撤銷或者部分撤銷行政協(xié)議行為的判決。關(guān)于撤銷行政協(xié)議行為后是否判決行政機(jī)關(guān)重作的問題。法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)需要按照行政

24、協(xié)議約定繼續(xù)履行的，應(yīng)依照行政訴訟法第七十八條規(guī)定，同時(shí)判令行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行行政協(xié)議義務(wù)、采取補(bǔ)救措施或賠償損失。如果行政機(jī)關(guān)違法變更、解除行政協(xié)議的，法院撤銷之后認(rèn)為需要按照行政協(xié)議約定繼續(xù)履行義務(wù)，則依據(jù)行政訴訟法第七十八條規(guī)定判令行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行。（三）限期履行法定職責(zé)判決的適用情形。從行政訴訟法第七十二條規(guī)定可知，該條的適用條件是行政機(jī)關(guān)存在逾期不履行法定職責(zé)的行為。所謂“逾期”是指超過法律、法規(guī)規(guī)定的，或者雙方約定的，行政機(jī)關(guān)向相對(duì)人單方承諾的履行相關(guān)法定職責(zé)的最后期限?！安宦男蟹ǘ氊?zé)”包括拒絕履行、不予答復(fù)、拖延履行、不完全履行、不恰當(dāng)履行。因此行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議行為中不依法履行

25、法定職責(zé)、未按約定履行法定職責(zé)的，法院可判決行政機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)履行。這里需要注意的是如果行政機(jī)關(guān)不依法履行法定職責(zé)、未按約定履行法定職責(zé)的，造成原告實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任，而不是判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政協(xié)議的違約責(zé)任。（四）給付判決的適用情形。行政訴訟法第七十三條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告依法負(fù)有給付義務(wù)的，判決被告履行給付義務(wù)”。給付判決往往針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)不履行金錢給付、財(cái)物交付義務(wù)的情形。但在行政協(xié)議中，法院要判決行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)，需要查明行政機(jī)關(guān)負(fù)有法律、法規(guī)或者合法有效的規(guī)章、規(guī)范性文件規(guī)定、有效行政決定承諾，或者有效行政協(xié)議約定的給付義務(wù)。比如，

26、法律、法規(guī)或規(guī)章規(guī)定某行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)政府或者部門批準(zhǔn)后生效的，判決時(shí)未經(jīng)批準(zhǔn)的，法院不能將該協(xié)議約定的給付內(nèi)容作為判決行政機(jī)關(guān)限期履行給付義務(wù)的根據(jù)。（五）確認(rèn)違法判決的適用情形。行政訴訟法第七十四條規(guī)定了兩款確認(rèn)違法的情形，該條同樣適用于行政協(xié)議案件中對(duì)確認(rèn)行政協(xié)議行為違法的判決。即行政協(xié)議有下列情形之一的，法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：1.行政協(xié)議行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；2.行政協(xié)議行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的。行政協(xié)議有下列情形之一的，不需要撤銷或者判決履行的，法院判決確認(rèn)違法：1.行政協(xié)議行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容

27、的；2.行政機(jī)關(guān)改變?cè)`法行政協(xié)議行為，原告仍要求確認(rèn)原行政協(xié)議行為違法的；3.行政機(jī)關(guān)不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的。雖然這兩款都規(guī)定了確認(rèn)違法的適用情形，但兩款確認(rèn)違法的法律效果是不同的：第一款確認(rèn)違法但不撤銷行政行為，保留了行政協(xié)議行為的法律效力，其后續(xù)行政行為的權(quán)利來源是合法的。第二前沿聚焦款確認(rèn)違法后被訴的行政協(xié)議行為不保留法律效力，其后續(xù)行政行為合法性被予以否定。在行政協(xié)議糾紛案件中往往會(huì)出現(xiàn)確認(rèn)違法判決和撤銷判決的優(yōu)先適用問題。筆者認(rèn)為，雖然是全面審查行政協(xié)議行為的合法性，但并非只要出現(xiàn)違法行政協(xié)議行為就一律予以撤銷。因?yàn)樵趯?shí)踐當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議行為的背后

28、往往涉及各級(jí)政府、多個(gè)行政主管審批部門，一些大型的經(jīng)濟(jì)投資和城市規(guī)劃建設(shè)還需要地方人大及人大常委會(huì)討論審議通過，并與當(dāng)?shù)孛癖娚a(chǎn)生活等公共利益息息相關(guān)。如果撤銷則引起一連串連鎖反應(yīng)。所以根據(jù)行政法上合法行政原則和信賴保護(hù)原則，符合判決確認(rèn)違法條件的，應(yīng)優(yōu)先適用確認(rèn)違法判決，甚至保留行政協(xié)議的效力，以維護(hù)政府公信力及公共管理行為，保護(hù)行政相對(duì)人的交易安全，不能判決撤銷，以此確保行政協(xié)議行為的實(shí)際履行。（六）確認(rèn)無效判決的適用情形。行政訴訟法第七十五條規(guī)定了判決確認(rèn)無效的情形，因此適用于確認(rèn)行政協(xié)議行為無效的前提是必須是“重大且明顯違法”，具體表現(xiàn)有：1.行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格；2.

29、沒有依據(jù)，包括行政協(xié)議中約定增加義務(wù)或減損權(quán)利缺乏法律法規(guī)及規(guī)范性文件的依據(jù)；3.行政協(xié)議的內(nèi)容客觀上不可能實(shí)際履行。確認(rèn)無效的行政協(xié)議行為不僅包括訂立行政協(xié)議行為，也包括單方變更、解除行政協(xié)議行為。確認(rèn)無效判決適用于最嚴(yán)重的明顯違法情形，符合無效判決適用條件的，應(yīng)優(yōu)先適用無效判決，而不是撤銷判決。如果判決確認(rèn)無效會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的，應(yīng)優(yōu)先適用確認(rèn)違法但保留行政協(xié)議法律效力的判決。此外，法院判決行政協(xié)議行為確認(rèn)違法或者無效的，可以同時(shí)判決責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，依法判決行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。以前文所舉的吉林省佰億投資擔(dān)保集團(tuán)有限公司訴公主嶺市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議及行政賠償糾紛案為例。假設(shè)雙方簽訂的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議缺少法律依據(jù)，法院可以根據(jù)行政訴訟法第七十五條規(guī)定判決確認(rèn)行政機(jī)關(guān)簽訂特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政行為無效。在審判實(shí)踐中，行政協(xié)議相對(duì)人會(huì)將合同法第五十二條規(guī)定作為請(qǐng)求確認(rèn)行政協(xié)議無效的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為法院對(duì)合同法第五十二條列舉合同無效的情形可以從行政行