電子商務(wù)法—案例分析

1、電子商務(wù)法一案例分析電子商務(wù)法-案例分析二十世紀(jì)九十年代，傳銷活動(dòng)從國外開始進(jìn)入中國大陸地區(qū)。由于當(dāng)時(shí)法律未對傳銷活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范， 傳銷活動(dòng)在民間日益猖獗，嚴(yán) 重破壞了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。基于傳銷活動(dòng)的嚴(yán)重破壞性，我國 司法實(shí)踐主要按照最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷 行為如何定性問題的批復(fù)（以下簡稱最高院批復(fù)）來處理相關(guān) 案件，即對于關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知發(fā)布以后，仍然從事 傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，按照非法經(jīng)營 罪定罪處罰。（1）案例回放：新華網(wǎng)北京2012年12月19日電（記者盧俊宇）記者從有關(guān)部門 獲悉，南昌市中級人民法院12月18日開庭審理江西精彩

2、生活投資發(fā) 展有限公司（以下簡稱精彩公司）董事長唐慶南等人涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳 銷活動(dòng)犯罪案件。該案涉案金額巨大，涉及涉嫌傳銷人員眾多，是近 年來全國最大的一起涉嫌傳銷犯罪案件。該案于11月29日由南昌市人民檢察院提起公訴。檢察院認(rèn)為， 被告人唐慶南等人自2008年12月至今年4月，借助精彩公司設(shè)立的“太平洋直購官方網(wǎng)”，以開展電子商務(wù)為名，要求參加者以購買商 品或交納保證金的方式獲得加入資格， 并按照一定順序組成層級，直 接或間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人 參加，在全國范圍內(nèi)大肆發(fā)展各級渠道商， 并騙取巨額保證金，嚴(yán)重 擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序。目前庭審仍在繼續(xù)，并將持續(xù)四天，

3、至12月21日結(jié)束據(jù)了解，該案司法審計(jì)表明：精彩公司多年巨額虧損，且虧損數(shù) 額逐年加大；“太平洋直購官方網(wǎng)”購物及繳費(fèi)業(yè)務(wù)運(yùn)行實(shí)際虧損， 公司運(yùn)作資金主要來源為渠道商交納的保證金； 各級渠道商的保證金 返還和“推廣返利”均來源于下級渠道商的保證金。 唐慶南等人通過 不斷發(fā)展渠道商，收取保證金，支撐公司運(yùn)轉(zhuǎn)?，F(xiàn)該案主要犯罪嫌疑人大多已被抓獲。 有關(guān)部門正在組織力量對 精彩公司供貨商貨款、渠道商“冷靜期”內(nèi)保證金等進(jìn)行清理，清理 完畢后分期分批處理解決。執(zhí)法機(jī)關(guān)本著“打擊極少數(shù)、教育挽救大多數(shù)”的原則，主要對 唐慶南等涉嫌犯罪的骨干人員予以打擊；對能夠認(rèn)清自身行為實(shí)質(zhì)、 主動(dòng)配合執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查的其他

4、涉嫌違法犯罪人員，將在查清違法犯罪 事實(shí)的情況下，依法酌情從輕、減輕或免予刑事處罰。（2）國內(nèi)立法界定：從上面的案例描述中不難看出唐慶南等人的犯罪行為已經(jīng)觸犯觸犯中華人民共和國刑法第二百二十四條之一的規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪追究其刑事責(zé) 任。那什么是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪呢？簡介：組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，是指以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng) 為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資 格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為 計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物， 擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)行為。刑法條文：

5、（根據(jù)刑法修正案七修改）刑法第二百二十四條之一： 組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳 納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組 成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的 傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役， 并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的， 處五年以上有期徒刑，并處罰金。認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：一、關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為主體的界定傳銷組織是一種 金字塔”型的銷售模式，因而對犯罪嫌疑人的組 織、領(lǐng)導(dǎo)行為的確定較困難。通常意義上，在傳銷組織中除了最底層 的銷售人員，其他層級的傳銷人員都存在組織

6、領(lǐng)導(dǎo)行為，但是刑法的立法本意并不是要打擊所有的傳銷人員，因此正確理解傳銷組織中的 組織、領(lǐng)導(dǎo)行為尤其重要。根據(jù)最新的司法解釋，所謂傳銷活動(dòng)的組 織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指在傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策 人、操縱人，以及在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要 職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)中起到關(guān)鍵作用的人員。 筆者認(rèn)為，結(jié)合司法 解釋規(guī)定，實(shí)踐中對于組織領(lǐng)導(dǎo)行為可作如下理解：1在傳銷啟動(dòng)時(shí)，實(shí)施了確定傳銷形式、采購商品、制定規(guī)則、 發(fā)展下線和組織分工等宣傳行為的；在傳銷實(shí)施中，積極參與傳銷各 方面的管理工作，例如講課、鼓動(dòng)、威逼利誘，脅迫他人加入等，均 屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)者。2. 組織”行為應(yīng)當(dāng)作

7、限制解釋，即指該組織具有自己的產(chǎn)品或服 務(wù)，有獨(dú)立的組織體系，有獨(dú)立的成本核算。因此，在一個(gè)傳銷組織 中，所謂組織者只包括合伙人或公司股東， 除此之外的人不應(yīng)當(dāng)作為 組織者加以處理。3. 領(lǐng)導(dǎo)者是指在組織中實(shí)施策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)傳銷組織行 為的人。不僅限定于最初的發(fā)起人，在傳銷組織中起骨干作用的高級 管理人員也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)者，對領(lǐng)導(dǎo)者身份的認(rèn)定，應(yīng)從負(fù)責(zé)管理 的范圍、在營銷網(wǎng)絡(luò)中的層級、涉案金額等三個(gè)方面進(jìn)行考慮， 具體 問題具體分析。二、是關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)行為人的刑事責(zé)任區(qū)分1. 罪與非罪。應(yīng)區(qū)分拉人頭傳銷與直銷活動(dòng)中的多層次計(jì)酬。雖 然二者都采用多層次計(jì)酬的方式，但是仍有很大的

8、不同 ：一是從是否 繳納入門費(fèi)上看，多層次計(jì)酬的銷售人員在獲取從業(yè)資格證時(shí)沒有被 要求交納高額入門費(fèi)，而拉人頭傳銷需要繳納高額入門費(fèi)，或者購買 與高額入門費(fèi)等價(jià)的 道具商品”否則不能得到入門資格；二是從經(jīng) 營對象看，多層次計(jì)酬是以銷售產(chǎn)品為導(dǎo)向， 商品定價(jià)基本合理，而 且還有退貨保障。而拉人頭傳銷根本沒有銷售，或者只是以價(jià)格與價(jià) 值嚴(yán)重背離的 道具商品”為幌子，且不許退貨，主要是以發(fā)展 下線” 人數(shù)為主要目的；三是從人員的收入來源上，多層次計(jì)酬主要根據(jù)從 業(yè)人員的銷售業(yè)績和獎(jiǎng)金，而拉人頭傳銷主要取決于發(fā)展的下線”人數(shù)多少和新成員的高額入門費(fèi)；四是從組織存在和維系的條件看， 多層次計(jì)酬直銷公司的

9、生存與發(fā)展取決于產(chǎn)品銷售業(yè)績和利潤。而拉人頭傳銷組織則直接取決于是否有新會(huì)員以一定倍率不斷加入。2. 此罪與彼罪。根據(jù)有關(guān)司法解釋，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提 供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、 服務(wù) 等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā) 展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)， 引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他 人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)，組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳 銷活動(dòng)人員在30人以上且層級在三級以上的，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者， 應(yīng)予立案追訴。根據(jù)刑法第二百二十四條之一的規(guī)定，對傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng) 導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。對一般違法人員，本著教育、

10、挽救 大多數(shù)的原則，可以由工商行政管理部門根據(jù)禁止傳銷條例的規(guī)定予 以行政處罰。當(dāng)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)中的參與人員未達(dá)到人數(shù)、級別的標(biāo)準(zhǔn)但又侵犯市場秩序，或者違反了許可證制度時(shí)，則應(yīng)根據(jù)其在 傳銷活動(dòng)中的地位、作用區(qū)別對待，作出不同的處理。量刑標(biāo)準(zhǔn)：組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者 以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順 序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依 據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì) 秩序的傳銷活動(dòng)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情 節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。追訴標(biāo)準(zhǔn)：

11、二0 一 0年五月七日頒布施行的 最咼人民檢察院、公安部關(guān)于 公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)第七十八條規(guī) 定，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者 以繳納費(fèi)用或者夠買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順 序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依 據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì) 秩序的傳銷活動(dòng)，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層 級在三級以上，對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。(3) 國際立法借鑒與展望：世界各國中，凡已開展多層傳銷的，均已頒布了相關(guān)的法律規(guī)定. 這些法律雖不盡相同，但最基本的東西還

12、是一致的.1. 要看該公司是否登記領(lǐng)照無照營業(yè)顯然是違法的，這是判定 是否屬合法傳銷的前提條件據(jù)1994年在北京召開的"海峽兩岸直銷 座談會(huì)"上的資料介紹，中國目前約有7萬家自稱為直銷公司的機(jī)構(gòu) 其中只有極少部分屬于正統(tǒng)意義上的傳銷公司.2. 正當(dāng)經(jīng)營公司的利潤，系由零售及其下線傳銷商的業(yè)績獎(jiǎng)金差 額為主要來源，而不正當(dāng)?shù)墓緞t以介紹他人加入抽取傭金為主要來源也就是說，正當(dāng)公司的利潤主要靠整體傳銷網(wǎng)絡(luò)的零售業(yè)績，而不正當(dāng)公司的利潤主要靠最低層的新加入者的"入會(huì)費(fèi)用".后者的搞法類似于"黃金鏈"和"老鼠會(huì)".3. 是

13、否有"冷卻期"及"退貨"的規(guī)定如果公司沒有相應(yīng)規(guī)定，則 視為非法這一規(guī)定讓一些因一時(shí)沖動(dòng)而加入傳銷行列的人，有一個(gè)冷 靜思考的時(shí)間一段時(shí)間內(nèi)，加入者可以退貨并同時(shí)退出傳銷行列 如 公司對"退貨"百般刁難也屬違法.4. 產(chǎn)品定價(jià)是否合理正當(dāng)?shù)膫麂N公司的產(chǎn)品定價(jià)合理，且具市場競爭能力；而不正當(dāng)?shù)墓就ǔ６▋r(jià)偏高或是價(jià)值難以確定.在產(chǎn)品的保證上，正派的公司能提供權(quán)威的質(zhì)量保證或責(zé)任保險(xiǎn)，而不正當(dāng) 的公司卻往往”忽略"這個(gè)環(huán)節(jié).5. 是否偷漏稅.正當(dāng)?shù)墓灸芴峁┩晔碌匿N售賬冊，主動(dòng)交納稅賦;而不正當(dāng)?shù)墓緞t利用中間環(huán)節(jié)瞞報(bào)營業(yè)額，以

14、偷稅漏稅.6. 是否與傳銷商訂有書面契約正當(dāng)?shù)墓九c新加入的傳銷商簽訂書面契約，以互相約束.而非正當(dāng)?shù)墓就室馐÷赃@一步驟，以致在發(fā)生糾紛時(shí)無憑據(jù)可依.美國直銷協(xié)會(huì)曾訂出"合法性九大檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)",要求會(huì)員公司自我 檢驗(yàn)，以確定公司有無不正當(dāng)行為.在對傳銷立法的國家中，美國是實(shí)話法規(guī)最早的,20多年前便已 立法,各州也相應(yīng)建立了一些法規(guī).馬來西亞也是亞洲對傳銷進(jìn)行立法 的國家和地區(qū)之一，1992年通過 直銷業(yè)法案 之后，又進(jìn)行一段"籌備 適法期",以進(jìn)行宣傳.教育.規(guī)范，然后才正式實(shí)施該法案.我國工商管理局在1994年8月11日發(fā)布的 關(guān)于制止多層次傳銷活動(dòng)中違法行為的通告>,是我國首次發(fā)布的關(guān)于多層次傳銷的法規(guī)性文件.<通告 > 中指出：經(jīng)營者開展多層次傳銷活動(dòng)，有以下情形之 一的，予以取締：1. 多層次傳銷活動(dòng)參加者的業(yè)務(wù)主要是介紹他人參加，且收入主 要來自他所介紹的新成員繳納的入會(huì)費(fèi)或者經(jīng)營者的利潤主要來自參加人員的會(huì)費(fèi).2. 以繳納高額入會(huì)費(fèi)或以認(rèn)購商品方式變相