意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的適用

1、內(nèi)容摘要內(nèi)容摘要2011年4月1日施行的中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（以下簡稱法律適用法）于2010年10月28日舉行的第十一屆全國人大常委會第十七次會議中表決通過。在這之前各國學(xué)者對侵權(quán)領(lǐng)域法律適用原則的爭議從未停息過，而我國法律適用法第44條首次將當(dāng)事人意思自治原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。本文以法律適用法第44條為研究對象，在對意思自治原則的內(nèi)涵、發(fā)展及適用和涉外侵權(quán)領(lǐng)域傳統(tǒng)法律適用原則進(jìn)行剖析的基礎(chǔ)上，對意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的必要性、可行性及國際立法實踐進(jìn)行研究，并進(jìn)一步提出了意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的完善建議。關(guān)鍵詞關(guān)鍵詞：法律適用法；意思自治原則；侵權(quán)行為地法原則；法院地法

2、原則AbstractThe law of the Application of Law for Foreign related Civil Relations of the Peoples Republic or China, which has been adopted at the 17th session of the Standing Committee of the 11th National Peoples Congress on October 28, 2010, is hereby promulgated and shall come into force on April 1

3、, 2011. Before this, a majority of law scholars around the world dispute applicable principles of tort law all the time. China first introduced the principle of autonomy of will to the law-encroaching upon field in the article 44 of the law of the Application of Law for Foreign related Civil Relatio

4、ns and first fastens this great global idea. The paper takes the article 44 of the law to the Application of Law for Foreign related Civil Relations for research object and bases on the analysis of the principle of autonomy of will, development, application of law and the principle of application in

5、 the law-encroaching upon field. The essay studies the necessity, feasibility and international legislation of the application of law, when principle of autonomy of will applies in the law-encroaching upon field. And then the paper puts forward suggestions about the principle of autonomy of will app

6、lies in the law-encroaching upon field.Key words：The law applicable laws; The rule of autonomy; Infringement law principle; Forum law principles目 錄一、意思自治原則 . 1（一）意思自治原則的概念 . 1（二）意思自治原則的起源與發(fā)展 . 1（三）意思自治原則的適用 . 2二、侵權(quán)領(lǐng)域的一般法律適用原則 . 4（一）侵權(quán)行為地法原則 . 5（二）法院地法原則 . 5（三）重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法原則 . 6三、意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域中的引入 .

7、 6（一）意思自治原則引入侵權(quán)制度的可行性 . 7（二）意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的必要性 . 7（三）意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的立法實踐 . 8（四）法律適用法對意思自治原則的引入 . 10四、意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的實踐思考 . 10（一）對法律適用法第 44 條的理解 . 10（二）意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的實踐思考 . 11五、結(jié)語 . 121意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的適用一、意思自治原則（一）意思自治原則的概念意思自治是私法理念的核心。意思自治原則又叫私法自治原則，是指只要不違反法律之根本精神，當(dāng)事人可以按照自己的意思表示，通過協(xié)商一致的形式，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)下國際上

8、意思自治原則最為集中的體現(xiàn)在涉外合同領(lǐng)域，它是資本主義契約自由在合同關(guān)系中的具體表現(xiàn)，也是資本主義自由競爭的需要在法律上的反映。“契約自由”是指，契約之債權(quán)債務(wù)關(guān)系要依照當(dāng)事人的意思而發(fā)生，并且賦予當(dāng)事人選擇意思表示載體的自由，這樣才具有契約自由的合理性。契約自由的產(chǎn)生晚于意思自治，但在資產(chǎn)階級正式提出契約自由后，它又成為意思自治原則的理論基礎(chǔ)。歸根結(jié)底，意思自治體現(xiàn)的是自由價值，是民法的基本原則，同時也在一定程度上成為了市場經(jīng)濟(jì)的基本準(zhǔn)則。（二）意思自治原則的起源與發(fā)展“意思自治說”最初是適用于合同領(lǐng)域的一個法學(xué)理論，從15世紀(jì)后期注釋法學(xué)派的代表人庫爾蒂烏斯的觀點中逐漸發(fā)展而來。庫爾蒂烏斯

9、則認(rèn)為之所以要適用合同締結(jié)地法，是因為當(dāng)事人已默示地同意適用該法。這就為當(dāng)事人可以選擇另外一種法律開辟了新的途徑。此后，16世紀(jì)受哲學(xué)上的意志論的影響，法國法學(xué)家杜摩林在庫爾蒂烏斯的基礎(chǔ)上倡導(dǎo)并提出了真正意義上的當(dāng)事人意思自治說。他在巴黎習(xí)慣法評述一書中，系統(tǒng)地闡述了自己正面的結(jié)論：當(dāng)事人有權(quán)自由地依其自我意志做出選擇，當(dāng)事人的自我意志可以而且也應(yīng)該成為約束其行為的準(zhǔn)則，依其自我意志做出的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對負(fù)責(zé)。在17世紀(jì)以后，杜摩蘭理論的影響跨越了它產(chǎn)生的國度，歐洲大陸各國和英、美、日等國在立法和司法實踐中廣泛采納了這一理論。而后，杜摩林的學(xué)說更是達(dá)到了鼎盛時期。正是因為其與資產(chǎn)階級

10、所倡導(dǎo)的契約自由思想相吻合，適應(yīng)了資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因而其學(xué)說也受到了胡伯、薩維尼等一大批法學(xué)家的推崇，并表現(xiàn)出許多新的發(fā)展趨勢。2在19世紀(jì)，自由經(jīng)濟(jì)資本主義得到了更充分的發(fā)展，鑒于亞當(dāng)斯密提出的理論：“管得最少的政府是最好的政府”，各國都開始實行自由經(jīng)濟(jì)放任制度。在1865年的意大利民法典中明確的規(guī)定了意思自治原則在合同適用中的突出地位。在1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法典中當(dāng)事人意思自治原則也得到了較為廣泛的運用。1到目前為止，意思自治原則已經(jīng)成為大多數(shù)國家在處理國際性合同準(zhǔn)據(jù)法方面的一致原則，該原則的觸角已漸漸擴展到侵權(quán)、物權(quán)、婚姻家庭、扶養(yǎng)、繼承等領(lǐng)域。 （三）意思自治原則的適用意

11、思自治的最傳統(tǒng)和最廣泛的適用領(lǐng)域是合同領(lǐng)域，因為意思自治原則可以打破一貫的框架，由雙方當(dāng)事人自主的、自由的選擇適用的法律。正是由于這一主要特性，經(jīng)過多年的發(fā)展，意思自治原則在合同領(lǐng)域的發(fā)展較為完備。各國在合同領(lǐng)域中均不約而同的規(guī)定并且限定了當(dāng)事人選擇法律的方式、時間、范圍。1. 當(dāng)事人選擇法律的方式涉外合同當(dāng)事人選擇適用于合同法律的方式：通常分為明示、暗示和推定的方式。明示法律選擇方式包括書面和口頭，是指當(dāng)事人用文字或言詞明確表示出合同應(yīng)適用的法律；默示法律選擇方式指當(dāng)事人未明確選擇其合同應(yīng)適用的法律，法院根據(jù)合同條款、案件事實或當(dāng)事人所為與合同有關(guān)的其他法律行為推定合同當(dāng)事人選擇法律的意圖。

12、2當(dāng)下被各國所普遍接受的是明示選擇方式，這種方法較為直接、便捷。但有些國家的國內(nèi)法和一部分國際條約不承認(rèn)口頭法律選擇的效力，這主要是出于舉證上困難的考慮。只有確鑿證據(jù)證明合同當(dāng)事人確實已就法律選擇事項達(dá)成一致的意思表示時，法律才承認(rèn)其效力，采納當(dāng)事人所選擇的相關(guān)法律。同時，很多限制性條款大多是針對當(dāng)事雙方默示同意的選擇方式。默示的法律效果與明示并無實質(zhì)的差異，因為默示同意也是當(dāng)事人真實意思的表示，只不過其與明示同意相比，所采取的同意方式不同而已。3但是由于各國擔(dān)心默示選擇易導(dǎo)致法院地法適用的擴張，法官將自己的主觀臆斷強加于當(dāng)事人，影響了法律適用結(jié)果的確定性和預(yù)見性。所以各國對當(dāng)事人選擇法律的方

13、式進(jìn)行了以下三種方式的限制：一是只承認(rèn)明示的法律選擇，不承認(rèn)任何默示選擇，如土耳其、秘魯?shù)葒捎么朔N做法，而我國法律限制當(dāng)事人只能采用明示的方式。二是法律同時規(guī)定允許明示或默示的法律選1 林少瑜.當(dāng)事人意思自治原則在國際合同中的反映.法制與社會，2009,（1）：368-369.2 烏鳳琴.意思自治原則在國際合同法律適用中的地位.遼寧師專學(xué)報，2005,（5）：139-140.3 徐崇利.我國沖突法立法應(yīng)拓展意思自治的范圍.政治與法律，2007,（2）：131-134.3擇方式，但限定默示的選擇方式必須在一定的范圍內(nèi)，如法國、德國、瑞士。三是依據(jù)案件的各種情況推定合同當(dāng)事人默示選擇法律的想法，

14、如英國。2. 當(dāng)事人選擇法律的時間關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的時間，既可以在合同訂立當(dāng)時選擇，也可以在訂立合同后選擇。一般國際上有兩種做法：一種認(rèn)為當(dāng)事人對于法律的選擇必須是在合同訂立的時候，不予考慮合同訂立以后當(dāng)事人做出的選擇，如意大利。第二種則是大多是國家認(rèn)同的規(guī)定，在合同訂立之后到當(dāng)事人選擇法律之前的期間，允許當(dāng)事人進(jìn)行事后的法律選擇。我國剛剛頒布的法律適用法中在侵權(quán)領(lǐng)域也有類似的規(guī)定。但是就意思自治原則而言，對于合同當(dāng)事人選擇法律的時間不做限制更為妥當(dāng)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有對選擇法律的時間做出自治的權(quán)利。1同時，當(dāng)事人在訂立合同之后，如果選擇或變更合同準(zhǔn)據(jù)法，那么他的權(quán)利必須得到一定的限制：不得削弱

15、合同形式的有效性，不得給第三人的權(quán)利造成任何損害。3. 當(dāng)事人選擇法律的范圍目前多數(shù)國家的國內(nèi)法和相關(guān)的國際條約都規(guī)定，在國際合同中，當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則協(xié)議選擇法律僅限于對于實體法的選擇，也可以是國際條約或國際慣例中的實體規(guī)則，而非沖突規(guī)范。這是由于如果國家允許使用沖突規(guī)范，有可能造成轉(zhuǎn)致和反致。各國法律有關(guān)當(dāng)事人選擇的法律是否需要與合同具有客觀聯(lián)系的法律規(guī)定有較大的差異。一種觀點由歐洲大陸法系學(xué)者大都認(rèn)可的：意思自治是相對的、有限制的，國家立法實踐中規(guī)定了當(dāng)事人不得選擇與合同毫無關(guān)聯(lián)的法律，一般只允許在締約地法、履行地法、法院地法、物之所在地法。相反，另一種傳統(tǒng)的理論則是英國國際私法認(rèn)為

16、的無限制的意思自治。當(dāng)事人可以選擇任何一個國家的法律作為其準(zhǔn)據(jù)法。英國學(xué)者認(rèn)為只要該國法律具有有關(guān)方面顯而易見的優(yōu)勢，雖然在空間上合同與某一國家無任何連接點，都是可以作為合同準(zhǔn)據(jù)法的。這種觀點很大程度上給了意思自治原則發(fā)揮的空間，但這種意思自治在某種程度上也是有限的。4. 意思自治原則下對當(dāng)事人權(quán)利的限制當(dāng)然，私法自治的實現(xiàn)是通過法律行為這一途徑來確立或變更他人與自己之間的法律關(guān)系的，因此國家對私法自治的限制，會對法律行為效力性的規(guī)范是否有效產(chǎn)生1 吳昊.論涉外合同法律適用中的意思自治原則.中國水運，2007，5（4）：207-208.4較大影響。但是這種限制不能過于多，過于死板，否則會喪失賦

17、予當(dāng)事人意思自治權(quán)利的有效性。 強制性法律規(guī)范對意思自治的限制。強制性規(guī)范是指強制適用于當(dāng)事人之間合同關(guān)系并且當(dāng)事人不得協(xié)議排除其適用的法律規(guī)范，各國立法和國際條約一般規(guī)定法院地的強制性規(guī)范必須直接予以適用，而不需要經(jīng)過沖突規(guī)范的援引或當(dāng)事人的選擇，從而排除當(dāng)事人協(xié)商一致所選擇的法律，這也是維護(hù)法院地公共秩序的需要。因為強制性規(guī)則往往涉及到一國法律事務(wù)的重要方面，法律則不允許當(dāng)事人以選擇的方式進(jìn)行規(guī)避，更不允許選擇與本應(yīng)強制適用的強制性規(guī)則相抵觸的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法，一般排除適用外國法?？梢妵H上對意思自治的限制是擴大強制性法律規(guī)范的適用。 特殊合同法律適用中意思自治的限制。在某些特殊類型的合

18、同中排除了意思自治原則的適用，如不動產(chǎn)合同、消費合同、勞動雇傭合同，這是由于在合同關(guān)系中雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實力有較大差距，經(jīng)濟(jì)地位往往是不平等的，這樣做會導(dǎo)致不公正的法律后果出現(xiàn)。因此，各國立法以及國際條約大都規(guī)定，為體現(xiàn)是指上的公平，適用意思自治原則要側(cè)重于選擇有利于保護(hù)當(dāng)事人利益的法律。如1980年歐共體關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約規(guī)定：在雇傭合同中，當(dāng)事人的選擇不得剝奪法律的強制性規(guī)則對受雇人所提供的法律保護(hù)。而瑞士則在消費合同中規(guī)定適用消費者習(xí)慣居所地國法律，而未賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利。我國對于三個特殊合同的法律選擇直接作出了相應(yīng)的規(guī)定，第5條“在中華人民共和國境內(nèi)執(zhí)行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同

19、、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律” 。 公共秩序方面對意思自治原則作出的限制。公共秩序的限制是指當(dāng)事人選擇適用的法律，不論其內(nèi)容還是適用結(jié)果，都不得違法院地國的國家利益、法律秩序、法律的基本觀念和基本原則、道德觀念和善良風(fēng)俗。我國根據(jù)國情，對意思自治原則也做了一定限制，如涉外經(jīng)濟(jì)合同法第4條“訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，并不得損害中華人民共和國的社會公共利益”。最高人民法院規(guī)定第七條規(guī)定，適用外國法律違反中華人民共和國社會公共利益的，該外國法律不予適用。除此之外，還有少數(shù)國家規(guī)定當(dāng)事人意思自治的選擇必須是出于善意的、合法的，禁止規(guī)避法律。選

20、擇法律的方式應(yīng)以書面形式并且是雙方自愿協(xié)商一致的。二、侵權(quán)領(lǐng)域的一般法律適用原則侵權(quán)是僅次于合同的債的發(fā)生原因，侵權(quán)行為之債是指因不法侵害他人人身或財5產(chǎn)權(quán)利，并造成損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任而形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。1傳統(tǒng)的侵權(quán)行為適用原則包括三種：侵權(quán)行為地法原則、法院地法原則和重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法原則。（一）侵權(quán)行為地法原則1. 產(chǎn)生在國際私法領(lǐng)域，侵權(quán)行為地法原則是一項基本的法律適用原則。最早的萌芽是在13世紀(jì)國際私法法則區(qū)別說的時代產(chǎn)生的，國際私法的代表學(xué)者巴托魯斯就認(rèn)為，侵權(quán)行為適用“場所支配行為”的原則。該原則的基礎(chǔ)是“場所支配行為”理論，依據(jù)該理論行為人在某一國進(jìn)行某種行為就推

21、定其愿意接受該地的法律管轄。在當(dāng)時，它也是國際私法的基本原則之一。美國在1934年沖突法重述中第378條規(guī)定了“民事錯誤地法決定一個人是否受到損害、法律責(zé)任、因果關(guān)系、損害賠償?shù)挠嬎愕?。?之所以要適用侵權(quán)行為地法，首先是因為債權(quán)的產(chǎn)生，法律要求行為人應(yīng)當(dāng)對其行為有預(yù)見性。3其次，侵權(quán)行為地與侵權(quán)行為有一種天然的直接聯(lián)系，適用該原則處理具體問題顯得比較公平合理。再次，侵權(quán)行為的行為地通常易于判斷且十分明確，方便法官適用，避免產(chǎn)生分歧。許多國家紛紛采用此種理論作為主要原則。雖然，近年來侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法已不再是解決一切侵權(quán)行為的普遍法律適用原則，然而這并不能抹殺掉它獨特的優(yōu)勢。2. 侵權(quán)行

22、為地的確定侵權(quán)行為包括侵權(quán)行為實施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。但如果二者不一致時，就會出現(xiàn)適用哪一地法律的矛盾。侵權(quán)行為像合同締結(jié)地一樣具有很大的偶然性，同時各國對于侵權(quán)行為地的理解也往往不同，根據(jù)它指引的準(zhǔn)據(jù)法判定行為人的責(zé)任缺乏針對性。如果侵權(quán)行為發(fā)生于公海公空時，單純的應(yīng)用侵權(quán)行為地法會給增加法院在選擇準(zhǔn)據(jù)法的上的困難。在交通如此發(fā)達(dá)的今天，一個侵權(quán)行為始發(fā)于一國，往往后續(xù)的損害發(fā)生在其他幾個國家的例子不勝枚舉，這很難判定一個復(fù)雜的侵權(quán)案件中，哪一地才是真正的侵權(quán)行為地。對于這個問題的解決，各國學(xué)者紛紛意識到不能再墨守13世紀(jì)的陳規(guī)，要尋求新的解決方法并在不斷的探索中。1 張朝霞.論侵權(quán)行為

23、法律適用的發(fā)展趨勢.法制與社會，2009,（7）：174-175.2 唐穎俠.論侵權(quán)行為的法律適用問題.南開法學(xué)評論，2005,（2）：268-271.3 金彭年.國際私法上侵權(quán)行為的法律適用.法學(xué)研究，1998,（3）：134-137.6（二）法院地法原則由于侵權(quán)行為與法院地的法律秩序密切相關(guān)，侵權(quán)行為適用法院地法是涉外侵權(quán)領(lǐng)域里的又一關(guān)鍵原則。該理論由德國學(xué)者韋希特爾于1841年在其國際私法法律沖突中最先提出。但由于這一學(xué)說在實踐中有很多缺陷，因此該原則在被為數(shù)不多的國家采用。主要有以下三個原因：1. 法院地法原則擴大了法院地的公共秩序，以侵權(quán)行為類似于犯罪行為為由確立法院地法原則體現(xiàn)了強

24、行法的性質(zhì)1英國當(dāng)代著名國際私法學(xué)者莫里斯就提出了：侵權(quán)法越來越成為一種分配的工具，而非懲罰的工具。同時法院地國的公共秩序完全可以通過公共秩序保留條款加以維持，并非一定要適用法院地法。2. 導(dǎo)致原告選擇法院，出現(xiàn)判決結(jié)果的不一致和缺乏可預(yù)見性，顯然法院地不同在各國判決時結(jié)果也不同。3. 容易產(chǎn)生法律規(guī)避的現(xiàn)象法院地法原則無疑有利于原告挑選利于勝訴的法院提起侵權(quán)之訴，損害侵權(quán)行為地利益，這對于被告來說有失法律公平公正的準(zhǔn)則。（三）重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法原則一般認(rèn)為，在國外發(fā)生的侵權(quán)行為雖然依侵權(quán)行為地法為侵權(quán)行為，但為了維護(hù)法院地的公共秩序，兼顧兩地的法律，只有法院地法同時也認(rèn)為這種行為

25、在法院地也產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，那么該行為才成立侵權(quán)行為，即通常所說的雙重可訴原則。實踐中大多數(shù)國家都采用了這種平衡的做法，如日本、泰國。例如，泰國國際私法第15條規(guī)定：“因不法行為產(chǎn)生之債，依物或不法行為發(fā)生地法，但泰國法律不認(rèn)為在外國發(fā)生的事實為不法行為時，則不適用本法的規(guī)定”。根據(jù)該原則，只有在法院地國和行為地國都認(rèn)為是侵權(quán)行為的情況下，法院才判定侵權(quán)行為成立。但是這種做法也不能對于所有侵權(quán)行為都適用，就目前來看立法技巧上還有待改善。三、意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域中的引入隨著侵權(quán)行為的表現(xiàn)方式復(fù)雜化，片面的適用侵權(quán)行為地、法院地法或者是重疊適用二者已經(jīng)不再適合時代的趨勢了。這給學(xué)者們提出了更高的要求

26、，去深入探索解決侵權(quán)行為的更有效的解決方法。因此，在近幾年來，侵權(quán)領(lǐng)域從過去的無人問津漸漸發(fā)展成為了理論界討論的大熱門，各國掀起了沖突法改革的熱潮。由實踐結(jié)果得到的結(jié)論是：當(dāng)事人需要更加多層次的、開放的、軟性連接點來選擇準(zhǔn)據(jù)法。因此將意1 尹力.論涉外侵權(quán)行為的法律適用原則.貴州大學(xué)學(xué)報，2000,18（1）：26-29.7思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的理念應(yīng)運而生。意思自治原則的特殊性在于當(dāng)事人雙方合意選擇法律，因此在合同領(lǐng)域的適用毋庸置疑，而要將意思自治引入到侵權(quán)領(lǐng)域一開始就存在一定的困難。畢竟侵權(quán)行為的發(fā)生具有偶然性，當(dāng)事人雙方在事前無法預(yù)料到事情的結(jié)果，這是侵權(quán)與合同關(guān)系法律選擇的最大差異。

27、而侵權(quán)行為發(fā)生后，雙方互相推脫責(zé)任，這可能會使受害人得不到應(yīng)有的補償。雖然將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域還需要很長的過程，但是通過司法實踐可以看出，合理限制的意思自治原則能夠作為解決這些法律沖突的有力武器。 （一）意思自治原則引入侵權(quán)制度的可行性在侵權(quán)制度中引入意思自治原則的先進(jìn)性體現(xiàn)在：1. 充分的尊重當(dāng)事人意愿當(dāng)事人是由于發(fā)生了侵權(quán)行為而產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。由于各國對于損害賠償?shù)囊?guī)定千差萬別，并且當(dāng)事人雙方的利益沖突又很難達(dá)成共識，侵權(quán)領(lǐng)域的意思自治原則就有必要區(qū)別于其在合同中的適用。因此如果在當(dāng)事人利益權(quán)衡的基礎(chǔ)上，協(xié)商選擇適用的法律，這樣不僅賦予了當(dāng)事人充分的自治權(quán)和自主權(quán)，更有利于糾紛的

28、解決。2. 增加了侵權(quán)法律適用的確定性和一致性意思自治原則有效的避免了在侵權(quán)行為發(fā)生后，主權(quán)者意志的沖突。也就是說當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，當(dāng)事人雙方可以視具體案件內(nèi)容權(quán)衡利益得失，協(xié)議選擇侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法。如果依據(jù)侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法要適用外國法時，此時當(dāng)事人為了排除外國法的適用，也可以自主協(xié)商選擇有利于維護(hù)自身權(quán)益或者更加便利的法院地法。3. 保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益如果弱勢群體的權(quán)益遭到損害，他們可以根據(jù)意思自治原則，迅速選擇出對自己有利的法律更為有效的保護(hù)自己。這樣意思自治原則既體現(xiàn)了對弱勢群體的關(guān)懷，又實現(xiàn)了法律控制平衡功能。（二）意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的必要性1侵權(quán)行為種類多元化放眼國際，各國

29、法律對調(diào)整國際侵權(quán)所規(guī)定的具體內(nèi)容各不相同，又彼此承認(rèn)對方國家的相關(guān)法律在一定條件下、一定范圍內(nèi)的域外效力，涉外侵權(quán)領(lǐng)域的法律沖突8長期存在。并且，隨著現(xiàn)代各國社會交通系統(tǒng)的發(fā)展和日新月異的專利技術(shù)的日益壯大，國際侵權(quán)領(lǐng)域特別是合同侵權(quán)的法律沖突越來越明顯，侵權(quán)行為的種類也變得多種多樣。針對一些特殊的侵權(quán)行為，傳統(tǒng)的侵權(quán)領(lǐng)域適用原則暴露出僵化、死板、一概而論的缺陷，根本不能靈活解決涉外侵權(quán)領(lǐng)域的各種法律沖突。2. 侵權(quán)行為法的功能定位發(fā)生轉(zhuǎn)變過去意思自治引入侵權(quán)領(lǐng)域很難被人們接受的一個重要原因是對于侵權(quán)行為的錯誤認(rèn)識，人們錯誤的將侵權(quán)行為和犯罪行為進(jìn)行類比。為了克服工業(yè)化大生產(chǎn)給人類帶來的威脅

30、，在侵權(quán)領(lǐng)域提出的“無過錯責(zé)任原則”在確定侵權(quán)損害賠償時不考慮當(dāng)事人的主觀過錯。在補償和制裁發(fā)生沖突時，侵權(quán)行為法首先應(yīng)考慮的是對受害人的補救，而不是制裁。畢竟侵權(quán)法不像刑法一樣具有強烈的懲罰性，如何對受害的一方做出賠償，如何分配補償才是侵權(quán)法所關(guān)注的重心。3. 三種傳統(tǒng)的侵權(quán)行為適用原則都存在各自固有的缺陷首先，隨著全球化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，單純適用侵權(quán)行為地往往具有極大的偶然性。各國人民的交流和聯(lián)系變得更加緊密，侵權(quán)行為地到底在何處也容易產(chǎn)生巨大分歧。如果在公海或無人居住區(qū)發(fā)生侵權(quán)行為，那么侵權(quán)行為地法則失去了作用。其次，單單適用法院地法原則在某些特殊侵權(quán)行為中，處于弱勢的一方的權(quán)益會受到損害。1

31、最后，重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法的原則，在侵權(quán)行為的認(rèn)定問題和損害賠償問題上大多不能同時平衡當(dāng)事人的利益。（三）意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的立法實踐自從20世紀(jì)50年代以來，在國際環(huán)境的大背景下，尤其隨著現(xiàn)代國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)的迅猛發(fā)展，如果再單純地依靠侵權(quán)行為地法追究各種侵權(quán)案件責(zé)任，已不能充分保證當(dāng)事人的合法權(quán)益。意思自治原則已經(jīng)在合同選擇領(lǐng)域占據(jù)一定的地位，并慢慢的擴展到侵權(quán)領(lǐng)域，掀起了各國改革侵權(quán)行為法律適用的繁榮景象。與傳統(tǒng)的意思自治在合同領(lǐng)域的適用不同，各國對意思自治在侵權(quán)領(lǐng)域的適用主要有以下三種立法方式：1. 對選擇法律的范圍和時間做出限制在立法方面，最具影響力的是1988年瑞士聯(lián)

32、邦國際私法，把意思自治制度首次引入侵權(quán)領(lǐng)域。該法第132條規(guī)定:“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適1 邱明巖.論涉外侵權(quán)行為的法律適用.蘭州石化職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2008,8（2）：50-52.9用法院地法?！钡窍拗茥l件是：當(dāng)事人必須在發(fā)生侵權(quán)行為后選擇瑞士法律作為準(zhǔn)據(jù)法。這種規(guī)定不僅體現(xiàn)了法律的控制作用，而且最大程度上的滿足了受害人的救濟(jì)、補償功能。11998年突尼斯國際私法法典第71條規(guī)定：“事情發(fā)生后，只要案件在初審階段，當(dāng)事人可以協(xié)商選擇適用法院地法?！?俄羅斯民法典第1219條規(guī)定：“在造成損害的行為或其他事件發(fā)生后，當(dāng)事人可以就損害賠償?shù)牧x務(wù)協(xié)商適用法院地法”。比利時國際

33、私法典在2004年規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以在爭議發(fā)生后合意選擇適用于侵權(quán)之債的準(zhǔn)據(jù)法”，代表著比利時也開始倡導(dǎo)當(dāng)事人在侵權(quán)領(lǐng)域通過意思自治原則選擇法律。我國的中華人民共和國國際私法示范法中對于侵權(quán)行為的規(guī)定允許當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法，但只能選擇法院地法。在合同和侵權(quán)競合的情況下，侵權(quán)的法律適用的確定也可以通過“附屬連接點”間接實現(xiàn)，在德國、瑞士、荷蘭立法中都規(guī)定了附屬連接點的概念，允許合同前選擇的法律也適用于后來的違法行為。2. 對原告的選擇做出限制由于加害人與受害人利益向悖，各國為了兼顧兩者的利益，普遍認(rèn)可由受害人選擇法律。意大利國際私法制度改革法在1995年頒布時也有此規(guī)定，它賦予了受害人選擇法律

34、的權(quán)利且是有限制的。3也門民法典第34條也規(guī)定:“侵權(quán)行為應(yīng)適用產(chǎn)生債之事實出現(xiàn)地國家的法律，但是，在受害者要求時，也得適用也門民主人民共和國法律?！?羅馬尼亞國際私法典112和131條分別在大眾媒介和產(chǎn)品責(zé)任兩方面規(guī)定，受害人可以在一定范圍內(nèi)選擇法律。1999年關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法的第40條，原捷克斯洛伐克、匈牙利、瑞士等國家的國際私法立法也有類似的規(guī)定。3. 當(dāng)事人選擇法律具有優(yōu)先效力如2007年的歐盟羅馬條例第14條第一款的規(guī)定允許當(dāng)事人在選擇法律的順序上先于侵權(quán)行為地法。日本法律適用通則法第21條規(guī)定：“當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后可以變更由于侵權(quán)行為產(chǎn)生的債權(quán)成立及效

35、力應(yīng)適用的法律，但其變更不得對抗第三人。”1 車英.國際商事交往中法律選擇方法的新發(fā)展.武漢大學(xué)學(xué)報，1999,(1)：32-34.2 何其生，盧熙.論侵權(quán)行為自體法的發(fā)展.武大國際法評論，2010,12：156-158.3 夏建英.對我國涉外侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法選擇的思考.當(dāng)代經(jīng)理人，2001，（36）：71.4 籍靈.淺議涉外侵權(quán)行為法律適用的發(fā)展及中國的相關(guān)法律現(xiàn)狀.社科縱橫，2006,21（2）：81-82.10從立法及司法實踐上看，之所以各國均對侵權(quán)領(lǐng)域的意思自治做出限制，是為了平衡當(dāng)事人雙方的利益，單純賦予受害人一方選擇法律的權(quán)利容易造成糾紛的再次發(fā)生。采用有限制的意思自治原則并沒有拋棄

36、傳統(tǒng)的適用原則，而是將傳統(tǒng)原則與新原則結(jié)合，尊重了法院地的公共秩序。（四）法律適用法對意思自治原則的引入法律適用法頒布之前，我國有關(guān)侵權(quán)適用原則的立法較為單一和死板，并且沒有體現(xiàn)出當(dāng)事人意思自治和保護(hù)弱勢群體利益的特點。我國民法通則第146條規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！钡@一簡單的原則未明確規(guī)定侵權(quán)行為地的確定方法。而后1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見( 試行)第187項中規(guī)定：“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。” 這一規(guī)定賦予了法官過多的自由裁量權(quán)。在中華人民共和國國際私法示范法和民法草

37、案中對侵權(quán)行為均規(guī)定了有限的意思自治，但均未形成立法，在實踐中也未產(chǎn)生實際的影響。2011 年 4 月 1 日施行的中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法是我國建國以來的第一部涉外法律適用法。法律適用法最為突出的創(chuàng)舉即將當(dāng)事人意思自治原則引入侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域。首先， 法律適用法第 3 條明確規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。”雖然這只是一條宣示性條款，但它將當(dāng)事人意思自治原則規(guī)定在總則中，體現(xiàn)了該法的開放性和先進(jìn)性。其次，法律適用法第 44 條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的

38、，按照其協(xié)議?！庇纱丝闯鑫覈嫱饷袷玛P(guān)系法已經(jīng)將當(dāng)事人意思自治原則貫徹到侵權(quán)行為適用原則中，摒棄了民法通則中單一連接點的侵權(quán)行為地法原則，這種理念也與全球化先進(jìn)立法理念相接軌。四、意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的實踐思考（一）對法律適用法第 44 條的理解 法律適用法第 44 條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。 ”該法規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任適用的一般原則，分為三個層次：首11先，侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，優(yōu)先按照其協(xié)議。其次，當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇，有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居

39、所地法律。最后當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇，且無共同經(jīng)常居所地的，適用侵權(quán)行為地法律。民法通則第 146 條也是關(guān)于侵權(quán)行為法律適用的規(guī)定。 涉外民事關(guān)系法律適用法第 51 條明確規(guī)定，對于法條規(guī)定不一致的地方， 涉外民事關(guān)系法律適用法優(yōu)于民法通則第 146 條。因此，對于民法通則第 146 條的兩款規(guī)定：第 1 款的規(guī)定廢止；第 2 款的規(guī)定，即“中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理”的規(guī)定，仍應(yīng)適用。 民通意見第 187 條有關(guān)于侵權(quán)行為地的界定即“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。

40、 ”仍應(yīng)適用。（二）意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域適用的實踐思考法律適用法是我國國際私法領(lǐng)域具有里程碑意義的一次大飛躍。在全球化高速發(fā)展的大背景下它順勢而上，將世界上先進(jìn)的立法智慧囊括在其中，不僅取得了立法技術(shù)上的成功，更在理念上給國際上的其他國家樹立了榜樣。具體在結(jié)構(gòu)上體現(xiàn)了系統(tǒng)性，在內(nèi)容上體現(xiàn)科學(xué)性，在立法理念上體現(xiàn)開放性。雖然法律適用法從立法技術(shù)角度上來看具有標(biāo)志性立法的意義，但在實踐操作的細(xì)節(jié)上還可以進(jìn)一步補充。筆者就以下幾個方面對法律適用法做進(jìn)一步的明確：1. 限定當(dāng)事人選擇法律的時間本法中并未對當(dāng)事人合意選擇法律的時間做出限制，在未來的法律適用過程中有可能會導(dǎo)致當(dāng)事人利益糾紛的出現(xiàn)。國際上

41、的立法趨勢體現(xiàn)為越來越多的國家賦予當(dāng)事人雙方較大的自由，比如奧地利國際私法法典第11條的規(guī)定也是允許當(dāng)事人在一審口頭辯論終結(jié)之前的任何時候選擇法律。在瑞典聯(lián)邦國際私法中規(guī)定法律選擇的時間是在“侵權(quán)行為發(fā)生之后，糾紛解決之前”。筆者認(rèn)為當(dāng)事人選擇法律的時間開始于“侵權(quán)行為發(fā)生后”為法定開始時間，因為侵權(quán)行為的發(fā)生具有較大的偶然性，但對選擇法律的終止時間未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為選擇法律的時間的下限應(yīng)控制在“初審辯論結(jié)束前”。這是因為在一些特殊的侵權(quán)案件中，受害人在信息、資源、綜合實力等方面和加害人相比相差懸殊，應(yīng)給予受害人充足的時間考慮，并允許當(dāng)事人在審判結(jié)束前的任何時候變更以前所作的選擇。另外，雙

42、方當(dāng)事人往往會在初審的辯論階段對法律適用問題進(jìn)行激烈的討論。最后雙12方在法律適用上達(dá)成一致從而適用對雙方都有利的法律。這既尊重了當(dāng)事人的權(quán)利，也有利于案件的審理。12限定意思自治的主體 將選擇法律的權(quán)利賦予受害人法律適用法中對于意思自治的主體的規(guī)定的也不是很具體。在國際上由受害人選擇法律已經(jīng)得到了廣泛的認(rèn)同，1999年德國關(guān)于非合同債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的國際私法立法第40條的規(guī)定：“基于侵權(quán)行為提起的訴訟請求適用賠償義務(wù)人行為地國法律，受害人可以要求適用結(jié)果發(fā)生地法律，以代替上述法律?！边@一個規(guī)定是保護(hù)受害人利益的典型代表。另外如前所述意大利國際私法制度改革法，也門民法典，羅馬尼亞國際私法典中

43、均對受害方有權(quán)利選擇法律做出了類似的規(guī)定。意思自治原則之所以在合同領(lǐng)域占據(jù)突出的地位是由于在訂立合同時當(dāng)事人可以合意協(xié)商選擇法律。但是侵權(quán)領(lǐng)域更側(cè)重在侵權(quán)行為發(fā)生后利害關(guān)系的雙方當(dāng)事人如何分配損害賠償?shù)膯栴}。因此筆者認(rèn)為，如果雙方就法律選擇問題不能達(dá)成一致，而法律又要達(dá)到既維護(hù)受害方的合法權(quán)益又對加害方予以懲戒的目的，可以規(guī)定允許受害一方選擇適用的法律。 受害人死亡后侵權(quán)責(zé)任的繼承 法律適用法并未規(guī)定當(dāng)事人一方死亡的情況下，侵權(quán)的損害賠償由誰承擔(dān)的問題。筆者認(rèn)為在侵權(quán)訴訟中，當(dāng)事人一方死亡的，應(yīng)由其繼承人承擔(dān)訴訟。我國最高院民訴意見第 44 條規(guī)定就有這方面的規(guī)定即“在訴訟中一方當(dāng)事人死亡，有

44、繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效?！边@一補充可以更加完善我國的法律適用法中有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。3. 限定法律選擇的范圍從目前各國的立法來看，將當(dāng)事人選擇法律范圍限制在法院地法的國家占大多數(shù)。比如瑞士聯(lián)邦國際私法第132條規(guī)定:“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地法?！钡窍拗茥l件是：當(dāng)事人必須在發(fā)生侵權(quán)行為后選擇瑞士法律作為準(zhǔn)據(jù)法。這種限制，主要是為了避免當(dāng)事人選擇的法律與法院地國的風(fēng)序良俗相沖突。但是筆者認(rèn)為這種做法違背了將意思自治原則引入侵權(quán)領(lǐng)域的初衷，應(yīng)在法律選1 張朝霞，白紅平.涉外侵權(quán)行為法律適用原則的立法完善.理論探索，2010，（3）：139-141.13擇范圍上給予當(dāng)事人一定的選擇空間。因此，沒有必要將選擇范圍僅僅限定在法院地法，可以提供