企 業(yè) 訴 訟 技 巧

1、企 業(yè) 訴 訟 技 巧胡忠義 主講為某全國性公司法務人員授課用一、做好訴前準備工作(一)論證訴訟之必要性“條條大路通羅馬” ，訴訟是解決糾紛的手段之一，但絕不是最好的、唯一的解決途徑。企業(yè)發(fā)生爭議之后，首先考慮的是糾紛的性質(zhì)，按有關法律法規(guī)規(guī)定，針對行政爭議向有關行政職能部門申請行政處理、提起行政復議，針對涉嫌犯罪事宜，向公安檢察機關舉報、報案 ，發(fā)生民事爭議，應當首先選擇協(xié)商等途徑，“化干戈為玉帛” 。如果不能通過協(xié)商解決，要研究是否具備了提起訴訟的前提條件，考慮是否存在一定的障礙，比如保險公司與員工之間發(fā)生了勞動爭議，按勞動法的規(guī)定，當事人不能直接提起民事訴訟，而是適用勞動仲裁前置程序，如

2、果對涉及的職工工傷認定行為不服，還存在一個行政復議前置程序，之后才能提起行政訴訟。如果當事人之間存在合法有效的仲裁協(xié)議，就排除了人民法院的管轄權(quán)。在我們決定提起訴訟之前，我們還要明確一個目的，就是，我提起這個訴訟的終極目標是什么，是為了獲得一定的財產(chǎn)權(quán)益 ，要證明一個法律事實，還是為了震懾存在類似情況的第三人，就是所謂的“殺雞給猴看”，比如前段時間北京朝陽區(qū)法院宣判的朱明英拖欠物業(yè)費案件，物業(yè)公司選擇了朱為被告，就是為了震懾其他拖欠物業(yè)費者。如果就是為了獲得財產(chǎn)權(quán)益，這里還存在一個了解被告執(zhí)行能力問題。針對不同的訴訟目的，我們要制定相應的訴訟預案，有針對性地 進行實施 。（二）準備證據(jù)材料經(jīng)過

3、論證，決定提起訴訟，就要準備訴訟材料，首先要考慮的就是準備證據(jù)材料。民事訴訟法、行政訴訟法及最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定、關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定都有明確的意見，即除有特別規(guī)定外，在民事訴訟中，舉證責任是“誰主張，誰舉證”的原則，在行政訴訟中，貫徹的是“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任”，這些常識性問題，不再贅述，現(xiàn)在我講幾個在舉證方面一些特別需要注意的問題：1、關于立案證據(jù)（起訴證據(jù)）由于人民法院的立案部門不審查當事人的勝訴權(quán)，因此原告無需詳盡舉證，但由于其審查原告的訴權(quán)，審查原告與被告之間是否存在法律上的利害關系，因此原告在起訴時，要有符合起訴條件的相應證據(jù)材料，在民事

4、訴訴訟中，一般法院要求提供：A、當事人適格的證明材料。原告為自然人的，應該提交身份證復印件；原告為法人或者個體工商戶的，應提交營業(yè)執(zhí)照副本復印件，其他組織應提交其有效成立的法律文件復印件。法人一般還應提交年檢證明，法人或者其他組織的代表人或者主要負責人應提交職務證明原件、身份證明復印件，對于保險公司來說，有的法院還要求提供經(jīng)營許可證，以證明經(jīng)營資格。委托代理人應提交身份證明材料復印件、授權(quán)明確的授權(quán)委托書。B、訴訟請求所依托的案件事實的證據(jù)。比如爭議的保險合同文本、欠條等，以此來證明雙方當事人之間存在民事權(quán)利義務關系，這是法院立案的基本材料。對于勞動爭議案件、人事爭議案件，應當提交勞動爭議裁決

5、書、人事爭議仲裁裁決書的復印件或者仲裁機構(gòu)作出的不予受理的書面裁決、決定或者通知的復印件；C、屬于訴請法院受理和管轄的證據(jù)。特別是按照管轄協(xié)議起訴的案件，要提交書面管轄協(xié)議的復印件。2、錄音證據(jù)的特殊規(guī)定關于錄音證據(jù)的采信問題，最高人民法院曾有過反復，最高人民法院1995年2號關于未經(jīng)對方當事人 同意私自錄制其談話取得的資料不能成為證據(jù)使用的批復指出“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的依據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！钡C據(jù)規(guī)則作了修正“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為

6、認定案件事實的依據(jù)。”但同時規(guī)定“存有疑點的視聽資料”“不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)” 實務中，對錄音證據(jù)經(jīng)常出現(xiàn)“存有疑點”問題，即“轉(zhuǎn)錄失真”問題，雖然很多時候法官已經(jīng)內(nèi)心確信，但在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，直接進行保護的較少。因此個人認為，對錄音材料要有其他類型的證據(jù)相佐證，而其他證據(jù)不一定有確定的證明力。有的法院為了方便，往往要求當事人將磁帶或者錄音筆上錄音轉(zhuǎn)錄到光碟上，但一定要注意，提交的光碟僅相當于復印件、復制品，所以一定要保管好原始載體。3、不要超過舉證期限民事訴訟法規(guī)定“當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)”，但證據(jù)規(guī)則對舉證時限作了限定，實務中，我們必須注意這樣一些具體規(guī)定：（1

7、）法院指定的舉證期限不少于30日，自收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算，但注意適用簡易程序?qū)徖淼某猓?）人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日，舉證期限屆滿（3）當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限內(nèi)完成在行政訴訟中，原告和第三人的舉證期限是“在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。被告舉證的期限是十日，到期未舉證的，視為沒有證據(jù)。4、證據(jù)材料的提交根據(jù)訴訟法的規(guī)定，證據(jù)應提交原件、原物，但在立案階段，建議最好提交復印件、復制品，以防遺失、毀損，在訴訟中，特別是有些法院不出具證據(jù)收據(jù)，造成證據(jù)遺失的情況是出現(xiàn)過的，也出現(xiàn)過當事人或?qū)Ψ酱砣藢㈥P鍵證據(jù)

8、進行藏匿等情形；作為公司的法務人員，由于有些時候，我們與外聘律師一起代理案件，也要注意最好不要將原件交給律師，因為很多律師代理的案件較多，更容易丟失證據(jù)。同時，我在這里作一個小提示，提交的證據(jù)按法院裝訂案卷的要求，用A4 紙復制，左側(cè)留有裝訂線，便于法院保存和入卷，這表面是小事，但會影響法官和書記官的情緒。提供其他文書材料也是如此，注意按法院的習慣作。5、注意自認問題根據(jù)訴訟規(guī)則：“訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外。”這就要求我們代理人出言要慎、下筆要慎。以上是從證據(jù)

9、方面考慮準備訴訟問題，要打有準備之仗。（三）搜集法律、法規(guī)1、各種法律、法規(guī)的效力層階根據(jù)訴訟法、立法法和最高人民法院有關司法解釋，人民法院審理案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章，其效力層級也是這個順序。在引用部門規(guī)章時，注意找到其上位法的依據(jù)，包括上位法的基本原則、授權(quán)性規(guī)定等，這比單純引用規(guī)章更有效。2、司法解釋的特殊地位司法解釋是指由國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋，對各級司法機關如何適用法律具有約束力。從法理上講，司法解釋不屬于審判的依據(jù)，但由于它是對具體應用法律的解釋，其對法律規(guī)范涵義的澄清，自然成為法律規(guī)范的組成部分，適用司法解釋就是適用法律

10、規(guī)范本身。倘若行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章與司法解釋不一致，又無更高效力的立法解釋，司法機關當然首先選擇適用法律以及對法律作出的司法解釋，從這個意義上講，司法解釋具有與法律同等的效力。但事實上，最高人民法院的司法解釋的形式分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復”三種。對于如何應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定，采用“解釋”的形式。根據(jù)審判工作需要，對于審判工作提出的規(guī)范、意見，采用“規(guī)定”的形式。對于高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體應用法律問題的請示所作的答復，采用“批復”的形式。最高人民法院的司法解釋具有法律效力，各級人民法院在裁判文書中可以直接引用，其他機關

11、可以參考，但一般不引用。3、各省市區(qū)法院的指導意見、會議紀要最高人民法院曾發(fā)文明確，各高級法院不能制定司法解釋，但各高級法院往往制定一些指導性的意見或通過召開會議形成會議紀要的方式，這也是法官判案的參考，大家要給予足夠的重視。內(nèi)蒙古高院規(guī)定，交通肇事死亡賠償金不分城市戶口和農(nóng)村戶口，一律按城市戶口的標準執(zhí)行，而上海法院就區(qū)分農(nóng)村與城市戶口；遼寧高院規(guī)定，企業(yè)拆借資金的本金與利息應該予以保護，而北京高院卻規(guī)定，保護本金而收繳利息等等，由于各地規(guī)定不一致，所以要注意收集相應的規(guī)定（4）最高院領導講話、最高院公布的典型案例領導講話代表了最高院的意見，也是法院判決的重要參考依據(jù)。典型案例體現(xiàn)出的原則也

12、是法院判案的依據(jù)。（四）起訴狀的擬寫1、當事人的確定幾種特殊情況下當事人的主體資格（1）勞動爭議案件、申請撤銷仲裁裁決案件這類案件的當事人爭議雙方，解決的也是雙方當事人的爭議，仲裁委員會不是一方當事人。如同二審案件中，一審法院不是當事人一樣。（2）企業(yè)歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格這種情況下，企業(yè)的主體資格并未消失，企業(yè)雖不能進行經(jīng)營活動，但還有訴訟權(quán)利能力和行為能力，不過根據(jù)有關法律和司法解釋，在訴訟中，在訴訟主體的確定上可以考慮選擇企業(yè)的清算組、其他清算主體為被告的問題。（這里的清算主體包括A、國有企業(yè)以企業(yè)的上級主管部門為清算主體（過去一般是工業(yè)局、煤炭局等，現(xiàn)在一般是國有資產(chǎn)

13、監(jiān)督管理委員會）；B、集體企業(yè)以企業(yè)的開辦單位、部門，或投資人為清算主體；C、聯(lián)營企業(yè)以各投資主體為清算主體；D、子公司以母公司為清算主體；F、有限責任公司以全體股東為清算主體；G、股份有限公司以公司章程規(guī)定負有清算責任的股東、或股東大會選定的股東為清算主體；股東大會不能選定清算組的，派員擔任董事會成員的股東為清算主體；H、外商投資企業(yè)應依據(jù)外商投資企業(yè)清算辦法進行清算，成立清算組（清算委員會）。未成立清算組的，清算主體為各方股東。中外合資、合作企業(yè)外方已不存在的，中方股東應通過申請?zhí)貏e清算程序?qū)ζ髽I(yè)進行特別清算，成立特別清算委員會。未成立特別清算委員會的，中方股東為清算主體。）（3） 企業(yè)注

14、銷登記后的訴訟主體資格A、企業(yè)注銷登記后，法人資格終止。B、企業(yè)被注銷登記時，清算主體或第三人在工商管理部門承諾企業(yè)注銷登記后遺留的債權(quán)債務由其負責的，債權(quán)人可以以做出承諾的清算主體或第三人為被告，要求其承擔清償責任。C、企業(yè)未經(jīng)清算即被注銷登記，第三人在工商管理部門的注銷登記中承諾償債，債權(quán)人既可以對清算主體或承諾償債人擇一而訴，要求其承擔清償責任；也可以二者為共同被告要求二者承擔共同清償責任。D、被注銷登記的企業(yè)為債權(quán)人的，如有權(quán)利義務承受人，可應其申請直接變更其為訴訟主體；無權(quán)利義務承受人或權(quán)利義務承受人表示不參加訴訟的，終結(jié)訴訟。 （4）分支機構(gòu)的主體資格問題因持有營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人下

15、屬分支機構(gòu)，以自己的名義對外簽訂的合同屬于有效。故在訴訟中，依其經(jīng)營管理的財產(chǎn)獨立對外承擔民事責任；無經(jīng)營管理的財產(chǎn)或其經(jīng)營管理的財產(chǎn)不能獨立對外承擔民事責任的，可直接將申請開辦登記的法人單位追加為共同被告，并以該法人經(jīng)營管理的財產(chǎn)對外承擔民事責任。（可以在訴訟中追加，也可以在執(zhí)行中追加）沒有營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人下屬機構(gòu)，因其不具備簽訂合同的主體資格，沒有權(quán)利能力和行為能力，在訴訟中，以設立該分支機構(gòu)的法人為當事人。但實踐中應注意兩點：一是法人知道其下屬機構(gòu)以自己的名義對外簽訂合同，并實際參與履行了該合同的，可認定該合同有效；二是法人下屬機構(gòu)在依照法人內(nèi)部組織章程所規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)或依法人的明示

16、授權(quán)，以自己的名義對外從事民事活動，應認定有效。確定當事人有時還會有更深層次的含義，比如甲公司與乙公司簽訂合同，丙公司為中介人，合同履行地在乙地，甲與丙住所地相同。如果甲起訴乙，則應到乙地，而如果起訴乙與丙，則可選擇甲地 2、訴訟請求的確定案件的訴訟請求與法律的適用、管轄法院、訴訟費用等均存在密切的關系，而且，一旦舉證期滿，訴訟請求不能增加或者變更。因此確定訴訟請求具有重要的意義。這里談一下管轄法院問題：因為法院確定級別管轄的重要依據(jù)是爭議的標的額 ，因此，有時可以通過確定標的額來選擇管轄法院。根據(jù)最高人民法院的解釋，即使審理中查明實際爭議額與起訴時的爭議額不一致，一般也不再轉(zhuǎn)移管轄

17、。3、語言風格 （1）文風樸實，莊嚴凝重 （2）語言精煉，言簡意賅 （3）法言法語，恰當運用 （4）態(tài)度鮮明，褒貶適度 （五）關于管轄異議 雖然理論上講，司法是統(tǒng)一的，各地法院對同一案件是應作出同一結(jié)果的判決，但現(xiàn)實中并非如此，因此選擇法院是非常必要的，因此在提起訴訟前，要從級別、地域方面選擇適宜的法院。這里也談一下管轄異議問題。相當多當事人提出管轄異議的目的是為了拖延時間，這也是一個有效的手段。（1）地域管轄對于地域管轄問題，只要當事人在答辯期滿之前提出，法院是要裁定的，無論理由是否成立，對裁定不服，可以上訴 （2）級別管轄關于級別管轄，如果受案法院有管轄權(quán)，裁定駁回異議，當事人可以上訴，如

18、果沒有管轄權(quán)，法院要將案件移送有管轄權(quán)的法院，但不作裁定。也有的法院不下裁定，直接通知駁回。3主管異議 民事訴訟法沒有規(guī)定主管異議，但仲裁法26條規(guī)定“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外；另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁異議，人民法院應當繼續(xù)審理 ”這里順便提一下，通過緩交訴訟費的方式拖延時間的辦法根據(jù)人民法院訴訟收費辦法第十三條“原告自接到人民法院預交訴訟費用通知的次日起七日內(nèi)預交；反訴案件，由反訴當事人在提出反訴的同時預交案件受理費。預交

19、確有困難的，可在預交期內(nèi)向人民法院申請緩交。當事人在預交期內(nèi)未預交又不提出緩交申請的，按自動撤回起訴處理。上訴案件的訴訟費用，由上訴人向人民法院提交上訴狀時預交。雙方當事人都提出上訴的，由上訴的雙方當事人分別預交。上訴人在上訴期內(nèi)未預交訴訟費用的，人民法院應當通知其預交。上訴人在接到人民法院預交訴訟費用的通知后七日內(nèi)仍未預交又不提出緩交申請的，按自動撤回上訴處理。（四）確定委托代理人1、經(jīng)辦人員+經(jīng)辦人員2、經(jīng)辦人員法務人員3、法務人員+法務人員4、經(jīng)辦人員律師5、法務人員律師6、律師律師二、庭審中注意的問題（一）如何與法官溝通代理人與法官的關系雖然說是工作不同，但在審理具體案件上，法官是占主

20、導地位的，他決定案件的程序進展和實體裁判，尤其是大量的案件存在法官自由裁量權(quán)問題，因此，尊重法官是必要的，也是尊重法律的表現(xiàn)。這種尊重應貫穿于案件審理的全過程。在與法官交流時，我們注意不要賣弄自己的知識，炫耀自己存在特殊關系，特別是到基層法庭，更要注意，尤其是大企業(yè)、大老板，過于炫耀自己的實力、關系，非常容易導致法官的厭煩心理，法官是不在乎你的地位和金錢的，甚至，地位和金錢卻使你成為弱者。在一次內(nèi)部研討會上，我將法官對律師的態(tài)度進行了不同的分類，這里也順便講一下，供大家參考：（1）喜。有些法官是非常希望律師和專業(yè)的法務人員參與審判的，這樣他可以獲取更多的專業(yè)方面的知識，比如專業(yè)的保險知識，可以

21、彌補自己專業(yè)方面的缺陷，而且，律師或者法務人員的介入可以不用進行更多的對法律術語進行釋明，還有利于調(diào)解。這樣的法官是主流，對于這樣的法官，我們應多尊重他，配合他。（2）傲。牛皮哄哄，自命不凡，剛愎自用。其實不一定有多高深的知識，但這與司法共同體中，法官居中 的地位決定的。往往越是文化層次低的法官，越是如此，以掩飾自己的知識的貧乏，正所謂“色厲內(nèi)荏”。這樣的法官往往更重視“哥們義氣”，重視“狐朋狗友”（3） 妒。有的法官對律師和大公司法務人員的高收入是感覺不平的，內(nèi)心酸溜溜的。這也有情可原，法官的收入并不高，目前就是普通公務員的標準，但工作卻是繁重的。在法官面前，最好不要談錢，而是要談榮譽、談精

22、神追求、談法官職業(yè)的崇高。（4）厭。有的法官是不愿意律師介入的，更希望直接與企業(yè)經(jīng)辦人員打交道，律師的介入有時會挑戰(zhàn)他的權(quán)威，使他不敢為所欲為。對這樣的法官，要不卑不亢，委托代理人代理案件是當事人的法定權(quán)利，任何人也不能剝奪。（5）懼。有法律專業(yè)人員介入，法官和法院是重視的，如果法官裁判不公，專業(yè)的法務人員會幫助當事人提起上訴、申訴的，這里包括律師如此，上級機關的法務人員參與也是如此。（二）法院合議庭的組成及工作分工關于分案，各地做法不一：1、立案庭分案由立案庭在電腦上根據(jù)案件的性質(zhì)隨機分案，直接確定承辦人員，有的直接確定合議庭的組成人員，分案的原則有的是按順序，有的是根據(jù)辦案人員的舊存的案件

23、數(shù)量；2、庭長分案一般是根據(jù)審判員業(yè)務專長、案件數(shù)量來確定，當然這里的因素很多。3、內(nèi)勤分案一般是根據(jù)案件數(shù)量。由于審判人員的業(yè)務素質(zhì)等方面的不同，對案件的公正判決、效率等會有重要影響，無論是何種方式分案，都有辦法將案件分到某個法官手中。有的地方是固定的合議庭，固定的審判長，有些地方是庭長臨時確定審判長和合議庭的其他組成人員；一般來說，承辦人負責基本的程序性問題，比如舉證期限的確定，組織質(zhì)證，采取保全措施，確定開庭時間等等，合議庭其他成員基本不過問，相當多的時候就是在有關文書上署名。有些法院，賦予審判長較大的權(quán)利，比如文書的簽發(fā)權(quán)，有些法院審判長僅僅是程序性權(quán)利。各地做法不一。（三）慎用回避申

24、請申請回避是當事人的法定權(quán)利，但必須慎用，因為并非每個法官都那么大度，容易使法官的心態(tài)失衡，即使回避成功，也是法官同一審判庭的同事審理，也許審判會更加不公正。同時，在行使這一權(quán)利時，注意兩個問題，一是提出回避要有法定理由，要有證據(jù)，沒有法定理由，沒有證據(jù)的回避申請容易被當庭駁回；二是根據(jù)現(xiàn)行法律，申請回避的對象只能是審判人員、書記員、鑒定人、翻譯人員、勘驗人員，以及審判委員會委員，不能對全院進行回避，院長的回避也僅是本人回避，除非本院是當事人。（四）開庭審理時注意的問題1、事實與證據(jù)。（1）陳述。有的法官要求宣讀起訴狀,答辯狀,有時要求進行陳述,代理人都要認真傾聽,以便發(fā)現(xiàn)與起訴狀答辯狀在訴訟

25、請求、事實理由方面的不同之處。及時提出異議、調(diào)整思路。 （2）舉證。只有那些能夠證明自己論點的證據(jù)，才能向法庭提出。代理人應按照事先編寫好的證據(jù)目錄逐一列舉、宣讀證據(jù)，并分別說明各證據(jù)所要證明的事項。在有一些案子中曾經(jīng)出現(xiàn)過由訴訟的某一方提出的證據(jù)卻反過來不利于自己一方甚至推翻了自己一方的論點。代理人的這一類疏忽是不可原諒的。 （3）質(zhì)證。對于對方出示的書證、物證等證據(jù)一定要仔細查看、核對，書證必須當庭查看原件，并與復印件進行比較，物證要核查原物并結(jié)合其他證據(jù)，辨別其可靠性、真實性和有效性，發(fā)現(xiàn)疑點立即提出異議或要求對方繼續(xù)舉證印證。針對對方當事人及其代理人出示的證據(jù)，提出

26、質(zhì)詢，找出其破綻，避實擊虛，打亂對方陣腳，達到以守為攻，各個擊破的目的。質(zhì)證的過程也是一個辯論過程，切忌在質(zhì)證中放過任何一點辯論機會，這十分關鍵，因為法官認證時，他們必須以質(zhì)證的結(jié)果為根本基礎，我們曾經(jīng)遇到過法庭辯論時對方律師引用未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為事實根據(jù)，這是不能作為證據(jù)使用的。  （4）做好筆錄。庭審階段一定要認真聽、仔細記，以備向證人、對方當事人發(fā)問，完善庭前準備發(fā)問的提綱并注意從對方發(fā)言中捕捉對自己有利的觀點和證據(jù)線索，及時表示同意并提請法庭記錄在案。對于不利的證據(jù)和觀點，要思考對策，快速作出反應。這是案件代理經(jīng)驗長期積累的結(jié)果，并非一日之功，要有意識地訓練這種邏輯思辯能力并

27、反復錘煉，力爭達到爐火純青的地步。 2、法庭辯論。（1）代理人的辯論發(fā)言，應緊緊圍繞著案件爭議焦點和庭審調(diào)查的重點進行。從事實、證據(jù)、適用法律等不同方面進行分析，闡明觀點和意見。事實上，代理人辯論的過程也是運用質(zhì)證后的證據(jù)和有關法律規(guī)定(論據(jù))來論證自己觀點(論點)的過程，在進行論證時，代理人必須援引具有確切出處的依據(jù)以支持自己的觀點，決不要反復重復自己的論點，因為重復可能會使法官感到厭煩。更不要長篇大論，分析法理，引用學者的著述，象在法庭上普法，這樣甚至會可能會導致法官揚長而去。（2）不要一味否定對方當事人所舉的證據(jù)，而是充分利用對方的證據(jù)來證明自己有利的觀點。一味否定對方的證據(jù)容

28、易使法官對你所說的話的真實性產(chǎn)生懷疑。有一律師，對對方律師提供的一份證據(jù)的復印件持完全否認態(tài)度，卻在自己舉證時，又提出一樣的復印件，又說是真實的，結(jié)果被說破后，非常尷尬。（3）事實勝于雄辯，有理不在高聲。法官內(nèi)心中對一些代理人的詭辯是不感興趣的，他更關注的是查明案件的事實，準確適用法律，而不在乎誰的嗓門更大，誰更咄咄逼人；應注意用詞的準確、精煉，不要玩弄辭藻，言過其實；不要用一些諸如“蓄謀已久”“用心險惡”“惟利是圖”“欺行霸市”“殺之而后快”等等過于帶有感情色彩的辭藻；也不要在一些與案件沒有大的關系的細節(jié)上，斤斤計較；更不要抓住對方的一點口誤而大加口誅筆伐。這樣更像職業(yè)訟棍。有人總結(jié)律師或者

29、代理人的應做到“翔實的證據(jù)、合理的言辭、合適的語調(diào)、得體的態(tài)勢”，言辭方面要“有法度、有純度、有強度、有亮度、有響度”（五）調(diào)解案件的特別規(guī)定很多法官喜歡調(diào)解結(jié)案，一是這樣沒有上訴之慮，二是有工作成績（很多法院有調(diào)解比例），所以不要輕易拒絕法官提出的調(diào)解建議，可以用提出較高的調(diào)解方案的辦法達不成協(xié)議。1、在調(diào)解協(xié)議上簽字，當即生效問題民事訴訴訟法對于調(diào)解協(xié)議生效方面，僅有調(diào)解和好的離婚案件、調(diào)解維持收養(yǎng)關系的案件及即時履行的案件三種情況，但最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定第十三條“ 根據(jù)民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規(guī)定，當事人各方同意在調(diào)解協(xié)議上簽名或者蓋章后生效，經(jīng)人

30、民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調(diào)解書的，人民法院應當制作調(diào)解書送交當事人。當事人拒收調(diào)解書的，不影響調(diào)解協(xié)議的效力。一方不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方可以持調(diào)解書向人民法院申請執(zhí)行。”這與原來一般理解的簽收調(diào)解書后生效的規(guī)定不一致。2、調(diào)解書的補正最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定第十六條“ 當事人以民事調(diào)解書與調(diào)解協(xié)議的原意不一致為由提出異議，人民法院審查后認為異議成立的，應當根據(jù)調(diào)解協(xié)議裁定補正民事調(diào)解書的相關內(nèi)容?！?、對調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行調(diào)解協(xié)議不是執(zhí)行依據(jù)，想取得執(zhí)行依據(jù)，還要要求法院制作調(diào)

31、解書（六）上訴理由的確定民事訴訟法的規(guī)定比較籠統(tǒng)，原則是認定事實、適用法律、審判程序方面，司法實務中，包括下列情況：（以北京市高級法院的規(guī)定為例：）A、因一審法院違反法定程序，二審法院應當發(fā)回重審的情形： a審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的； b未經(jīng)開庭審理而作出判決的； c適用普通程序?qū)徖淼陌讣斒氯宋唇?jīng)傳票傳喚而缺席判決的； d其他嚴重違反法定程序的。 (二)更換合議庭成員未告知訴訟當事人的 (三)開庭審理程序嚴重不符合法律規(guī)定的； (四)審判人員自審自記，或者書記員充當審判人員自審自記的； (五)雙方當事人存在爭議的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證即被作為定案依據(jù)的； (六)適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?/p>

32、轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖砗螅粗匦麻_庭即作出判決的；必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，二審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。以上是程序方面B 對一審裁判的實體方面予以改判或者發(fā)回重審的情形a一審判決認定事實錯誤或者認定事實不清、證據(jù)不足，二審法院能夠查明案件事實的，直接依法改判；二審法院無法查明案件事實的，應當發(fā)回重審。b一審程序中，對不屬于證據(jù)規(guī)定規(guī)定的新證據(jù)的證據(jù)，當事人因其自身過錯在法定舉證期限內(nèi)或者法院指定期限內(nèi)無正當理由不舉證，在二審程序中才提交的，二審法院不予采納。一審判決在原有證據(jù)條件下并無不當?shù)?，二審法院應當維持原判。c一審程序中，對不屬于證據(jù)規(guī)定規(guī)定的

33、新證據(jù)的證據(jù)，當事人因其自身過錯在法定舉證期限內(nèi)或者法院指定期限內(nèi)無正當理由不舉證，在二審程序中才提交的，二審法院經(jīng)審理，認為必須對一審判決予以改判，否則將導致顯失公平，且二審法院能夠查明案件事實的，應當直接改判，并判令提供上述證據(jù)的當事人負擔相關的合理費用以及由此擴大的直接經(jīng)濟損失。二審法院經(jīng)審理后，認為無法直接改判的，應當發(fā)回重審。d當事人在二審程序中依法提交了證據(jù)規(guī)定規(guī)定的新證據(jù)，二審法院能夠據(jù)此查明案件事實的，應當直接改判，并判令提供上述證據(jù)的當事人負擔相關的合理費用以及由此擴大的直接經(jīng)濟損失。二審法院無法查明案件事實的，應當發(fā)回重審。e一審判決認定的案件事實，無相應證據(jù)證明，當事人對

34、全部案件事實不予認可的，二審法院應當發(fā)回重審。當事人僅對案件的部分事實不予認可，二審法院應當在查明該部分案件事實后，直接依法改判。f當事人對其在一審質(zhì)證中已經(jīng)認可的證據(jù)，在二審程序中又予否認的，如無新證據(jù)支持其否認的主張，已有的其他證據(jù)又不足以確定一審判決有誤的，二審法院應當維持原判。依據(jù)已有的證據(jù)查明的案件事實與一審判決認定事實不一致的，二審法院應當直接改判。g兩審法院對適用法律認識不一致時，二審法院能夠認定一審判決適用法律確有錯誤的，應予改判。否則，應當維持原判。（七）書面審理情況下的發(fā)表意見根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，二審法院應該在“經(jīng)過閱卷和調(diào)查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需

35、要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定”，民事訴訟不同于行政訴訟，原則上不實行書面審理，但最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見188條規(guī)定，下列案件可以徑行判決、裁定：“一審就不予受理、駁回起訴和管轄權(quán)異議作出裁定的案件；當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；原審裁判認定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發(fā)回重審的案件。”實踐中，由于各地法院案件數(shù)量不斷增多，書面審理的范圍比較大，因此，當事人在提起上訴后，作為代理人，不要等待觀望，可以隨卷或案件上訴后，及時與承辦人聯(lián)系，提交類似代理詞類的書面材料，以達到法官能夠全面聽取你方意見的目的。（八）

36、審判監(jiān)督程序1、申請再審的時間根據(jù)民事訴訟法，申請再審的時間為兩年2、申請再審的途徑（1）通常程序向原作出生效裁判的法院或其上級法院提出（2）向檢察院申請抗訴難度較大，法院存在抵觸情緒，而且檢察人員地位比較尷尬，但如果有證據(jù)、有線索發(fā)現(xiàn)辦案人員存在受賄等行為，這又是一個很好的途徑（3）向人大申請監(jiān)督效果很好，法院很重視，一般會由院長提起審判監(jiān)督程序3、再審改判的理由（1）對民事、行政生效裁判、調(diào)解申請再審應當以下列理由(一)有新的證據(jù)可能改變原生效裁判的；(二)主要證據(jù)不充分或不具有證明力的；(三)原生效裁判的主要事實依據(jù)被依法變更或撤銷的；(四)就同一法律事實或同一法律關系，存在兩個相互矛盾的生效裁判文書的；(五)引用法律條文錯誤或適用失效、尚未生效法律的；(六)違反法律關于溯及力規(guī)定的；(七)民事或行政賠償調(diào)解協(xié)議違反自愿原則，內(nèi)容違反法律或者損害國家利益、公共利益和他人利益的；(八)審判程序不合法，影響案件公正裁判的；(九)依法應當受理而不予受理或駁回起訴的。（2）原生