試論建筑物用益權(quán)

1、試論建筑物用益權(quán)王竹 四川大學(xué)法學(xué)院 副教授 關(guān)鍵詞: 建筑物/用益權(quán)/居住權(quán)/典權(quán)內(nèi)容提要: 我國民法學(xué)界對用益權(quán)體系的設(shè)計采“二元模式”，分別規(guī)定土地用益物權(quán)和建筑物用益物權(quán)。物權(quán)法草案的建筑物用益物權(quán)制度存在嚴重缺陷，缺乏宏觀建筑物用益物權(quán)設(shè)計，沒有滿足建筑物利用物權(quán)化和緩和物權(quán)法定的現(xiàn)實需要。從增加宏觀用益設(shè)計、強化物權(quán)效力和緩和物權(quán)法定的制度要求出發(fā)，建議物權(quán)法借鑒大陸法系民法典通行的用益權(quán)制度，拋棄其人役權(quán)屬性，進行經(jīng)濟性改造，構(gòu)建有中國特色的統(tǒng)一建筑物用益權(quán)制度。本文從物權(quán)法的體系性出發(fā)，討論了建筑物用益權(quán)制度與居住權(quán)、典權(quán)制度的關(guān)系和解決方案，以及與合同法相關(guān)制度的銜接問題，并

2、對建筑物用益權(quán)制度進行了具體設(shè)計。我國土地實行公有制，但承認建筑物私有，主流物權(quán)法學(xué)說的不動產(chǎn)用益物權(quán)體系采“二分法”，分別設(shè)計土地和建筑物用益物權(quán) 1，學(xué)界對土地和建筑物用益物權(quán)體系分別設(shè)計的意見，即“二元模式”沒有分歧 2。這種認識上的高度一致性也體現(xiàn)在了物權(quán)法專家建議稿中，梁慧星教授和王利明教授分別起草的物權(quán)法草案盡管在具體的物權(quán)類型上有較大分歧，卻一致堅持了“二元模式”設(shè)計。全國人大法工委的歷次草案的增刪，也維護了這一基本體例。學(xué)界和立法機關(guān)在“二元模式”的選擇上已經(jīng)達成了默契，可以預(yù)見物權(quán)法將分別針對土地用益物權(quán)和建筑物用益物權(quán)立法。一、物權(quán)法草案中建筑物用益物權(quán)制度的缺陷和對策(一

3、)物權(quán)法草案中建筑物用益物權(quán)制度的缺陷物權(quán)法草案已經(jīng)向社會公布征求意見，我國物權(quán)法的制定已經(jīng)進入收官階段。從提交立法機關(guān)審議的歷稿物權(quán)法草案來看，建筑物用益物權(quán)部分較為統(tǒng)一的規(guī)定了居住權(quán)，但典權(quán)方面顯得爭議較大，第二稿刪掉了2002年民法典草案物權(quán)編中的典權(quán)制度，而委員長會議審議稿恢復(fù)了典權(quán)制度，最新公布的物權(quán)法草案征求意見稿又刪除了典權(quán)制度，10月14日修改稿延續(xù)了這一體例。專家意見稿方面，王利明教授主持的物權(quán)法草案早期版本僅規(guī)定了典權(quán)，新版草案中增加了居住權(quán)的規(guī)定;梁慧星教授主持的物權(quán)法草案詳細規(guī)定了典權(quán)制度，但未規(guī)定居住權(quán);徐國棟教授的綠色民法典草案同時規(guī)定了居住權(quán)和典權(quán)。在建筑物用益物

4、權(quán)的體系設(shè)計上爭議還相當大，還有待進一步論證。我們認為，各物權(quán)法草案的建筑物用益物權(quán)設(shè)計存在以下缺陷：第一，缺乏建筑物用益物權(quán)的宏觀用益設(shè)計。各物權(quán)法草案都過于側(cè)重對土地用益物權(quán)的規(guī)定，宏觀上缺乏對建筑物物權(quán)化用益的整體制度設(shè)計。進入立法者視野的建筑物用益物權(quán)種類僅有典權(quán)和居住權(quán)兩種，而二者明顯具有自身適用范圍窄和制度設(shè)計目的特殊性的弊端。典權(quán)制度作為我國特有的傳統(tǒng)物權(quán)制度，其設(shè)定和消滅方式均較為特殊，且一般認為典權(quán)具有較強的“救貧”性，并非純粹的財產(chǎn)性質(zhì)物權(quán)。我國沒有傳統(tǒng)民法意義上的居住權(quán)制度，從比較法的考證可以得知，居住權(quán)都僅與日常和家庭生活有關(guān)，都具有溫情脈脈的人身性和社會保障性質(zhì)，只是

5、各國表現(xiàn)方式不同而已 3。如果立法機關(guān)在物權(quán)法中規(guī)定居住權(quán)，只是希望適用于很窄的范圍，那么完全可以通過單行法來完成，例如可以借鑒美國老年人住房法等對老年人、婦女和未成年人的居住權(quán)、住房權(quán)予以的特別保護 4，沒有必要占用物權(quán)法有限的篇幅。我國地域廣大，民族眾多，長期以來以民間習(xí)慣形成的物權(quán)性權(quán)利種類不勝枚舉。學(xué)界早就呼吁對我國民間習(xí)慣進行普查 5，但未見立法機關(guān)回應(yīng)?，F(xiàn)代中國社會是否需要典權(quán)和居住權(quán)制度暫且不論，二者是否為中國社會僅有的需求，則是必須回答的問題。在物權(quán)法上規(guī)定居住權(quán)和典權(quán)作為對他人建筑物的用益方式，未嘗不可，但如果將二者作為僅有的用益方式，而忽略了建筑物用益物權(quán)體系整體設(shè)計，就舍

6、本逐末了。第二，沒有滿足對他人建筑物利用權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)實需要。眾所周知，現(xiàn)代物權(quán)法理論正經(jīng)歷著“從所有為中心向以利用為中心”的轉(zhuǎn)變，這是生產(chǎn)社會化和資源利用的高效化發(fā)展的結(jié)果，也是物權(quán)社會化趨勢的體現(xiàn)。用益物權(quán)負荷著物權(quán)法所要實現(xiàn)的一項最基本的規(guī)范功能或價值目標，即效益 6。如何調(diào)整物的所有人與使用人之間的關(guān)系，保障使用人利用他人之物經(jīng)營的權(quán)利，增強資源利用的效率，已成為物權(quán)立法的重點 7?？梢灶A(yù)見在今后的我國社會經(jīng)濟中，對于他人建筑物利用的現(xiàn)實需要是非常巨大的，舉三例說明：首先是“二房東”分租現(xiàn)象，即從房屋所有權(quán)人處通過長期租賃合同租用了面積較大的房屋空間，再分成若干小的空間分租給其他人的租賃

7、方式。這種對他人房屋的新型利用模式更大限度的提高了房屋的利用效率，對于充分利用不動產(chǎn)資源有更大的現(xiàn)實意義。而這種模式首先面臨的便是交易安全問題。“二房東”不是房屋所有權(quán)人，其享有的房屋租賃權(quán)不具有物權(quán)效力，對房客來說其租賃的安全性預(yù)期就要大打折扣，這就對“二房東”租賃權(quán)的物權(quán)化提出了要求。其次是隨著我國進入老齡化社會逐漸凸現(xiàn)出來的養(yǎng)老住房問題。有學(xué)者提出了“售房養(yǎng)老”的思路，即老人通過出售房屋，同時在房屋上設(shè)定終身居住權(quán)和終身定期金的負擔來實現(xiàn)養(yǎng)老的目的。待老年人過世后，房屋才歸房屋購買人占有。購買人將房屋出讓金扣除房屋租金和終身定期金后的剩余部分作為遺產(chǎn)交給遺產(chǎn)管理人 8。這種養(yǎng)老制度與德國

8、和瑞士民法上的土地負擔制度在思路上較為類似，起源于德國舊法中的養(yǎng)老權(quán) 9。另外，法國法上也存在類似的保留用益權(quán)的不動產(chǎn)出賣行為 10。考慮到我國社會保障機構(gòu)和保險公司聚集的大量保險金和該制度設(shè)計的安全性，可以預(yù)見這是一種前景廣闊的養(yǎng)老方案，但這同樣對居住他人房屋的權(quán)利提出了物權(quán)化的要求。最后是我國已經(jīng)大量出現(xiàn)并迅速發(fā)展的合資建房、合資購房、分時度假酒店等新型的建筑物用益物權(quán)形式 11。這種一方有所有權(quán)，另一方享有物權(quán)化居住權(quán)的新型度假模式，即“時間分配式共有”(Time-Sharing)，在歐洲被稱為“度假寓所所有權(quán)”，“乃一行情看漲的行業(yè)”，因此歐盟早在1994年便發(fā)布了關(guān)于時間分配式共有的

9、指令 12，德國在1997年就制定了時間分配式居住權(quán)法該法令進行了國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，但并無直接的物權(quán)法效力 13。這種新興的建筑物用益模式還有待我國物權(quán)法進行規(guī)制。不斷發(fā)展的新興建筑物用益模式遠不止上述三種，他們都要求物權(quán)法能夠在制度上解決對他人建筑物的各種利用(包括商事利用)與建筑物所有人保留所有權(quán)兩種需求之間的平衡問題，物權(quán)法草案卻忽視了這一點。第三，沒有達到緩和物權(quán)法定，尊重私法自治的目的?，F(xiàn)實生活中對他人房屋的用益需求是多種多樣的，現(xiàn)行法僅提供了債權(quán)性質(zhì)的租賃模式，無法對抗第三人，缺乏交易的長期安全預(yù)期。需要指出的是，即使按照大多數(shù)學(xué)者期望的租賃權(quán)能夠物權(quán)化，也僅僅是解決了因租賃關(guān)系而產(chǎn)生的

10、對他人房屋的使用權(quán)物權(quán)化問題，仍然未從整體上化解對他人房屋物權(quán)化用益的需求矛盾。申衛(wèi)星博士建議我國物權(quán)法規(guī)定投資性的居住權(quán) 14，崔建遠教授也認為這樣能夠滿足人們利用財產(chǎn)的形式上的多樣性需求，更好地貫徹權(quán)利人的意志，增加投資人選擇物權(quán)類型的機會和空間 15，但這種對居住權(quán)制度的擴張也仍然局限于“居住”目的，而不能滿足其他用益目的的需求。之所以對固有的租賃權(quán)、居住權(quán)進行改造的思路仍然不能從根本上解決物權(quán)化用益他人建筑物的矛盾，根本上就在于物權(quán)法囿于物權(quán)法定原則，從物權(quán)設(shè)定到登記制度，從形式到內(nèi)容，均體現(xiàn)出僵化的思想，沒有充分尊重私法自治，導(dǎo)致全社會對物權(quán)法提供更多物權(quán)化財產(chǎn)利用形式的期望落空，不

11、能不說是我國物權(quán)法草案的又一大問題。如上分析，物權(quán)法中建筑物用益物權(quán)制度應(yīng)該在以下三個方面著力加強，即增加宏觀用益設(shè)計、強化物權(quán)效力和緩和物權(quán)法定。(二)用益權(quán)制度的發(fā)展與引進古羅馬法學(xué)家保羅認為，“用益權(quán)即在保持物的本質(zhì)情況下對他人之物使用和收益的權(quán)利” 16，即無償使用他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利 17，屬于人役權(quán)。人役權(quán)的根本目的不是為了所有權(quán)人的利益或者實現(xiàn)所有權(quán)利益，而是為了解決物的所有與利用之間的矛盾，實現(xiàn)具有特定身份關(guān)系的人的生存利益或者非所有人對所有人之物的利用利益 18。從羅馬法開始，人役權(quán)即以生活保障作為其基本功能，用益權(quán)也不例外。用益權(quán)制度發(fā)展到德國民法典時，已成

12、為最為全面的不可轉(zhuǎn)讓、不可繼承的物權(quán)性使用權(quán) 19。盡管各國用益權(quán)制度在設(shè)計之初都與養(yǎng)老問題有關(guān)，但養(yǎng)老問題在現(xiàn)代社會主要通過社會福利、社會保險制度來解決 20。用益權(quán)制度本身也存在諸多缺陷，如用益權(quán)人不太關(guān)心用益物的改良等 21。事實上，在優(yōu)士丁尼法上就存在用法定用益權(quán)來充抵“脫離父權(quán)價金”的立法例 22，其經(jīng)濟性價值是不容忽視的。19世紀末、20世紀初期以來，各國用益權(quán)制度除繼承保留傳統(tǒng)功能外，進行了經(jīng)濟性改造，拓展了新的功能，體現(xiàn)出了現(xiàn)代民法的“物盡其用”的趨向 23，發(fā)展了新的用益權(quán)具體形式，如為法人設(shè)立的用益權(quán)、擔保用益權(quán) 24等，甚至“對整個企業(yè)、人合公司的公司份額或參與權(quán)、資合公

13、司的股份或證券上設(shè)定的用益權(quán)也越來越普通了?！?25正是考慮到所有權(quán)人將占有、使用、收益的權(quán)利通過設(shè)定用益權(quán)轉(zhuǎn)讓給了用益權(quán)人，僅保留處分權(quán)，其所有權(quán)收到了極大的限制，蓋尤斯將這種所有權(quán)稱為“虛有權(quán)”，也有學(xué)者稱之為“赤裸所有權(quán)” 26。相應(yīng)的，用益權(quán)的當事人被稱作“虛有權(quán)人”和“用益權(quán)人”?？梢娪靡鏅?quán)除具有人役權(quán)的屬性外，其本質(zhì)上是一種維持物的實體的前提下使用他人物品并收取其孳息的用益物權(quán)，實現(xiàn)了最大限度的對他人所有物的物權(quán)性用益。通過登記進行公示，用益權(quán)可以具有完整的對世效力，同時又不對用益權(quán)人的具體用益方式進行不當限制，能夠起到緩和物權(quán)法定的作用。因此我們認為，用益權(quán)是較為理想的建筑物用益

14、物權(quán)制度引進選擇?？梢哉f，用益權(quán)制度能否建立的關(guān)鍵就是如何克服其固有的缺陷 27，如果能夠?qū)⒂靡鏅?quán)改造為一種可以轉(zhuǎn)移和繼承的權(quán)利來構(gòu)造，克服其固有缺陷，不失為一條捷徑。值得注意的是，羅馬法上的用益權(quán)為概括的使用收益權(quán)，其客體范圍包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利甚至奴隸，甚至涵蓋了日常使用蔬菜、水果、鮮花、干草、稻草和木料 28，而現(xiàn)代各國民法典用益權(quán)制度客體范圍大多包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)和權(quán)利。從我國社會生活的實際和商品經(jīng)濟的現(xiàn)狀來看，動產(chǎn)一般價值不大，容易耗損，也可以通過購買替代取得，因此一般通過債法制度解決，并不存在對他人動產(chǎn)和動產(chǎn)上權(quán)利進行利用的物權(quán)需求。有學(xué)者提出“創(chuàng)設(shè)用益權(quán)，將國營企業(yè)經(jīng)營權(quán)、國有資

15、源使用權(quán)改造成為用益權(quán)的具體內(nèi)容，改變以這些用益為其基本特征的民事權(quán)利過于雜亂的狀況，以統(tǒng)一的用益權(quán)包含之。” 29也有學(xué)者主張借用益權(quán)的“殼”規(guī)定企業(yè)用益權(quán)、自然資源用益權(quán)、空間用益權(quán)，構(gòu)建與西方國家用益權(quán)不同的一種獨立的用益物權(quán)形式。 30這些意見都必須以用益權(quán)客體本身屬性的明確為前提，而這恰恰是我國現(xiàn)行法律體系所不具備的。隨著我國公房制度的解體和個人購買私房的大量出現(xiàn)，據(jù)統(tǒng)計在相對比例上，我國現(xiàn)在民眾自有權(quán)利的房屋已經(jīng)達到了百分之七十五以上，在絕對值上我國現(xiàn)在城市居民擁有房屋的數(shù)量總和已經(jīng)超過了美國私有房產(chǎn)的總和。房屋已經(jīng)成為我國家庭主要財產(chǎn)，現(xiàn)實中已經(jīng)出現(xiàn)了以建筑物作為融資渠道的各種經(jīng)

16、營模式。各國土地用益物權(quán)制度設(shè)計一般考慮農(nóng)用地與非農(nóng)用地的差別，分別立法，如永佃權(quán)與地上權(quán)，建筑物不存在這種區(qū)分的必要?？紤]到物權(quán)法草案規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)，我們建議將用益權(quán)的客體范圍規(guī)定在建筑物上，即包括整體所有和區(qū)分所有的建筑物，拋棄其人役權(quán)屬性，進行經(jīng)濟性改造，建立統(tǒng)一的建筑物用益權(quán)制度。二、建筑物用益權(quán)制度的結(jié)構(gòu)與體系構(gòu)建建筑物用益權(quán)制度，必然涉及到與已有的建筑物用益物權(quán)之間的關(guān)系探討，以及與債法制度的銜接問題。從法律移植的角度看，我們還必須對用益權(quán)制度與我國現(xiàn)行民法體系的協(xié)調(diào)進行深入的探討，才能避免用益權(quán)制度“水土不服”。(一)建筑物用益權(quán)與居住權(quán)的關(guān)系我們認為，物權(quán)法應(yīng)該規(guī)定居住

17、權(quán)。所謂居住權(quán)，簡言之就是非所有人居住他人房屋的權(quán)利 31。學(xué)者關(guān)于居住權(quán)是否僅限于居住目的有不同看法，有學(xué)者認為居住權(quán)就是特定人因居住而使用他人房屋的權(quán)利 32，也有學(xué)者認為是指自然人對他人房屋及其附屬物享有的占有、使用的排他性權(quán)利 33，甚至有學(xué)者將居住權(quán)分為“社會性居住權(quán)”和“投資性居住權(quán)” 34以解決這種理論困境，但居住權(quán)屬于人役權(quán)是確定無疑的。居住權(quán)在羅馬法上就已經(jīng)形成了較為完善的概念與制度體系，具有人役權(quán)的全部特點和功能 35。這種主要是出于家庭關(guān)系或夫妻關(guān)系中的居住的需求而設(shè)定的權(quán)利雖然是財產(chǎn)權(quán)，卻帶有更多的“溫情脈脈的人身性質(zhì)” 36。那么是否因為這種人身性不符合物權(quán)法“物盡其

18、用”的發(fā)展趨勢，居住權(quán)制度就不能在物權(quán)法中規(guī)定呢?有學(xué)者認為，居住權(quán)之所以被沿用的最主要的緣由是制度的歷史慣性和強烈的羅馬法情結(jié) 37，而我國傳統(tǒng)中不存在西方設(shè)定居住權(quán)等方式養(yǎng)老的傳統(tǒng)習(xí)慣，并以日本和我國臺灣地區(qū)立法實踐為作證。但不能忽視的是，建筑物作為人類生存的基礎(chǔ)，它還應(yīng)該承擔部分社會保障的職能 38。在我國，這種社會保障功能集中體現(xiàn)在以下兩個領(lǐng)域：第一，離婚無房方的住房問題。離婚婦女住房難這個一直困擾著司法部門的社會問題日益嚴重 39。最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)第27條第3款規(guī)定：“離婚時，一方以個人財產(chǎn)中的住房對生活困難者進行幫助的形式

19、，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)?！边@種所謂的“居住權(quán)”顯然與物權(quán)法意義上的居住權(quán)有較大的差別，但也提醒我們這種社會需求的廣泛存在。如果不在物權(quán)法中建立相應(yīng)制度，與現(xiàn)行婚姻法解釋的協(xié)調(diào)，那么未來物權(quán)法的頒布就將置現(xiàn)有的“居住權(quán)”于無法可依的地步。第二，老年人的居住問題。如前所述，中國已經(jīng)進入老齡化社會，老年人的居住問題十分突出。我國社會保障體系還遠未達到完善的地步，這一問題在廣大農(nóng)村表現(xiàn)得尤為突出 40，亟待物權(quán)法進行制度規(guī)范。居住權(quán)從羅馬法開始便具有保障性的制度設(shè)計目的，并為后世各國民法典所繼受，法國、德國、瑞士、意大利等主要大陸法系國家民法典均規(guī)定了居住權(quán)。美國法上也有賣主可以保留非世

20、襲的終身財產(chǎn)權(quán)(life-estate)制度，主要是作為一種“養(yǎng)老計劃”適用于需要現(xiàn)金又不想搬家的老人。應(yīng)該看到，居住權(quán)的社會保障功能也是我國物權(quán)法所不能回避和缺失的，因此應(yīng)從我國的具體國情出發(fā)，在物權(quán)法中對居住權(quán)做出符合我國社會需求的制度設(shè)計。從各國立法例看，用益權(quán)制度一般較為復(fù)雜，如法國民法典的用益權(quán)條文有47條，德國民法典更是多達60條，而居住權(quán)制度往往被規(guī)定為“小用益權(quán)”，一般只有寥寥數(shù)條甚至一條。居住權(quán)除自身特殊度外，一般準用用益權(quán)的有關(guān)規(guī)定。關(guān)于這種“準用”制度的解釋，傳統(tǒng)大陸法系民法一般從人役權(quán)的制度屬性出發(fā)，認為其原因在于居住權(quán)是在效力上減弱了的用益權(quán)。如果仍然堅持認為用益權(quán)是

21、一種人役權(quán)，就不可避免的具有人役權(quán)的人身附屬性，難于真正適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要;如果用益權(quán)進行經(jīng)濟性改造，抽掉人役權(quán)的屬性，居住權(quán)“準用”的現(xiàn)象就難于解釋，這就面臨一種理論解釋上的困境。從立法技術(shù)上看，如果物權(quán)法草案不考慮“準用”制度，用大量條文全面規(guī)定居住權(quán)而不“準用”用益權(quán)的規(guī)定，不僅在世界范圍內(nèi)上尚無立法例可資借鑒，其規(guī)范重復(fù)性也是顯而易見的。究其原因，乃是傳統(tǒng)民法在立法規(guī)劃層面，將人役權(quán)整體作為制度取舍對象，沒有進一步探討改造用益權(quán)制度的緣故。我們建議在物權(quán)法中同時規(guī)定非人役權(quán)屬性的建筑物用益權(quán)和人役權(quán)屬性的居住權(quán)，作為不同的建筑物用益物權(quán)進行登記。建立完善的建筑物用益權(quán)制度，簡化居住權(quán)的

22、制度設(shè)計，僅規(guī)定終身性、無償性和不可繼承轉(zhuǎn)讓性等人役權(quán)條款，其他制度準用用益權(quán)的規(guī)定。這種體例符合民事立法技術(shù)的要求，兼顧了用益權(quán)制度的經(jīng)濟性改造和居住權(quán)的人役權(quán)屬性，同時避免了關(guān)于我國民事習(xí)慣是否有人役權(quán)習(xí)俗的無謂爭論，也符合各國的通例，有利于建筑物用益物權(quán)體系的科學(xué)建立。(二)建筑物用益權(quán)與典權(quán)的關(guān)系根據(jù)筆者收集到資料，原內(nèi)務(wù)部、司法部、國家房屋管理局均對典權(quán)關(guān)系的調(diào)整作出過規(guī)定，最高人民法院針對典權(quán)的批復(fù)和復(fù)函至少有24件 41，另外2001年北京宣武區(qū)法院還就一個涉及典權(quán)絕賣的案件作出了判決 42，可見典權(quán)制度在我國現(xiàn)實生活中仍然存在，具有一定的生命力。從中、韓兩國及臺灣的典權(quán)制度比較

23、研究結(jié)論來看，中國典權(quán)制度還可能繼續(xù)適用于城市地區(qū)建筑物使用收益及融資 43。但值得注意的是，我國司法實踐中的典權(quán)制度的客體范圍僅限于房屋 44，歷稿規(guī)定了典權(quán)的物權(quán)法草案也沿襲了這種客體范圍。因此，構(gòu)建建筑物用益權(quán)制度，就必須考慮該制度與典權(quán)制度的功能重合和制度安排問題。對于典權(quán)制度的考察一般限于擔保物權(quán)抑或用益物權(quán)之爭，甚至出現(xiàn)了雙重屬性的觀點，但這并未涉及到典權(quán)制度真正的本質(zhì)，即交換制度本質(zhì)。從經(jīng)營角度講，房屋的主要收益就是房租。典權(quán)人給付典價獲得典物，出典人移轉(zhuǎn)典物獲得典價，從表面上看是典價和典物的交換，但從本質(zhì)上看，典權(quán)人從典物中獲得了收益，期滿回贖時出典人無須再付利息，原價贖回即可

24、，這表明典權(quán)制度本身體現(xiàn)為“典價利息”與“房屋租金”的交換，即典價價金與房屋租金的使用價值之間的交換。試舉兩例進一步說明：例一，某乙有價值30萬的房屋一處，欲出典于某甲，但某甲僅有15萬資金，此時若某乙和某甲堅持適用典權(quán)制度，為保持對價，最佳選擇顯然是某甲另行給付一半的租金給某乙，即某乙的房屋一半出典，一半出租。例二，某乙有價值15萬的房屋一處，欲出典于某甲，但希望某甲支付30萬資金應(yīng)急，此時若某乙和某甲堅持適用典權(quán)制度，為保持對價，最佳選擇顯然是某乙另行給付一半的借款利息給某乙，即某乙的房屋出典，再有償借款15萬。只有將典權(quán)的本質(zhì)理解為租金和利息的交換，進而理解為房屋和資金的使用價值的交換，

25、才能在上述情形下正確解釋和適用典權(quán)制度。從經(jīng)濟學(xué)基本的地租理論可以知道，房屋價格=房屋租金÷銀行利息，但從典權(quán)實踐來看，典價一般低于房屋的市場價格，這似乎是一個反例。對此有學(xué)者解釋為，這是典權(quán)人認為用益房屋所取得的收益應(yīng)該大大高于這筆資金同一時期內(nèi)的利息收入的緣故 45。筆者認為這種觀點本身就背離了價值規(guī)律，值得商榷。出典人掌握回贖和找貼主動性的原因，就是為了平衡雙方利益。出典人為以略低于市場價格的典價換取了回贖和找貼權(quán)利，典權(quán)人通過支付典價，獲得了房屋的收益權(quán)，這體現(xiàn)出典權(quán)制度設(shè)計的精致和平衡，同時也印證了典價作為“典權(quán)人為對他人不動產(chǎn)占有、使用、收益而付出的對價” 46所體現(xiàn)的等

26、價性交換原則?；谏鲜稣撟C我們可以得出一個重要結(jié)論：典權(quán)在制度設(shè)計上是一種具有等價交換性質(zhì)的制度。典權(quán)制度的回贖價格為典價，找貼價格為市價，這兩種價格制度的選擇適用由出典人決定，其制度設(shè)計本身的就對不動產(chǎn)價值的相對穩(wěn)定性提出了要求，否則典權(quán)制度就將成為一種出典人的房屋投機。但房地產(chǎn)價格穩(wěn)定的前提很明顯在我國今后很長一個時間來看，都是不具備的。從經(jīng)濟學(xué)上土地資源的稀缺性理論出發(fā)，城市房地產(chǎn)價格的不斷上漲也是基本趨勢，因此在物權(quán)法上設(shè)立典權(quán)制度，已經(jīng)不具有現(xiàn)實經(jīng)濟基礎(chǔ)。在物權(quán)法意義上廢止典權(quán)制度，并不限制權(quán)利人雙方通過典權(quán)合同的方式約定設(shè)立債權(quán)性質(zhì)的典權(quán)。韓國法上城市地區(qū)房屋租賃大多是債權(quán)性典權(quán)，

27、1983年修改的住宅賃貸借保護法，特別規(guī)定將債權(quán)性典權(quán)準用該項法律 47。如果當事人愿意通過典權(quán)制度進行雙方房屋用益的調(diào)整，也沒有禁止的必要?？梢越梃b韓國民法的債權(quán)性典權(quán)規(guī)定，參照我國臺灣地區(qū)民法典第八章典權(quán)，比照合同法第十三章租賃合同，在未來民法典的合同編將典權(quán)合同規(guī)定為一種有名合同 48。(三)建筑物用益權(quán)與合同法相關(guān)制度的銜接可能與物權(quán)法中建筑物用益權(quán)發(fā)生銜接問題的合同類型主要包括租賃合同、借用合同、互易合同和典權(quán)合同等，實踐中還存在各種無名合同。在各種債法制度中，租賃合同的物權(quán)化已經(jīng)得到了學(xué)者的普遍贊同?；诓粍赢a(chǎn)立法的“二元模式”，土地使用權(quán)用益合同物權(quán)化應(yīng)由土地用益物權(quán)解決，而建筑

28、物用益權(quán)制度，已經(jīng)完全能夠解決包括建筑物租賃合同、借用合同、互易合同、典權(quán)合同在內(nèi)的建筑物利用合同的物權(quán)化問題。當事人可以將建筑物租賃、借用、互易、典權(quán)等合同中的用益權(quán)利登記為物權(quán)法上的用益權(quán)(參見后文)，獲得對抗第三人的物權(quán)效力。通過這種“物債分離”的設(shè)計，可以讓當事人選擇其建筑物用益權(quán)利的物權(quán)或債權(quán)屬性，同時也起到了緩和物權(quán)法定的作用，保留了私法自治空間。三、建立具有中國特色的建筑物用益權(quán)制度通過上述分析，我們的建筑物用益權(quán)制度具體設(shè)計如下：1、主體和客體制度設(shè)計。用益權(quán)人可以是各種民事主體。法國民法典之所以沒有規(guī)定法人可以享有用益權(quán)，是因為法國民法典當時未規(guī)定法人制度所致。因此我國的用益

29、權(quán)主體制度設(shè)計應(yīng)該具有開放性，包括各種民事主體，即自然人、法人和其他組織。除一般民事主體外，國家也可作為“虛有權(quán)人”設(shè)定用益權(quán)，以解決公務(wù)員住房、軍烈屬養(yǎng)老等問題?？腕w范圍前文已有詳細分析，原則上應(yīng)以建筑物為限，但考慮到準不動產(chǎn)，如船舶、飛機、汽車、大型機械等與建筑物在高價值性、耐用性和用益性上的類似性和登記管理的可能性，也可準用該制度。2、用益權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。用益權(quán)人原則上可以行使除處分權(quán)外的全部所有人的權(quán)利，包括各種物權(quán)請求權(quán)，因此也必須負擔相應(yīng)的所有人的義務(wù)如修繕義務(wù)和稅費負擔。用益權(quán)人還享有以下權(quán)利：第一，優(yōu)先購買權(quán);第二，“買賣不破用益權(quán)”;這兩種權(quán)利類似租賃權(quán)，在此就不贅述了。第

30、三，有用益權(quán)的處分權(quán)。法國民法典第595條第1款規(guī)定，用益權(quán)人可以自己享受，或租賃于他人，或出賣或無償轉(zhuǎn)讓其權(quán)利。德國民法典也規(guī)定法人的用益權(quán)在一定范圍內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓，瑞士民法典和意大利民法典亦允許用益權(quán)人轉(zhuǎn)讓其用益權(quán)，其制度設(shè)計目的主要是為了增強其流轉(zhuǎn)性。具體處分方式上，除轉(zhuǎn)讓外，還可以采用抵押等擔保形式。用益權(quán)人的特殊義務(wù)主要包括強制保險和保全義務(wù)兩種。羅馬法要求用益權(quán)人在用益權(quán)開始前提供有清償能力的保證人，法國和德國民法要求權(quán)利人將標的物投保，瑞士民法也規(guī)定權(quán)利人應(yīng)設(shè)定保全和對標的物投保 49。在用益權(quán)制度設(shè)計中，我們建議增加強制保險的義務(wù)，以化解因不可抗力房屋滅失可能引發(fā)的糾紛。羅馬法上有

31、不得在消費物上設(shè)定用益權(quán)的規(guī)定，以保證一方面用益物能夠得到合理的利用，另一方面用益物不會因無節(jié)制的利用而致價值衰竭 50。用益權(quán)人不得利用他人房屋進行違法活動，不得改變房屋結(jié)構(gòu)。如果房屋損壞或者滅失，則應(yīng)該按照市價賠償或重建。用益權(quán)人重建建筑物后，享有繼續(xù)用益的權(quán)利。3、虛有權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。虛有權(quán)人僅享有建筑物的處分權(quán)。虛有權(quán)人盡管讓渡了用益權(quán)，但仍然可以處分自己的財產(chǎn)，但不得影響其上設(shè)定的用益權(quán)。在抵押權(quán)與用益權(quán)關(guān)系上，標的物上已經(jīng)設(shè)立有抵押權(quán)的，抵押權(quán)效力高于用益權(quán);抵押權(quán)于用益權(quán)設(shè)定之后設(shè)定的，不能對抗用益權(quán)。虛有權(quán)人如果能夠證明用益建筑物可能處于危險狀態(tài)，可以請求用益權(quán)人實施保全行為

32、或者提供擔保。虛有權(quán)人負有最大限度的容忍和不干涉義務(wù)，僅得在用益期滿后或者法定解除情形收回建筑物。4、用益權(quán)的設(shè)定與登記。羅馬法上的用益權(quán)通常以遺囑設(shè)定，極少以契約設(shè)定，但也有直接由法律規(guī)定的 51。從我國制定物權(quán)法的實際出發(fā)，建筑物用益權(quán)可以通過以下方式取得：(1)合同設(shè)定。所有權(quán)人和用益權(quán)人可以通過簽訂合同設(shè)定，然后經(jīng)過登記使之成為能夠?qū)沟谌说奈餀?quán)。(2)遺囑設(shè)定。所有權(quán)人可以通過遺囑設(shè)定用益權(quán)，但非經(jīng)登記不得對抗善意第三人。(3)繼承或者遺贈取得。用益權(quán)期限內(nèi)權(quán)利人死亡的，繼承人或者受遺贈人可以繼承或者遺贈取得該用益權(quán)。(4)時效取得。如果物權(quán)法能夠確立取得時效制度，那么建筑物用益權(quán)

33、也可以通過時效取得?？紤]到物權(quán)法草案采物權(quán)變動與其原因行為的區(qū)分原則，用益權(quán)必須在不動產(chǎn)登記薄上登記，才能對抗善意第三人。除另有規(guī)定外，用益權(quán)的取得及登記適用有關(guān)不動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定。用益權(quán)消滅時，所有權(quán)人有請求涂銷登記的權(quán)利。用益權(quán)的登記內(nèi)容應(yīng)該僅限于物權(quán)性內(nèi)容，即虛有權(quán)人、用益權(quán)人和用益期限，用益權(quán)取得的原因行為等債權(quán)性內(nèi)容不在登記范圍之內(nèi)，由雙方當事人的合同制度約定。物權(quán)法草案第十八條規(guī)定：“登記機構(gòu)應(yīng)當向權(quán)利人和利害關(guān)系人提供查閱、復(fù)制登記資料的便利，同時應(yīng)當對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容保守秘密?！敝挥型ㄟ^這樣的制度設(shè)計，才能一方面盡可能的保護相關(guān)秘密和隱私，另一方面最大范圍

34、的將原因行為的設(shè)計自由交給當事人，最大限度的緩和物權(quán)法定原則，最大程度的挖掘建筑物的用益價值。5、用益權(quán)的消滅。用益權(quán)的消滅原因有：(1)用益權(quán)人拋棄用益權(quán)。用益權(quán)人的拋棄行為經(jīng)向所有權(quán)人為書面表示而生效。(2)用益權(quán)期間屆滿，登記因期間屆滿自動失效。(3)解除用益權(quán)關(guān)系因法定理被撤銷或約定的撤銷理由成立。法定理由主要是用益權(quán)的濫用，用益權(quán)經(jīng)涂銷而消滅。(4)用益房屋被征收或者滅失。用益權(quán)因征收而消滅或房屋滅失的，用益權(quán)人對補償款、賠償款或者保險金按照剩余用益權(quán)的市價享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。(5)用益權(quán)因混同而消滅。羅馬法諺有云：“對自己的物不能行使役權(quán)?！庇靡鏅?quán)人取得建筑物所有權(quán)后，因建筑物不具

35、有他人所有的屬性，用益權(quán)因此消失，在變更建筑物所有權(quán)登記同時涂銷用益權(quán)登記。沒有必要允許所有權(quán)人在自己建筑物上設(shè)立或保留已混同的用益權(quán)，這不符合用益物權(quán)制度對他人財產(chǎn)用益的設(shè)計目的。6、用益期間的期限。用益權(quán)的期限設(shè)計需要考慮同合同法上租賃合同等制度的銜接問題，建議規(guī)定最長期限為二十年。如果用益期間需要延長，可以通過變更登記來完成。注釋:1 楊立新、尹艷：我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造，中國社會科學(xué)1995年第3期。錢明星：我國用益物權(quán)體系的研究，北京大學(xué)學(xué)報(哲社版)，2002年第1期。孫憲忠：確定我國物權(quán)種類以及內(nèi)容的難點，法學(xué)研究2001年第1期。陳小君：我國他物權(quán)體系的構(gòu)建，法商研究2002

36、年第5期。2 也有學(xué)者提出了用益權(quán)制度，但并未對客體范圍進行細致的討論，參見房紹坤、丁海湖、張洪偉：用益物權(quán)三論，中國法學(xué)1996年第2期。徐滌宇：物權(quán)法體系構(gòu)造之若干問題探討，法制與社會發(fā)展2002年第4期。3 陳信勇、藍鄧駿：居住權(quán)的源流及其立法的理性思考，法律科學(xué)2003年第3期。4 成濤等：中華人民共和國物權(quán)法(征求意見稿)的修改意見(下)，商務(wù)與法律2002年第4期。5 楊振山：民法典制定中的幾個重大問題，政法論壇2003年第1期。6 徐滌宇：物權(quán)法體系構(gòu)造之若干問題探討，法制與社會發(fā)展2002年第4期。7 郭明瑞：關(guān)于我國物權(quán)立法的三點思考，中國法學(xué)1998年第2期。8 柴效武：售

37、房養(yǎng)老養(yǎng)老新思路的初探，中國經(jīng)濟評論，2004年第6期。9 參見孫憲忠：德國當代物權(quán)法，法律出版社1997年版，第254-255頁。10 參見尹田：法國物權(quán)法，法律出版社1998年版，第342-343頁。11 崔建遠：物權(quán)法定主義及物權(quán)種類，人民法院報2005年7月20日B1版。12 參見歐共體指令第94/47號，載1994年10月29日280號歐共體工作報告第83頁。13 參見德鮑爾/施蒂爾納：德國物權(quán)法(上冊)，張雙根譯，法律出版社2004年版，第675-680頁。14 朱巖：當前物權(quán)立法和侵權(quán)立法中的疑難問題 ，載王利明主編：判解研究2005年第3輯，人民法院出版社2005年版。15 崔建遠：物權(quán)法定主義及物權(quán)種類，人民法院報2005年7月20日B1版。16 米健譯：民法大全·學(xué)說匯纂第七卷·用益權(quán)，法律出版社1999年版，第1頁。17 周枬：羅馬法原論(上冊)，商務(wù)印書館1994年版，第368-376頁。18 屈茂輝：論人役權(quán)的現(xiàn)代意義，載金陵法律評論2002年春季卷，第56頁。19 溫世揚、廖煥國：人役權(quán)制度與中國物權(quán)法，時代法學(xué)2004年第5期。20 參見孫憲忠：德國當代物權(quán)法，法律出版社1997年版，第244頁。21 參見尹田：法國物權(quán)法，法律出版社1998年版，