FIDIC合同協(xié)議書中的誤期損害賠償格式修訂版

1、文件編號 TT-OO-PPS-GGB-USP-UYY-O089誤期損害賠償（LiqUidated DamageS DeIay）是 FlDlC 合同中的一個重要概念。無論是雇主、工程師或承包商都 希望通過對付這一概念的不同解釋來維護自身的利益。為 了幫助使用者更好地掌握和運用這一概念，本文對FIDlC 土木工程施工合同條件第四版（1987,以下稱“紅皮 書”）心及施工合同條件（1999年第一版，以下稱 “新紅皮書”）中關(guān)于誤期損害賠償?shù)膬?nèi)容作一簡要分 析。誤期損害賠償在業(yè)內(nèi)常被稱為“延期罰款”或“固定違約 金” O這種提法雖然符合我國的法律習(xí)慣和相關(guān)規(guī)定，但與FIDIC合同的本意卻有出入。根據(jù)傳

2、統(tǒng)的合同法，當(dāng)一 方違約使另一方受到損害里，違約方應(yīng)向?qū)Ψ阶龀鲑r償。賠償?shù)幕驹瓌t是通過經(jīng)濟補償?shù)姆绞剑ㄈ缈尚械脑挘┦箤Ψ降呢攧?wù)地位恢復(fù)至合同正常履行的狀況。因此，它既 不是合同的一方對另一方的懲罰，也不是法庭對違約方的 判罰。對此，中華人民共和國合同法第一百一十三條 規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不 符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利經(jīng)濟合同中的損害賠償可分為兩類：即一般損害賠償(Gelleral DamageS)特殊損害賠償(SPeeialDamageS)。誤期損害賠償屬于一般損害賠償?shù)姆懂?，?指承包商由于自身原

3、因造成的誤期導(dǎo)致工程不能按期完工 而向雇主做出的賠償。而固定違約金的概念則較為寬泛， 它不僅可以指合同雙方約定的誤期損害賠償，也可指雙方 在合同中約定的其他固定金額的違約賠償。因此誤期損害 賠償可以是“固定違約金”中的一種，而固定違約金未必 僅是“誤期損害賠償”。誤期損害賠償?shù)囊粋€重要特點是，在承包商沒有正當(dāng)?shù)难?長工期的理由而未能按合同竣工的情況下，雇主不必證明 自己是否發(fā)生損失或損失的大小，就可以向承包商收繳損 害賠償費。在FlDlC合同中，它是承包商未能按期竣工所 承擔(dān)的有限責(zé)任；也是雇主對承包商誤期竣工所擁有的全 部權(quán)利?！敖?jīng)皮書”第款（誤期損害賠償）規(guī)定：“如果承包商未 能按第48條

4、規(guī)定的全部工程竣工期限完成整個工程，或未 能在第43條規(guī)定的相應(yīng)時間內(nèi)完成任何區(qū)段，則承包商應(yīng) 向雇主支付投標(biāo)書附錄中述明的相應(yīng)金額（這一金額是承 包商為這種過失所應(yīng)支付的唯一款項）作為該項違約的損 害賠償費”“新紅皮書”第款（誤期損害賠償）規(guī)定：“如果承包商 未能遷守第款（竣工時間）的規(guī)定，則承包商應(yīng)按第款（雇主的索賠）就此項違約向雇主支付誤期損害賠償費。 賠償費的金額應(yīng)為投標(biāo)書附錄所述，從相應(yīng)的竣工日起到 移交證書中述明的日期為止按日計付，但根據(jù)本款計算的 總額不應(yīng)超出投標(biāo)書附錄所列的最高限額”與“紅皮書”相比，“新紅皮書”取消了誤期損害賠償?shù)?英文中的 “Liquidated” 這一定語

5、?！癓iquidated” 一詞 含有清償、變現(xiàn)的意思。因此，“紅皮書”中的ULiqUidated DamageS for Delay” 應(yīng)該稱為"清償性的 誤期損害賠償”才準(zhǔn)確。按英美法律，清償性的賠償必須 具備以下三個特征：（1）應(yīng)是損失的真實估算；（2）應(yīng)是固定的金額;(3) 應(yīng)是雙方在簽約時所接受的。這里的第一個特征十分重要。如果承包商能夠向仲裁人或 法庭證明雇主所確定的誤期損害賠償金額并非雇主損失的 真實估算而具有罰金的性質(zhì)，那么誤期損害賠償就不可執(zhí) 行。但這種情況是否一定對承包商有利呢這要看具體的情 況，詳見后面第五節(jié)的討論。在工程實踐中，對誤期可能給雇主造成的損失做出確

6、切估 算并非易事，尤其是公用工程。也正是因為這種原因，雇 主傾向于在合同中規(guī)定清償性誤期損害賠償，以免在承包 商發(fā)生誤期時花費精力去證明自己遭受的實際損失?！靶录t皮書”取消“清償性”這一提法，似乎意味著它不 再強調(diào)誤期損害賠償必須是雇主損失的真實估算，從而使 它多少帶有固定違約金的色彩，F(xiàn)IDIC此舉可能是為了消 彌不同法律體系對這一問題的認(rèn)知差異吧?！凹t皮書”及“新紅皮書”均規(guī)定：誤期損害賠償費的計 算時間區(qū)間應(yīng)從合同的竣工日期起，到移交證書中標(biāo)明的 實際竣工日期止。這一規(guī)定暗示，在合同規(guī)定的竣工期限 決的延長工期的權(quán)利。在工程師對承包商的工期延長索賠 做出確定之前，雇主不宜提出此項賠償要求

7、。按“紅皮書”的規(guī)定，雇主扣除誤期損害賠償費是不需要 工程師證明的，他可以從承包商的任何應(yīng)收款中直接扣 除。而“新紅皮書”則提及第款（雇主的索賠），這無疑 是對“紅皮書”扣款方式的一種改進。因為按第款的要 求，雇主的索賠必須由工程師根據(jù)第款（確定）規(guī)定的程 序商定或做出確定。雖然這種改進不一定能夠消除爭議， 但畢竟使得雇主的此類索賠行為受到程序上的約束。四可以提出的一個問題是，當(dāng)合同中沒有關(guān)于誤期損害賠償 費的明確規(guī)定時，雇主是否有權(quán)收繳此項費用呢為了方便討論，我們舉例來說明這一問題：在B國某項大 型建設(shè)工程中，合同工程被劃分若干區(qū)段并規(guī)定了各區(qū)段 竣工的時間表，其中述明如果承包商未能在規(guī)定時

8、間內(nèi)完 成基本些主要區(qū)段，則應(yīng)按日支付一定數(shù)額的誤期損害賠 償?shù)囊?guī)定。由于房建工程一再拖期，雇主方人員不能在合 同規(guī)定的日期入住因而不得不在工程區(qū)域附近租房，雇主 因此從應(yīng)付給承包商的款項中分月扣除了租房發(fā)生的費 用。此舉遭到了承包商的拒絕，認(rèn)為雇主無權(quán)在合同沒有 相應(yīng)規(guī)定的情況下收繳事實上相當(dāng)于誤期損害賠償?shù)馁M 用，而雇主則認(rèn)為承包商在該部分工程的誤期已給他造成 了實質(zhì)懷的損害，因此理應(yīng)做出相應(yīng)的賠償。如果按照新 紅皮書觀點來解釋這一事件，雇主以誤期損害賠償?shù)拿x 從應(yīng)付給承包商的款項中扣除房租顯然是欠妥的，正確的 做法是按第款（雇主的索賠）依照合同或合同適用法律向 承包商提出索賠。值得注意

9、的是，誤期損害賠償費并不解除承包商完成工程 的義務(wù)及根據(jù)合同應(yīng)履行的其他責(zé)任和義務(wù)。在基本些情 況下，承包商寧愿支付誤期損害賠償費，也不愿采取措施 加快進度，因為那樣做可能使他付出更高的代價。因此， 合同警告承包商：切不可以為支付了誤期損害賠償費就萬 事大吉。如果工程拖期的狀況得不到改善，雇主還可以動 用合同中的其他制裁手段，直至根據(jù)合同的相關(guān)規(guī)定終止 承包商受雇（“紅皮書”第63條）或終止合同（“新紅皮 書”第15條）。在工程施工合同中，延長工期條款作為最為重要的條款之 一，以明白的或隱含的方式與誤期損害賠償條款并存。這 就是說，只要雇主享有收繳誤期損害賠償費的權(quán)利，承包 商就應(yīng)該享有延長工

10、期的權(quán)利，只要他有正當(dāng)?shù)睦碛??！凹t皮書”第款（竣工期限的延長）及“新紅皮書”第款 （竣工期限的延長）均規(guī)定了承包商獲得延期的權(quán)利。如果雇主或工程師的行為事實上剝奪了承包商獲得的正當(dāng) 延期機會，比如說在發(fā)生工程變更或工程師未能按預(yù)定時 間發(fā)布圖紙或指示造成承包商誤期時拒絕批準(zhǔn)合理的延 期，就會導(dǎo)致延期條款的失效。延期條款一旦失效，誤期 損害賠償條款也就不再適用。即使隨后發(fā)生應(yīng)由承包商負(fù) 責(zé)的誤期，雇主也不可重新獲得收繳誤期損害賠償費的權(quán) 利。一般認(rèn)為，當(dāng)合同中的誤期損害賠償條款失效后，雇主獲 得的賠償只是他能夠證明的實際遭受的一般損害賠償，這 種損害賠償?shù)慕痤~應(yīng)由仲裁人或法庭確定。與“清償性誤

11、期損害賠償”相對應(yīng)，這種賠償也被稱為“非清償性誤期 損害賠償”。合同中的誤期損害賠償金額都規(guī)定有最高限額，那么誤期 損害賠償條款失效和后，雇主收繳的非清償性誤期損害賠 償費是否就沒有限制了呢對于這一問題，一般公認(rèn)的原則 是，非清償性賠償在任何情況下都不應(yīng)超過已滅失的清嘗 性賠償?shù)淖罡呦揞~。否則，這種賠償就會成為對雇主的一 種不合理的獎賞了。誤期損害賠償條款失效后，合同中原定的竣工日期也就失 去了意義。此時承包商的義務(wù)是在合理的時間內(nèi)完成工 程。如果承包商未能在合理時間內(nèi)完成工程，雇主就可得 到非清償性誤期損害賠償。為了防止誤期損害賠償條款的失效，“紅皮書”及“新紅 皮書”均做出了相應(yīng)的規(guī)定，以

12、保證承包商延長工期的正 當(dāng)要求能夠獲得批準(zhǔn)。也可以在爭議解決程序啟動后由工 程師或爭議裁決委員會做出決定，或此后由仲裁人做出裁 決。八在工程實踐中，承包商平衡誤期損害賠償?shù)奈ㄒ晦k法是爭 取獲得延長工期來抵消延誤的工期。因為延長工期就意味 著雇主收繳誤期損害賠償費時間的推遲。值得注意的是，雖然“紅皮書”及“新紅皮書”均賦予承 包商延長工期的權(quán)利，但這并不意味著承包商自動擁有這 種權(quán)利。要在不由承包商自行承擔(dān)責(zé)任的誤期事件發(fā)生時 獲得工期延長及相應(yīng)的延期費用，承包商就必須遷守合同 中的相關(guān)規(guī)定。按“紅皮書”第款（承包商應(yīng)提供的通知和詳細(xì)申述）， 在誤期事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商就向工程師發(fā)出通知 并將副本提交雇主并通知發(fā)出后的28天內(nèi)，或在工程師可 能同意的其他合理期限內(nèi)，提交承包商認(rèn)為有權(quán)要求任何 延期的詳情。當(dāng)誤期事件具有持續(xù)性影響時，承包商應(yīng)以 不超過28天的間隔向工程師提交臨時詳情，并在事件的影 響結(jié)束后28天內(nèi)提交最終詳情。按“紅皮書”第款（未能 遷守），如果承包商未能遷守合同中關(guān)于通知和提交資料 的規(guī)定，那么他的索賠結(jié)果就只能由工程師或仲裁人通過 同期記錄予以核實，這意味著承包商有可能喪失部分索賠 權(quán)利?！靶录t皮書”第款（承包商的索賠）對承包商的索賠程序 做出了嚴(yán)格規(guī)定。按該款，如果承包商未能在相關(guān)事件發(fā) 生后28天內(nèi)發(fā)岀索賠通知，則承包商無權(quán)獲得工期延長， 也無權(quán)獲