行政法中的比例原則試論

1、行政法中的比例原則試論行政法中的比例原則， 分析了比例原則的概念、 起源， 通過論述行政自由 裁量權(quán)的弊端， 凸顯引入比例原則的必要性， 并且簡要介紹了我國行政法有關(guān)立 法現(xiàn)狀以及比例原則的適用問題。一、比例原則之概念界定（ 一 ） 比例原則的含義以及適用領(lǐng)域 比例原則是在符合憲法的前提下， 先考慮手段的有效性， 再選擇對公民權(quán) 益侵害最小的手段來實(shí)現(xiàn)同樣可以達(dá)到目的的目標(biāo)。 最后還必須進(jìn)行利益上的總 體斟酌?？疾齑耸侄螌?shí)現(xiàn)的目標(biāo)價(jià)值是否過分高于因?qū)崿F(xiàn)此目標(biāo)所適用的手段對 公民的人身財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利的損害價(jià)值。我國現(xiàn)有法律規(guī)范中沒有明確規(guī)定比例原則， 但是比例原則在公法領(lǐng)域中 廣為適用， 有的學(xué)

2、者稱之為公法領(lǐng)域的軟化劑， 如刑法中的罪行相適應(yīng)原則， 訴 訟法中程序的啟動(dòng)以及證據(jù)的采用等也體現(xiàn)了比例原則。 另外，比例原則在私法 領(lǐng)域中也有所體現(xiàn)， 如民法上對物權(quán)的限制。 同時(shí)，法理學(xué)中也蘊(yùn)含著比例原則， 如在法律原則的適用上， 必須采取比例原則，方能排斥法律規(guī)則而適用法律原則。（ 二） 行政法上比例原則的起源與含義 比例原則作為行政法的基本原則是德國的首創(chuàng)，這源于 19 世紀(jì)德國的警 察法學(xué), 由德國行政法學(xué)者托邁爾首先提出， 他主張警察權(quán)力不可違反比例原則。 德國另外一位行政法學(xué)家弗萊那在 德國行政法體系 中曾指出不可用大炮打小 鳥的名言來比喻警察行使權(quán)力的限度。 后來，德國借由聯(lián)邦

3、憲法法院的判決， 將 此原則概念化與體系化， 并且從行政法位階躍至憲法位階。 現(xiàn)在， 比例原則已成 為德國對行政行為進(jìn)行司法控制的最有力的理論依據(jù)。德國學(xué)者毛雷爾指出， 比例原則是行政法上的一般原則， 長久以來得到了 承認(rèn)，并以習(xí)慣法的方式被肯定下來， 且該原則在具體法律部門中也具有普遍適 用性。毛雷爾同時(shí)認(rèn)為， 比例原則的內(nèi)容主要包括： 目的和手段之間的關(guān)系必須 有客觀的對稱性 ;禁止任何國家機(jī)關(guān)采取過度的措施 ; 在實(shí)現(xiàn)法定目的的前提下， 國家活動(dòng)對公民的侵害應(yīng)當(dāng)減少到最低限度。有關(guān)比例原則的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)，學(xué)界主要又兩種觀點(diǎn)，一是三階理論 ，即 比例原則包含適當(dāng)性原則， 必要性原則， 狹義的

4、比例原則三個(gè)子原則。 二是二階 理論， 即比例原則包括適當(dāng)性原則，必要性原則兩個(gè)子原則。但是三階理論為 通說，本文也采用此觀點(diǎn)。所謂適當(dāng)性原則，又稱妥當(dāng)性原則，是指行政機(jī)關(guān)采 取的方法必須是有助于目的的達(dá)成，具有目的導(dǎo)向作用 ; 所謂必要性原則，又稱 損害最少原則， 要求在多種同等有效地達(dá)成目的的手段之中， 應(yīng)當(dāng)采用對公民權(quán) 益干涉最少者 ; 所謂狹義的比例原則，又稱相當(dāng)性原則，是指行政機(jī)關(guān)采取的行 政手段所造成的損害， 要求應(yīng)對所牽涉的相關(guān)價(jià)值法益作出均衡。 根據(jù)比例原則 的三個(gè)子原則， 我們可以提取其中的三個(gè)關(guān)鍵詞來表示比例原則的精髓， 即目的 - 手段- 法益均衡。二、比例原則對行政自由

5、裁量權(quán)的規(guī)制（ 一） 行政自由裁量權(quán)概述有關(guān)行政裁量權(quán)的概念， 學(xué)界未達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。 我國基本上采用的是德國 式的行政裁量權(quán)概念， 承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在法律效果方面有選擇權(quán)， 而對于構(gòu)成要件 方面是否也享有裁量權(quán)， 由于缺乏對不確定法律概念的分析， 理論和實(shí)踐中都尚 不明確。從一定意義上而言， 行政自由裁量是現(xiàn)代行政法的核心問題。 隨著近代行 政的發(fā)展， 行政職務(wù)和行政權(quán)力迅速擴(kuò)張， 行政機(jī)關(guān)行使的行政自由裁量權(quán)不斷 擴(kuò)大。然而， 行政作為一種人的活動(dòng)并不能與機(jī)器的運(yùn)作相比較。 行政人員受到 主客觀因素的影響， 在行使行政自由裁量權(quán)時(shí)會(huì)出現(xiàn)各種問題， 行政機(jī)關(guān)因價(jià)值 判斷的矛盾而導(dǎo)致的與自由裁量權(quán)的

6、沖突， 致使程序的正義與實(shí)質(zhì)的正義沒有達(dá) 到統(tǒng)一，影響公平、正義的實(shí)現(xiàn)。（ 二） 行政自由裁量權(quán)的濫用 孟德斯鳩已經(jīng)提出了一個(gè)有關(guān)權(quán)力本性的公理 , 即一切有權(quán)力的人都容易 濫用權(quán)力 , 這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。 權(quán)力- 權(quán)利的關(guān)系是憲政研究的核心， 公權(quán) 力需要正確行使才能保證公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，首先要杜絕的就是裁量權(quán)的濫 用。行政自由裁量權(quán)具有一定的自由度和靈活性 , 可以對改善行政管理、提高行 政效率起到積極的作用 , 但行政自由裁量權(quán)的存在與行使 , 客觀上是一把雙刃劍。 它一方面適應(yīng)了行政權(quán)行使快速高效的特點(diǎn) , 在法律無法到達(dá)的地帶通過權(quán)力行 使者的自由裁量實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正 ; 另一方

7、面, 它為權(quán)力異變 , 使自由裁量成為恣意裁 量提供了可能。 因此，很有可能因其自由、 靈活而被某些行政主體在法律規(guī)定的 幅度內(nèi)濫用。我們大致可以對濫用行政自由裁量權(quán)的表現(xiàn)歸納為以下幾個(gè)方面 : 首先，行政自由裁量權(quán)的濫用不符合適當(dāng)性原則。 行政裁量行為必須符合 法律授權(quán)的目的， 在目的取向上， 其不能有助于目的的達(dá)成或者實(shí)現(xiàn)目的。 如對 不確定法律概念的嚴(yán)重不當(dāng)解釋。 對不確定法律概念的解釋必須符合所屬法的精 神和立法目的 ,符合社會(huì)公認(rèn)的基本準(zhǔn)則 ,否則就是濫用自由裁量權(quán)。 這種濫用包 括:對不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋 ; 不確定法律概念的解釋前后不 一致; 對不確定法律概念的解

8、釋直接違背已有的規(guī)范性行政文件對此所作的政策 性解釋。其次，行政自由裁量權(quán)的濫用采取不正當(dāng)?shù)某绦蚝褪侄巍?行政自由裁量行 為必須建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上 , 并符合情理， 不得考慮不相關(guān)因素。 我國行政 程序規(guī)則還很不完備 ,行政機(jī)關(guān)在程序上自由度很大 , 行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員辦事 拖拉、互相推諉的現(xiàn)象還比較嚴(yán)重 , 特別是賦予權(quán)利或解釋義務(wù)的自由裁量行為 , 更容易出現(xiàn)不當(dāng)程序和手段，忽視行政相對人的合法權(quán)益。這包括 : 嚴(yán)重失當(dāng)?shù)?步驟, 如必經(jīng)步驟的省略、顛倒或者隨意增加步驟等 ;非常不得體的方式 ; 或因疏 忽等造成拖延以及毫無理由的故意拖延。再次，行政自由裁量權(quán)的濫用會(huì)顯失公平。 我國許

9、多法律法規(guī)都賦予行政 主體可以根據(jù)權(quán)力的目的自由判斷行為條件 ,自由選擇行為手段 , 自由做出處理 決定。但行政裁量權(quán)的行使一方面要符合合法性原則 , 依法辦事, 另一方面還要符 合合理性原則， 合乎理性。 這就要求行政主體所做出的行政行為應(yīng)合理地施加于 行政相對人 ,做到標(biāo)準(zhǔn)基本統(tǒng)一 ,結(jié)果基本合理、 公正、公平，并且與達(dá)成的目的 需要程度成比例，對于個(gè)案的處理，既不可以小題大做，也不可以大題小做，要 做到利益的均衡并且一視同仁。但是 , 由于具體行政行為的實(shí)施者難免有自身?xiàng)l 件的局限性 , 往往會(huì)發(fā)生自由裁量超過一定的范圍 ,從而出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象 ,造 成行政自由裁量權(quán)運(yùn)用中的嚴(yán)重失衡，

10、 沒有切實(shí)的進(jìn)行利益衡量， 從而對行政相 對人的權(quán)利造成侵害。最后，行政自由裁量權(quán)濫用之消極不作為。根據(jù)效率原則 , 行政主體應(yīng)及 時(shí)行使行政權(quán),履行法定職責(zé),但在具體實(shí)踐中 ,違反效率原則或者出于某種不廉 潔動(dòng)機(jī), 拖延履行法定職責(zé)的大有人在。這種濫用行政自由裁量權(quán)的形式有四個(gè) 構(gòu)成要件 : 一是行政主體對是否行使權(quán)力享有自由裁量權(quán)。二是某種法定情況達(dá) 到一定程度時(shí) ,行政主體應(yīng)該行使權(quán)力。三是行政主體拒絕行使該權(quán)力, 或因疏忽、誤解等原因沒有行使該權(quán)力。四是拒絕行使自由裁量權(quán)。正是因?yàn)樯鲜鲈颍?如何控制行政自由裁量權(quán)的濫用就成為研究行政自由 裁量權(quán)的必要課題。 如果行政自由裁量權(quán)得不到有

11、效地控制、 制約，就可能會(huì)導(dǎo) 致公眾對行政權(quán)公信力的懷疑，甚至引發(fā)自由裁量權(quán)力濫用、權(quán)力恣意的危機(jī)。 正因?yàn)槿绱耍?我們應(yīng)當(dāng)在授予行政主體自由裁量權(quán)的同時(shí)， 對其運(yùn)行過程予以必 要的規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)自由裁量權(quán)應(yīng)有的理論及現(xiàn)實(shí)價(jià)值。 （ 三）比例原則是約束行政 自由裁量權(quán)的有力武器比例原則是裁量性原則， 是專門針對控制公權(quán)力而設(shè)置的， 是控制行政自 由裁量權(quán)的有力武器。在行使過程中要對手段和目的之間的關(guān)系進(jìn)行判斷衡量， 并且加以分析，進(jìn)行法益均衡，是一種有很強(qiáng)操作性的原則。首先，比例原則比合法性原則與合理性原則更加明確，更具有可操作性。 就行政自由裁量權(quán)的控制而言， 以往都是以行政法的兩大基本原則，

12、 即合法性原 則和合理性原則所規(guī)制的，但是這在具體實(shí)踐中難免會(huì)遇到各種操作性的難題， 因?yàn)樾姓黧w的行政自由裁量權(quán)是行政法所授予的，其本身具有合法性與合理 性，并不超出此范圍， 對于行政自由裁量權(quán)濫用的標(biāo)準(zhǔn)的界定也是模糊不清， 難 以體現(xiàn)法律的理性， 無法保障公平正義。 這就需要比例原則去規(guī)制行政自由裁量 權(quán)，在公眾的監(jiān)督之下，減少行政權(quán)的濫用的可能性。其次，比例原則的適用能夠引起裁量收縮。 所謂裁量收縮， 是指裁量意味 著行政機(jī)關(guān)可以在不同的的處理方式之間選擇， 在具體案件中， 選擇余地也可能 壓縮到一種處理方式， 也就是說， 只有一種決定沒有裁量瑕疵， 行政機(jī)關(guān)有義務(wù) 選擇剩下的這個(gè)決定，

13、 這種裁量必然是合比例的。 這說明， 相對于裁量權(quán)這一 權(quán)力，比例原則含有義務(wù)的特質(zhì)， 行政主體必須遵守這個(gè)義務(wù)， 以自身的義務(wù)約 束權(quán)力，從而達(dá)到調(diào)和公益與私益的矛盾。另外，比例原則具有效率和程序理性。 比例原則可以使行政主體在最短的 時(shí)間內(nèi)作出最合理的決定， 平衡的加以權(quán)益取舍， 是對公民基本權(quán)利、 私權(quán)利保 護(hù)的最大化，符合效率原則。法治社會(huì)要求法的理性，尤其使程序理性，追求的 是最大多數(shù)人的幸福， 這對追求個(gè)案正義的裁量權(quán)是一個(gè)有效的控制。 當(dāng)然，在 這里并不是忽視實(shí)體正義， 放棄個(gè)案正義， 而只是相對而言的， 即在控制行政自 由裁量權(quán)的前提下，追求個(gè)案正義。三、我國引入比例原則的意義

14、及應(yīng)用（ 一 ） 我國現(xiàn)行行政法中的有關(guān)立法現(xiàn)狀我國現(xiàn)行行政法中沒有明確確定比例原則為行政法的基本原則。 但是國內(nèi) 學(xué)者在比例原則的探討上有顯著成就，如姜明安教授在行政法與行政訴訟法 中已將比例原則確定為行政法的實(shí)體性基本原則之一。我國行政法中許多規(guī)定在實(shí)際執(zhí)行和司法審查中難以把握，具有不具體 性，難以操作。如行政訴訟法第 54 條規(guī)定，對濫用職權(quán)的，可以撤銷和部 分撤銷具體行政行為 ; 對行政處罰顯示公正的，可以判決變更。這就需要比例原 則的引入，規(guī)制行政自由裁量權(quán)。（ 二） 我國確立比例原則的意義 首先，比例原則是體現(xiàn)法的正義價(jià)值的重要原則。正義是法的最高價(jià)值， 考慮到正義的理念， 必然要

15、重視比例原則的調(diào)節(jié)性功能。 比例原則強(qiáng)調(diào)的正是在 個(gè)案中的微調(diào)， 通過在公益與私益間的謹(jǐn)慎衡量， 要求行政機(jī)關(guān)采取的措施和要 實(shí)現(xiàn)的行政目的間達(dá)到一定的比例關(guān)系， 為達(dá)成一定的行政目的而采取的手段不 得對私益造成不必要的侵害，從而在個(gè)案中體現(xiàn)法律的尊嚴(yán)和所追求的正義價(jià) 值。通過控制行政自由裁量權(quán)，保證行政法的可預(yù)測性，維護(hù)行政法的公信力 和公定力，在程序正義的框架下尋求實(shí)質(zhì)正義。其次，比例原則是社會(huì)主義法治理念的應(yīng)有之義。 社會(huì)主義法治理念基本 內(nèi)涵可以概括為依法治國、 執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、 黨的領(lǐng)導(dǎo)五個(gè)方面。 比例原則正是行政機(jī)關(guān)依照法律，維護(hù)相對人利益，本著服務(wù)大局的重要使命，

16、以實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值追求。再次，是打造有限政府的必然要求。 鏟除無限政府， 建立有限政府是順應(yīng) 建設(shè)現(xiàn)代法治國家的發(fā)展潮流。 有限政府是指政府自身在規(guī)模、 職能、權(quán)力和行 為方式上受到法律和社會(huì)的嚴(yán)格限制和有效制約。 比例原則通過限制行政自由裁 量權(quán)，制約行政公權(quán)力，是建立有限政府，縮減政府權(quán)力的必然選擇。（ 三） 引入比例原則在我國行政法中的建構(gòu) 在比例原則的應(yīng)用方面，有學(xué)者認(rèn)為，比例原則應(yīng)當(dāng)作司法審查的標(biāo)準(zhǔn)， 可表現(xiàn)為限制立法權(quán)力和行政權(quán)力兩個(gè)方面，即對立法裁量和行政裁量的限制。 在這里，我們主要論述一下有關(guān)行政裁量的限制。比例原則的適用要均衡司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。 我們一方面要用司法來規(guī) 范行政裁量行為 , 另一方面我們也要承認(rèn)行政自由裁量權(quán)的作用 , 如果司法權(quán) 對行政權(quán)進(jìn)行過于嚴(yán)格、 廣泛的限制 , 則很可能使行政陷于癱瘓的狀況 , 這是我 們所不愿看到的。 我們認(rèn)為比例原則