北大法學(xué)考研歷年真題答案詳解—民訴法19頁

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10、wertyuiopasdfghjklzxcvbnmLywen*瀝血整理20120726 20120808民訴法 【參考書目】民事訴訟原理潘劍鋒，民事訴訟法學(xué)教程（二版）劉家興，潘劍鋒民事訴訟法（三版）江偉民事訴訟法學(xué)2012版 江偉主編 付郁林副主編一、總論1、 【2008,20分】近年來，“一元錢官司”的案件逐漸增多，有名人因名譽權(quán)索賠案件，也有消費者對電信公司多收一元錢電話費提起訴訟，還有乘客對鐵路部門收取補票手續(xù)費提起訴訟等。社會各界對這種用法律手段來維護自身權(quán)利的做法多給予肯定。同時也有人認為，這類案件并無多大價值，造成了本來就緊缺的訴訟資源的浪費。請談?wù)勀銓Α耙辉X官司”合法性、合理

11、性的認識。答：（英華版）一、一元錢官司的合法性1、合法性分析的依據(jù)（1）當事人享有訴權(quán)。訴權(quán)是指法律賦予當事人進行訴訟的基本權(quán)能。通說認為，訴權(quán)具有雙重內(nèi)涵，即程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)。前者是指原告向法院提起訴訟的權(quán)利和被告針對袁鰲請求的事實和法律根據(jù)進行答辯的權(quán)利，通常稱為起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)；后者是指原告通過法院向被告提出實體上請求的權(quán)利和被告通過人民法院反駁原告提出的實體上請求或提出反訴的權(quán)利，通常稱為勝訴權(quán)和反駁原告提出的實體請求權(quán)。（2）我國民事訴訟法明確規(guī)定當事人有起訴的權(quán)利。民事訴訟中的起訴，是指公民、法人及其他民事主體因自己的民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議，向人民法院提

12、出訴訟請求，要求人民法院予以司法保護，依法作出裁判的訴訟行為。根據(jù)民事訴訟法第108條的規(guī)定，起訴必須符合以下條件：第一，與本案有直接利害關(guān)系；第二，有明確被告；第三，有具體的訴訟請求和事實、理由；第四，屬于人民法院主管范圍和受訴人民法院管轄。人民法院對起訴人的起訴進行審查后，任務(wù)符合上訴起訴條件，并且起訴狀的內(nèi)容明確、完整，起訴手續(xù)完備，不屬于重復(fù)訴訟，就應(yīng)當立案受理。2、對一元錢官司合法性的分析在一元錢官司中，民事權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生爭議的一方民事主體具有起訴權(quán)，只要其起訴符合民事訴訟法規(guī)定的條件，即使訴訟標的額只有一元錢，法院也應(yīng)當立案受理。這是訴權(quán)理論的要求，也是我國民事訴訟法的

13、要求。二、一元錢官司的合理性1、正義與功利之間的關(guān)系。根據(jù)西方自然法觀點，正義是指“給予每個人根據(jù)自然法他所應(yīng)得的東西”，而根據(jù)功利主義觀點，功利是指“滿足最大多數(shù)人的最大幸?！?。（1）從正義的角度來看，一元錢官司是合理的，侵害他人民事權(quán)益的人應(yīng)當對他人承擔侵權(quán)之債。在一元錢官司中，正義原則并不因為正義標的額小就不再適用，況且從整個社會角度來看，無數(shù)個處于正義中的“一元錢”可能構(gòu)成巨額財富，對其進行合乎正義的分配是國家的義務(wù)。（2）從功利角度來看，一元錢官司又有不合理之處。功利講究苦樂計算或者成本收益分析，當事人可能為進行一元錢訴訟而投入大量金錢、精力，國家也為之投入大量司法資源，一元錢官司的

14、成本遠遠超過了收益。況且國家的司法資源投入又通過稅收轉(zhuǎn)嫁到其余納稅人身上，當事人權(quán)利的行使給其余納稅人造成了額外的負擔，形成不公正的情形。2、民事糾紛與解決民事糾紛方式的適應(yīng)性。一般而言，解決民事糾紛，目的在于消除雙方的爭議，使有關(guān)的法律權(quán)利或義務(wù)確定下來。但是，在社會生活中，由于民事主體價值觀念、文化水平、社會經(jīng)歷、社會地位、經(jīng)濟能力等因素的不同，他們在要求解決民事糾紛的主觀目的上有所不同。在不少情況下，當事人的目的不僅僅是消除雙方的爭議，還有其他的目的，如“爭口氣”打一元錢官司，這就背離了解決民事糾紛的初衷。3、價值多元化。英國政治哲學(xué)家伯林極力主張價值多元化，即人作為個體的自由和作為集體

15、一份子的族群歸屬感，二者雖然在許多情況下會發(fā)生沖突，但我們目的在于求得二者之間的和諧共存。一元錢官司更多地滿足了個體的權(quán)利主張，而事實上所謂的權(quán)利不過是經(jīng)過包裝而被美化的利己主義。從文化心理上看，過分要求不合理的個人權(quán)利必然使個人公共觀念淡漠，個人與外界的聯(lián)系日益松弛，一方面?zhèn)€人失去其族群認同感，另一方面社會被分化成一個個原子式、孤島式的個人，社會成員之間的聯(lián)系制約國家權(quán)利、保持個人權(quán)利與國家權(quán)利之間適度張力的作用不復(fù)存在，國家有可能淪陷為專制政體。2、 【2007,20分】（論述題）簡要評析我國民事訴訟中和解、調(diào)解與審判的關(guān)系。答：（北大英華版）一、概念和解，是指當事人在訴訟過程中通過自行協(xié)

16、商，就案件爭議問題達成協(xié)議，并共同向法院陳述協(xié)議的內(nèi)容，要求結(jié)束訴訟從而終結(jié)訴訟的制度。調(diào)解，又稱訴訟中調(diào)解，是指在民事訴訟中雙方當事人在法院審判人員的主持和協(xié)調(diào)下，就案件爭議的問題進行協(xié)商，從而解決糾紛的活動。審判，是指法院對民事案件進行審理并通過審理對案件作出裁判的活動。二、訴訟和調(diào)解的關(guān)系1、區(qū)別（1）性質(zhì)不同。前者是當事人在訴訟中對自己訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的處分；后者含有人民法院行使審判權(quán)的性質(zhì)。（2）參加的主體不同。前者只有雙方當事人自己參加；后者有人民法院和雙方當事人共同參加。（3）效力不同。當事人在訴訟中和解的，應(yīng)由原告申請撤訴，經(jīng)法院裁定準許后結(jié)束訴訟，和解協(xié)議不具有執(zhí)行力；根據(jù)

17、法院調(diào)解達成協(xié)議制作的調(diào)解書生效后，訴訟歸于終結(jié)，有給付內(nèi)容的調(diào)解書具有執(zhí)行力。2、聯(lián)系和解可以轉(zhuǎn)化為調(diào)解。在司法實踐中，當事人達成和解協(xié)議后，有的會要求法院對該協(xié)議以調(diào)解協(xié)議的形式予以確認。針對這一情況，法院要根據(jù)調(diào)解應(yīng)當遵循的原則對和解協(xié)議的合法性進行審查，審查后認為和解協(xié)議合法的，法院再以調(diào)解協(xié)議的方式予以確認，并按法律的要求決定是否制作調(diào)解書。當事人在調(diào)解協(xié)議簽字或簽收了調(diào)解書后，訴訟終結(jié)。三、和解與審判的關(guān)系在司法實踐中，當事人達成和解協(xié)議后，往往是由原告直接申請撤訴終結(jié)訴訟。撤訴只是當事人對自己的訴訟權(quán)利的處分，并不是對實體權(quán)利的處分，由于和解協(xié)議不具有執(zhí)行力，故撤訴后若一方當事人

18、不履行和解協(xié)議，另一方當事人仍然有權(quán)依照法律起訴，人民法院應(yīng)當受理。四、調(diào)解與審判的關(guān)系1、區(qū)別（1）性質(zhì)不完全不同。法院調(diào)解盡管也是法院行使審判權(quán)的一種方式，但更主要是當事人行使訴訟上的處分權(quán)的一種方式，如果法院的審判權(quán)與當事人的處分權(quán)發(fā)生了沖突，根據(jù)調(diào)解應(yīng)當堅持當事人自愿和合法的基本原則，當事人的處分權(quán)在調(diào)解中占有基礎(chǔ)性的地位，對調(diào)解的進行乃至調(diào)解是否能達成協(xié)議起著決定性的作用。法院審判則主要體現(xiàn)了公權(quán)力（審判權(quán)）的行使邏輯，行使審判權(quán)不僅是法院的權(quán)利（職權(quán)），更是法院的義務(wù)（職責），這就排斥了當事人的處分權(quán)。（2）合法性要求不同。法院調(diào)解的性質(zhì)決定了調(diào)解協(xié)議的合法只能是指調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不

19、違反法律，而并不要求調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容完全符合法律。這是因為，在調(diào)解過程中，當事人之間就權(quán)利義務(wù)的確定有個協(xié)商的過程，這就要求一方乃至雙方當事人就案件所涉及的實體權(quán)利作出一定的讓步，協(xié)議的內(nèi)容不一定符合法律的規(guī)定。法院審判則必須認定事實清楚，使用法律正確。（3）程序不同。我國民事訴訟法未對法院調(diào)解的程序作專門的具體的明確規(guī)定，而只是根據(jù)調(diào)解的特點作了一些原則性的規(guī)定，給法院留下了較大的自由裁量空間。而民事訴訟法詳細規(guī)定了審判中的制度和程序，法院和訴訟參與人必須嚴格遵守。2、聯(lián)系（1）性質(zhì)相近。與審判一樣，法院調(diào)解也是法院行使審判權(quán)的一種方式，調(diào)解制度也是一種審判制度。法院調(diào)解是在人民法院的組織下進

20、行的一項活動，是人民法院對案件審理活動之一。調(diào)解達成協(xié)議的，原則上還需要人民法院制作調(diào)解書，生效的調(diào)解書與生效的判決書具有同等的法律效力。（2）調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書送達前一方反悔的，人民法院應(yīng)當及時判決?！緞⒓遗d、潘劍鋒版】 當事人發(fā)生了民事權(quán)益爭議，解決的渠道是多樣的，他們既可以由雙方當事人自行協(xié)商解決和解，也可以共同請求第三方從中主持說和調(diào)節(jié)，還可以請求司法保護訴訟審判。但上訴三種民事爭議的解決辦法從性質(zhì)到結(jié)果看都有一定的差別。1、從參加者看，和解只有雙方當事人參加；調(diào)解除了當事人外，有主持調(diào)解的人民調(diào)解員或其他公民參加；審判則是由人民法院的審判人員主持。2、從程序上看，和解與調(diào)解沒有

21、嚴格的法定程序，審判則有嚴格的法定程序。3、從爭議解決的方法上看，和解與調(diào)解得由雙方當事人自愿達成協(xié)議，審判則是由審判員作出裁判。4、從爭議解決的效力上看，和解與調(diào)解達成的協(xié)議沒有法律約束力，當事人達成協(xié)議之后反悔的，還可以請求司法保護；法院審判作出的判決，如果是終局的，或當事人過了上訴期而未提出上訴的一審判決，則發(fā)生法律約束力，當事人不可就該爭議再次要求法院或其他機構(gòu)解決。3、 【2010，10分】簡述民事訴訟與民商事仲裁的相同點與不同點。（書本上沒有仲裁的內(nèi)容，是英華的答案）一、概念民事訴訟，是指法院在民事糾紛的雙方當事人及其他訴訟參與人的參加下，就民事案件進行審理和作出裁判的行為。民商事

22、仲裁，是指民事糾紛的雙發(fā)個當事人達成協(xié)議，一致同意將爭議提交第三方，由第三方對爭議予以裁斷的行為。二、仲裁與訴訟的相同點1、都是由中立的第三者作出具有終局性并具有強制執(zhí)行力的裁判的糾紛解決途徑。2、程序性很規(guī)范性較強。仲裁與訴訟的相似或相同點更多地表現(xiàn)在個案上，仲裁員與法官在個案上行使職權(quán)的方式相似，都是運用對抗性程序?qū)徖戆讣牟门姓?，而且都?yīng)做到公正。因此，仲裁程序的進行與一審訴訟程序師相似的；仲裁員居中裁決與法官判案也是類似的；有效的法院判決和仲裁裁決對當事人的法律效力亦是相同的。三、仲裁與訴訟的不同點仲裁與訴訟的區(qū)別體現(xiàn)在不同層面。從根本上看，二者的權(quán)利來源性質(zhì)不同。法官行使的是國家的審

23、判權(quán)，是公權(quán)；仲裁員行使的權(quán)利來源于法律許可之當事人授權(quán)，是私權(quán)。仲裁員的資格條件與法官不同，法官需要接受嚴格的法律訓(xùn)練，而仲裁員可以不必精通法律。1、仲裁與訴訟的本質(zhì)區(qū)別在于以下幾點：（1）管轄權(quán)的基礎(chǔ)不同。仲裁實行協(xié)議管轄，只有當事人訂立了有效的仲裁協(xié)議，仲裁機構(gòu)或者仲裁員才能受理并審理案件；訴訟實行地域管轄和級別管轄，當事人可任意選定仲裁機構(gòu)或仲裁員。（2）審理的原則不同。仲裁的審理和裁決原則上不公開，及案件的審理和裁決的結(jié)果原則上不想社會和民眾公開。這一特點，主要是基于保護當事人的商業(yè)秘密的需要，以及將糾紛給當事人在社會上造成的負面影響減少到最小的程度的需要。訴訟以公開審理為和判決為原

24、則，其更多地取向于公正。仲裁實行一裁終局，訴訟實行審級制度。2、結(jié)合中國的法律，仲裁與訴訟的區(qū)別表現(xiàn)為：（1）仲裁嚴格限于請求的范圍，仲裁員是消極、中立、被動的裁判者；而在訴訟中，法官有時候會主動行使某些職權(quán)。（2）仲裁程序靈活，可以書面審理或者部分書面審理以及作出若干中間裁決、部分裁決，仲裁員有決定仲裁程序的權(quán)力；而訴訟中的一審應(yīng)當全部經(jīng)過開庭審理，法官的程序決定權(quán)也小得多，程序的進行顯得更為僵硬。（3）仲裁不能列入第三人，而訴訟可以追加第三人（4）限于仲裁協(xié)議的相對性和仲裁的保密性原則，仲裁只能一個一個案件地審理，一個一個作出裁決書；而訴訟中，可以進行共同訴訟（集團訴訟），制作同一判決書。

25、（5）仲裁中的答辯只能是消極地反對當事人的請求，不能抵消當事人的請求，只有提出反請求才能抵消對方的請求；訴訟中除反訴外，答辯在當事人訴請范圍內(nèi)可以抵消一部分請求，如相互違約情形。（6）在事實認定上，仲裁員的自由裁量權(quán)大于法官；訴訟一般都有嚴格的證據(jù)規(guī)則，而仲裁常無明確詳細的證據(jù)規(guī)則，除了受制于程序正義外，仲裁員幾乎沒有什么約束。國際商事仲裁尤其如此。（7）裁判結(jié)論的形成規(guī)則不同。仲裁除少數(shù)服從多數(shù)外，在不能形成多數(shù)時按照首席仲裁員的意見裁決；訴訟中不能形成多數(shù)意見時，可能會提交審判委員會集體討論并作出結(jié)論。（8）在涉外或國際事件的處理上，仲裁員可以較為自由地決定法律適用問題。而訴訟中，法官必須

26、遵守法院地的國際私法規(guī)則。4、 【2009，20分】請簡要評述當事人訴訟權(quán)利平等原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)，為什么說這一原則是民事訴訟法中的基礎(chǔ)性原則？答：（潘劍鋒）當事人訴訟權(quán)利平等原則，是指規(guī)范民事訴訟中一方當事人訴訟地位平等，享有同等的訴訟權(quán)利和承擔對等的訴訟義務(wù)，人民法院應(yīng)當為雙方當事人平等地行使訴訟權(quán)利提供保障和便利的行為準則。一、當事人訴訟權(quán)利平等原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)1、民事訴訟法第8條規(guī)定的“民事訴訟當事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利”內(nèi)容，是當事人訴訟權(quán)利平等原則的法律依據(jù)。2、民事訴訟當事人不分民族、種族、職業(yè)、政治面貌、

27、社會地位、經(jīng)濟狀況、宗教信仰、居住地點，在訴訟中地位是平等的。3、民事訴訟各方享有同等的訴訟權(quán)利，承擔對等的訴訟義務(wù)。（1）各方當事人都享有一些相同的訴訟權(quán)利和承擔一些相同的訴訟義務(wù)。如，都享有委托訴訟代理人，申請回避等權(quán)利，承擔正當行使訴訟權(quán)利、遵守訴訟秩序等義務(wù)。（2）各方當事人有一些不同但又相對的訴訟權(quán)利，當事人如果不履行義務(wù)，得承擔相應(yīng)的法律后果。如原告有起訴權(quán)、提出請求權(quán)，被告有反訴權(quán)、反駁訴訟請求權(quán)，這些不同而相對的訴訟權(quán)利，表明了不同訴訟地位的當事人享有平等的訴訟權(quán)利。二、當事人訴訟權(quán)利平等原則是基礎(chǔ)性原則的體現(xiàn)（英華版）1、訴訟權(quán)利平等原則是“公民在適用法律面前一律平等”的憲法

28、原則在民事訴訟中的必然體現(xiàn)。憲法是我國的根本法，它是制定一般法的依據(jù)。民事訴訟法的制定也應(yīng)當以憲法為依據(jù)，民事訴訟法的基本原則、具體制度和規(guī)范不應(yīng)和憲法規(guī)范相違背，都應(yīng)當體現(xiàn)憲法的精神。我國憲法第33條規(guī)定，“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等，任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。”2、訴訟權(quán)利平等原則是司法公正的必然要求。公正是民事訴訟程序的價值之一，司法公正包括程序公正和實體公正。程序公正首先要求程序規(guī)則具有科學(xué)性，符合訴訟行為的客觀規(guī)律。我國民事訴訟立法上將訴訟權(quán)利平等作為一項基本原則規(guī)定在總則中，在分

29、則的具體規(guī)范中規(guī)定了當事人享有的各種平等的訴訟權(quán)利，同時立法上要求法官在訴訟中應(yīng)當保障和便利當事人行使訴訟權(quán)利，二者的結(jié)合無疑會給當事人提供一種平等的訴訟環(huán)境進行平等對抗，法官在各方當事人平等、充分的對抗過程中可以最大程度的查明案件事實，在此基礎(chǔ)上適用相關(guān)實體法律作出裁判，最終達到解決糾紛和保護私權(quán)的實體公正要求。3、訴訟權(quán)利平等原則是由民事訴訟法律關(guān)系的特點決定的。按照現(xiàn)代的民事訴訟法律關(guān)系結(jié)構(gòu)理念，在民事訴訟中法院和雙方當事人在訴訟中呈等腰三角形形態(tài)，法院作為裁判者居于等腰三角形的頂點，當事人雙方分居等腰三角形兩個底點上。這種民事訴訟法律關(guān)系理論的本質(zhì)特征在于要求法院或法官在訴訟中保持中立

30、，法院和雙方當事人保持著相同的司法距離，雙方當事人則處于平等的對抗狀態(tài)。而要達到法官與雙方當事人之間距離相等及雙方當事人平等對抗，必然要求在立法上為各方當事人設(shè)置平等的訴訟權(quán)利及法官平等的為當事人行使訴訟權(quán)利提供便利和保障。5、 【2011,10分】結(jié)合民事訴訟法規(guī)定，舉五個例子說明處分原則在民事訴訟中的具體表現(xiàn)。答：（英華答案）處分原則，是指民事訴訟法規(guī)范的當事人在訴訟過程中有權(quán)對自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利依法予以支配，決定是否行使或如何行使自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的行為準則。處分在各項民事訴訟制度中都有所反映，當事人在訴訟過程中的每一個訴訟行為，都是處分原則的具體表現(xiàn)。為了具體闡述處分原則的

31、內(nèi)容，下面結(jié)合民事訴訟中的具體制度，分別舉例說明之：1、處分原則的主體只限于各方當事人。無論當事人在訴訟中的地位如何，都享有處分權(quán)。例如，根據(jù)原告的起訴和被告的答辯，可以確定案件的審理范圍。而其他訴訟參與人的訴訟行為，不是處分原則的具體表現(xiàn)。例如，證人選擇拒絕出庭作證，而提供書面證言的行為，不構(gòu)成民事訴訟中的處分行為。2、處分原則的對象是當事人享有的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。區(qū)分二者的意義是實體權(quán)利和訴訟權(quán)利在處分權(quán)限上的要求不盡相同。實體權(quán)利的處分要求只有具有完全訴訟地位的當事人才能享有。例如，在代表人訴訟中，代表人變更或放棄訴訟請求、和解、調(diào)解等實體權(quán)利的處分行為，必須經(jīng)過全體被代表人承認后方發(fā)

32、生效力。3、處分原則的限度符合法律規(guī)定。雖然當事人對民事訴訟中的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利享有支配權(quán)，但必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，不得損害國家、集體和他人的合法權(quán)利，否則就將產(chǎn)生處分不能的后果。例如，當事人的舉證行為是處分原則的體現(xiàn)，但如果舉證行為超出了舉證時限，那么該項證據(jù)就不能成為定案根據(jù)，導(dǎo)致當事人的舉證行為失去意義。4、處分原則貫徹民事訴訟的始終，即從起訴立案到審結(jié)宣判、從審前準備到開庭審理、從一審程序到二審程序、從審判程序到執(zhí)行程序，當事人都可以行使處分權(quán)。例如，和解作為雙方當事人自行處分自己實體權(quán)利的典型代表，貫穿訴訟的全過程；而調(diào)解由于有人民法院的參與，只限于訴訟程序，不能在執(zhí)行程序中

33、發(fā)生。5、處分原則的關(guān)鍵是正確處理與法院審判權(quán)的關(guān)系。審判權(quán)應(yīng)當為處分權(quán)提供支持和保障，也應(yīng)對違法處分行為進行監(jiān)督和干預(yù)。例如，當事人的撤訴行為是處分權(quán)的體現(xiàn)，符合法律規(guī)定的，人民法院應(yīng)當裁定準許；但如果法院認為車速可能損害其他公民的合法權(quán)益，則可以裁定不許撤訴，體現(xiàn)了審判權(quán)對處分權(quán)的制約。6、 【1998,7分】辯論原則的設(shè)立有何意義？辯論的內(nèi)容有哪些？答：（潘劍鋒版）辯論原則，是指民事訴訟法規(guī)范在民事訴訟中，雙方當事人有權(quán)就案件事實和爭議的問題，在法院的主持下，各自陳述自己的主張和依據(jù)，互相進行反駁和答辯的行為準則。民事訴訟法第12條規(guī)定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權(quán)進行辯論?！边@

34、是辯論原則的法律依據(jù)。一、設(shè)立意義1、辯論原則的確定，是審判民主化、文明化的需要。在法治社會，當事人是訴訟的主體而不是訴訟的客體，他們的意志，對訴訟的發(fā)生、發(fā)展乃至終結(jié)都有決定性的意義。訴訟中的每一個當事人都有權(quán)就對方提出的主張、論點和證據(jù)進行爭論。2、辯論原則還是實現(xiàn)司法公正的需要。司法公正的一個基本要求是法院的裁判應(yīng)當在案件事實清楚的基礎(chǔ)上作出，當事人通過辯論證明自己的主張，法院則通過辯論查明案件事實，從而保證法院對案件作出公正的判決。所謂的“道理越辯越明”、“兼聽則明，偏聽則暗”，就說明公正需要通過辯論來體現(xiàn)。二、內(nèi)容1、民事訴訟中的辯論，是在人民法院的主持下進行的，參加者是當事人雙方及

35、依法享有辯論權(quán)的訴訟代理人。辯論原則是一項民主原則，它既是當事人民主權(quán)利在訴訟中的體現(xiàn)，又是人民法院審判民事案件民主性的表現(xiàn)。辯論的主體是當事人及依法享有辯論權(quán)的訴訟代理人，法院是辯論的主持者，當事人就對方提出的主張 、論點和證據(jù)進行爭論，應(yīng)當在法院的主持下進行，否則，不產(chǎn)生辯論的法律效果。2、辯論的內(nèi)容，是案件事實及爭議的問題，包括案件的實體性問題，程序性問題和證據(jù)問題。案件實體方面的問題通常是辯論的焦點。當事人對案件實體所涉及的各方面問題，如爭議的法律關(guān)系是否存在、主體的權(quán)利是否被侵犯、有關(guān)的損失應(yīng)由誰來承擔等等，都可以進行辯論。程序方面問題的辯論涉及的是訴訟上的程序性問題，如當事人是否合

36、格，當事人的某項訴訟行為是否符合法定要求，訴訟代理人是否有代理權(quán)等等，當事人雙方均可依據(jù)自己的意志提出否定或肯定的意見，而對方亦可作出針鋒相對的辯駁。就證據(jù)問題進行辯論，主要是涉及證據(jù)是否客觀、有關(guān)的證據(jù)材料與案件有沒有關(guān)聯(lián)、證據(jù)的形式和證據(jù)的取得是否合法等等。在開庭審理時，當事人對證據(jù)的質(zhì)證以及對證人、鑒定人的詢問，都屬于辯論的范疇。3、辯論的形式，有書面形式和口頭形式?？陬^形式便于當事人及時闡明自己的主張和對他方觀點作出辯駁，因此，口頭形式的運用較為普遍。但是，口頭形式往往容易表達不當或不準確，有一定的靈活性和隨機性，有可能導(dǎo)致當事人的主張不是很明確。同時，口頭形式只能在特定場合進行，有一

37、定的局限性。此時，書面形式就能夠彌補口頭形式的不足，當事人向法院提出的起訴狀和答辯狀以及向法院提交的對自己口頭辯論的額進一步說明的書面材料，都是書面辯論的表現(xiàn)形式。4、辯論權(quán)的行使，貫穿于訴訟全過程，而不僅僅是限于開庭審理的辯論階段。在第一審程序的審理前準備階段當事人可以辯論；在開庭審理辯論階段當事人當然惡意辯論；在第二審程序?qū)徟斜O(jiān)督程序中，當事人還可以進行辯論。不能簡單地把辯論限于開庭審理的辯論階段，更不能把辯論原則混同于法庭辯論。7、 【2000,5分】訴訟請求與訴訟標的有何聯(lián)系和區(qū)別？答：訴訟請求是原告通過法院向被告提出的在實體上所要實現(xiàn)的利益要求，它是根據(jù)一定的法律事實和法律規(guī)定而提出

38、的，它必須具體、明確，在訴訟中才有意義。訴訟標的。是指當事人之間發(fā)生爭議并由當事人請求法院以裁判的形式予以解決的民事實體上的法律關(guān)系。8、 【2001,5分】民事訴訟中的反訴的構(gòu)成要件是什么？答：一、概念（劉家興、潘劍鋒版）反訴是指在已經(jīng)提起的訴訟中，被告人為了維護自己的權(quán)益，以本訴的原告為被告，向法院提出與本訴有直接聯(lián)系的獨立的訴訟請求，以達到抵消、動搖或者并吞本訴的目的。根據(jù)民事訴訟法第52條的規(guī)定，本訴的被告可以向本訴的原告提起反訴。二、構(gòu)成要件（江偉版）1、本訴正在進行中（訴訟系屬中），辯論終結(jié)前。如果本訴尚未開始或本訴辯論已經(jīng)終結(jié)，則不可能提起反訴。如果本訴正在進行中，辯論終結(jié)前提起

39、了反訴后，即使本訴撤回，也不影響反訴的存在。2、反訴不屬于其他法院專屬管轄，如果反訴屬于其他法院專屬管轄的，審理本訴的法院因為無權(quán)管轄，而不得將反訴與本訴合并審理。3、反訴能夠與本訴適用同一程序。反訴能夠與本訴適用同一程序，也是反訴提起的要件，因為如果反訴不能與本訴適用同一種程序，就不能實行訴的合并審理。4、反訴請求與本訴請求或與本訴請求在防御方法上有牽連。之所以允許當事人提起反訴，其意圖在于將兩訴合并審理以便降低訴訟成本，實現(xiàn)糾紛的一次性解決。因此就要求反訴與本訴有一定的牽連性，這種牽連關(guān)系在學(xué)理上解釋或歸納為以下情形。（1）反訴和本訴的訴訟標的屬于同一法律關(guān)系或同一權(quán)利。（2）反訴請求與本

40、訴請求基于同一法律關(guān)系或同一原因事實。（3）反訴請求與本訴請求互不相容或其中一個請求為另一個請求的先決問題5、反訴須由被告向本訴原告提起。9、 【1997,4分】舉例說明民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的原因。答：（潘劍鋒版）法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅，都是基于一定的法律事實，即法律規(guī)定的能夠產(chǎn)生一的那個法律后果的客觀事實。而引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的原因是訴訟上的法律事實，即在訴訟上存在并能產(chǎn)生一定法律后果的客觀事實。訴訟上的法律事實包括兩類：一是訴訟上的法律行為，二是訴訟上的事件。1、訴訟上的法律行為訴訟上的法律行為，是指訴訟法律關(guān)系主體在訴訟上所進行的有意識的訴訟活動，即通常

41、所說的訴訟行為。（1）嚴格意義上的訴訟行為，是合法的訴訟行為。比如上訴、撤訴等訴訟行為，只有符合法律的有關(guān)規(guī)定，才會產(chǎn)生上訴、撤訴的法律后果，引起相關(guān)訴訟法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅。而非法的行為，不能稱為訴訟上的法律行為或訴訟行為，但也是一種行為，也有可能產(chǎn)生一定的法律后果，但這種法律后果往往不是當事人或人民法院希望發(fā)生的。如當事人不遵守有關(guān)的法律制度和法定程序等。（2）訴訟行為包括作為和不作為。作為是指有關(guān)的訴訟法律關(guān)系主體實施了法律規(guī)定的一定的訴訟行為，如原告起訴、申請撤訴等。不作為是指訴訟法律關(guān)系主體在有權(quán)進行有關(guān)訴訟行為的情形下，不實施法律規(guī)定的有關(guān)訴訟行為。比如一審當事人在上訴期間內(nèi)

42、不提起上訴等。2、訴訟上的事件訴訟上的事件，是指在訴訟過程中發(fā)生的，不以訴訟法律關(guān)系主體意志為轉(zhuǎn)移而引起民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的客觀事件。訴訟上的事件對民事訴訟關(guān)系的影響，主要表現(xiàn)為訴訟法律關(guān)系的變更或消滅，如：在訴訟過程中，一方當事人死亡，如果該訴訟涉及該當事人的財產(chǎn)權(quán)益，則該訴訟中止，等待死亡者的繼承人來參加訴訟，從而導(dǎo)致了訴訟法律關(guān)系的變更；而如果該訴訟只涉及當事人的身份關(guān)系，則該訴訟因一方當事人死亡而終結(jié)，導(dǎo)致了民事訴訟法律關(guān)系的消滅。二、制度論10、 【2010,10分】在我國各民事審判程序中民事審判組織有何不同？答：（英華版）一、概念民事訴訟中的審判組織，則是指代表法院行

43、使民事審判權(quán)，對民事案件進行審理和作出裁判的組織機構(gòu)。它具有保證人民法院實現(xiàn)其民事審判職能，代表人民法院參加民事訴訟的作用。獨任制和合議制，構(gòu)成了我國完整的民事審判組織制度。1、獨任制，是指由一個審判員代表法院行使審判權(quán)的審判組織形式，獨任制法庭只適用于對簡單的訴訟案件和一般的非訟案件，只適用于基層法院及其派出法庭，只適用于一審。2、合議制，是指由3名以上審判人員組成審判組織，代表人民法院對民事案件進行集體審理和裁判的制度。合議庭的組成有兩種形式，一是由審判員和人民陪審員組成合議庭的，一是由審判員組成的。二、具體的不同之處1、在一審程序中，一審簡易程序使用獨任制；一審普通程序使用合議制，可由審

44、判員、人民陪審員共同組成合議庭，或者由審判員單獨組成合議庭。2、在二審程序中，二審使用合議制，合議庭由審判員組成，陪審員不參加。3、發(fā)回重審的案件，原審人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。4、在再審程序中，再審案件原來是一審并適用一審程序進行審理的，按第一審程序合議庭的組成形式另行組成合議庭；再審案件原來是二審的，按二審程序合議庭的組成形式另行組成合議庭。所謂另行組成合議庭，即原來參加該案件審理的審判人員不再參加再審的合議庭，其目的是為了防止審判人員先入為主，以保證再審案件審理的公正性。5、特別程序中，選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨

45、任審理。6、督促程序適用獨任制，人民法院受理支付令申請后，由審判員一人進行審查。7、適用公示催告程序?qū)徖戆讣诠敬吒骐A段，審判組織可以適用獨任制；而除權(quán)判決階段，則必須適用合議制，由合議庭審理。8、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序，應(yīng)當組成合議庭審理。11、 【2003，？】民訴中各種審判程序的審判組織形式同上12、 【2001,5分】簡述民事審判權(quán)與管轄權(quán)兩者之間的關(guān)系答：民事審判權(quán)，是指法院對民事案件進行審理并通過審理對案件作出裁判的權(quán)利。它是國家司法權(quán)當額組成部分，屬于國家基本權(quán)利之一，是國家管理國民和治理社會的一種權(quán)利。13、 【1999,5分】說明法院主管與管轄的關(guān)系答：一、概念主管，是指國

46、家機關(guān)、社會團體依法律規(guī)定，行使職權(quán)和履行職責的范圍和權(quán)限。主管確定的是人民法院與其他國家機關(guān)、社會團體之間在解決民事糾紛方面的分工和權(quán)限。管轄，是指確定上下級人民法院之間和同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。民事訴訟的管理是在法院系統(tǒng)內(nèi)部第一審民事訴訟案件的受理權(quán)限進行分配的一種制度，它在主觀制度確定了有關(guān)民事糾紛由人民法院主觀的基礎(chǔ)上，進一步確定某一具體的民事案件應(yīng)當由哪一級以及哪一個人民法院行使審判權(quán)。二、關(guān)系（江偉版）主管與管轄是民事訴訟中具有密切聯(lián)系的兩個概念。主管劃定了民事審判權(quán)作用的范圍，解決了那些糾紛可以作為民事訴訟受理。管轄解決具體由哪個法院來受理這一糾紛。主管先

47、于管轄發(fā)生，它是確定管轄的前提與基礎(chǔ)，只有首先確定某一糾紛屬于民事訴訟受案范圍后，才有必要通過管轄將它分配到某個法院，而管轄則是對屬于法院民事訴訟主管范圍案件的具體落實，確定由哪個法院來具體行使審判權(quán)。14、 【2006,15分】移送管轄與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移有何區(qū)別？答：一、概念移送管轄，是指人民法院受理案件后，受訴人民法院發(fā)現(xiàn)自己對該案無管轄權(quán)，而將案件移送給有管轄權(quán)的人民法院。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移，是指經(jīng)上級人民法院的決定或同意，將案件的管轄權(quán)由上級人民法院轉(zhuǎn)移給下級人民法院，或者由下級人民法院轉(zhuǎn)移給上級人民法院。二、區(qū)別（江偉版）1、性質(zhì)不同。移送管轄是管轄權(quán)的橫向轉(zhuǎn)移，是為了糾正管轄權(quán)行使的錯誤。移送的

48、僅僅是案件而不轉(zhuǎn)移管轄權(quán)。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是管轄權(quán)的縱向轉(zhuǎn)移，是為了調(diào)整級別管轄制度，以適應(yīng)案件審理的客觀需要，移送的不僅僅是案件，更主要是移送了案件的管轄權(quán)。2、作用不同。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移是對級別管轄的變通和微調(diào)，是為了使級別管轄有一定的柔性，以更好地適應(yīng)復(fù)雜的案件情況。移送管轄是為了糾正移送人民法院受理案件的錯誤，尤其是在地域管轄上的錯誤，使民事訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定得到正確執(zhí)行。3、程序不同。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移包括因上級人民法院的單方?jīng)Q定而轉(zhuǎn)移和因下級人民法院報請與上級人民法院同意的雙方行為而轉(zhuǎn)移兩種情形。移送管轄則僅表現(xiàn)為單方行為，移送的法院作出移送裁定，無需經(jīng)過受移送人民法院的同意。15、 【2012,8

49、分】試述管轄權(quán)異議答：（潘劍鋒版）一、管轄權(quán)異議概念管轄權(quán)異議，是指人民法院受理案件后，被告在答辯期間向受訴人民法院提出的認為受訴人民法院對受訴的該案無管轄權(quán)的意見或主張。管轄權(quán)異議制度的設(shè)立，主要的目的是為了保障當事人的訴訟權(quán)利和人民法院正確行使管轄權(quán)，在程序上體現(xiàn)出案件審理的正當性。二、管轄權(quán)異議成立條件1、管轄權(quán)異議應(yīng)當由案件的被告提出。依民事訴訟法第38條的規(guī)定，有權(quán)對管轄權(quán)提出異議的應(yīng)當是案件的當事人。但從管轄權(quán)異議制度的設(shè)立和適用的意義上看，管轄權(quán)異議只能由被告提出，包括一般意義上的被告、共同被告和代表被告方進行訴訟的訴訟代表人。2、管轄權(quán)異議應(yīng)當在被告提交答辯狀期間提出。這一條件

50、的規(guī)定，主要是促使被告及時行使該權(quán)利，以保證訴訟的額效率。三、管轄權(quán)異議的處理管轄權(quán)異議成立的，受訴人民法院應(yīng)當裁定將案件移送至有管轄權(quán)的人民法院；管轄權(quán)異議不成立的，受訴人民法院裁定駁回異議。當事人對駁回管轄異議的裁定不服的，可以在接到裁定書10日之內(nèi)，向受訴人民法院的上一級人民法院提起上訴，二審法院對當事人提出的上訴，應(yīng)依法作出終審裁定，終審裁定所確定的管轄法院，即為該案的管轄法院。16、 【2011,10分】無獨立請求權(quán)第三人與被告有何不同？答：（英華版）一、概念被告，是指被原告訴稱與其發(fā)生民事糾紛，由人民法院通知應(yīng)訴的與原告利益相對立的另一方當事人。無獨立請求權(quán)第三人，是指與他人的訴訟

51、標的無直接利害關(guān)系，但與他人在進行的訴訟所涉及的案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，為維護自己的利益而參加訴訟的人。二、不同無獨立請求權(quán)第三人不是完全獨立的訴訟當事人，不具有與本訴原被告相同的訴訟地位。這決定了無獨立請求權(quán)第三人與被告在如下制度方面具有重大差異：1、參加訴訟的根據(jù)不同。被告參加訴訟是因為他是本訴爭議的實體法律關(guān)系的適格當事人；而無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟是因為本訴當事人之間的爭議處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，因此其并非本訴爭議的民事法律關(guān)系的主體。2、參加訴訟的方式不同。被告參加訴訟是因為原告的起訴，無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的方式，既可能是自己主動申請，也可能是由法院主動將其

52、追進訴訟之中。3、參加訴訟的時間不同。被告參加訴訟是法院完成起訴審查，作出立案裁定后，也即從訴訟的開始階段，就具有了當事人地位。而無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的時間，是在他人之間的訴訟已經(jīng)開始，但法院尚未作出裁判前。換言之，只能是在本訴已經(jīng)開始之后，作為參加之訴的一方主體，參加到訴訟中來。4、享有的訴訟權(quán)利不同。被告作為完全獨立的當事人，享有與原告同等的訴訟權(quán)利。而無獨立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利受到一定的限制，與被告相比，下列訴訟權(quán)利受到限制：（1）不享有提出管轄權(quán)異議的權(quán)利（2）不享有反訴的權(quán)利（3）有限的上訴權(quán)，即只有在裁判其承擔民事責任時，方可上訴。17、 【2002,20分】無獨立請求權(quán)第

53、三人在訴訟中的地位及原因。答：（潘劍鋒版+江偉版）無獨立請求權(quán)第三人，是指與他人的訴訟標的無直接利害關(guān)系，但與他人正在進行的訴訟所涉及的案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，為維護自己的利益而參加訴訟的人。1、根據(jù)（1）案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系。所謂“法律上的利害關(guān)系”，是指第三人與訴訟當事人中的某一方之間存在著一個實體法律關(guān)系，該法律關(guān)系與本案訴訟標的有牽連關(guān)系，第三人在該法律關(guān)系中行使權(quán)利或履行義務(wù)的狀況直接影響到了與其有關(guān)系的那方當事人在所爭議的法律關(guān)系中的權(quán)利行使和義務(wù)履行。因此，一旦與第三人有關(guān)系的那方當事人敗訴，極有可能最終的責任將由該第三人承擔。（2）是為了維護自己的合法權(quán)

54、益。從參加訴訟的形式上看，無獨立請求權(quán)的第三人時站在與其有法律關(guān)系的一方，通常情況下，也是支持該方當事人的主張，反對對方當事人的主張。但從實際目的上講，無獨立請求權(quán)的第三人時為了維護自己的利益，他之所以支持一方當事人的主張，是因為如果這一方當事人勝訴了，他就不需要承擔任何法律責任。因此，他形式上支持一方，實質(zhì)上是支持自己的主張。2、地位（1）無獨立請求權(quán)第三人的訴訟地位具有一定的從屬性和相對的獨立性。一方面，無獨立請求權(quán)第三人參加到一方當事人進行的訴訟，目的是為了幫助被參加一方贏得訴訟，因為不得實施與參加人地位和參加目的相悖的訴訟行為，如不得申請撤回訴訟或放棄訴訟請求。另一方面，無獨立請求權(quán)的

55、第三人作為廣義的當事人，又享有一些獨立的訴訟權(quán)利，他不受制于他所支持的一方當事人。主要表現(xiàn)在：第一，他以自己的名義參加訴訟。第二，獨立行使訴訟權(quán)利，承擔訴訟義務(wù)。第三，一審判決其承擔實體義務(wù)的，其對該判決不服時，有權(quán)單獨提起上訴。第四，被訴訟原告和被告之間的調(diào)解協(xié)議如涉及第三人承擔義務(wù)時，應(yīng)征求第三人的意見，第三人不同意的，對其不發(fā)生效力。（2）在一定情況下，無獨立請求權(quán)第三人還可以取得與參加訴訟的當事人完全相同的訴訟地位。即在法院根據(jù)被告的申請或依職權(quán)通知第三人是否應(yīng)當承擔民事責任時，就應(yīng)當依法使該第三人從參加訴訟時起具有當事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，使該第三人有權(quán)承認訴訟請求，有權(quán)進行和解和申請

56、調(diào)解、有權(quán)提出反訴。但無獨立請求權(quán)第三人不享有完全的當事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)。比如，該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求。18、 【1999,5分】為什么說“法定訴訟代理權(quán)的發(fā)生，完全是基于法律的規(guī)定，與被代理人的意愿無關(guān)，與代理人的意愿也無關(guān)”。答：（潘劍鋒版）法定代理人，是指根據(jù)法律的規(guī)定，代理無訴訟行為能力的當事人進行訴訟的人。法定訴訟代理制度是為無訴訟行為能力的當事人進行訴訟而設(shè)立的代理制度。無訴訟行為能力的當事人進行訴訟而設(shè)立的代理制度。無訴訟行為能力的當事人由于受年齡或身體原因的限制，法律上認為其不能正確地認知自己行為的法律后果，因此規(guī)定其不能親自進行訴

57、訟行為。為了維護無訴訟行為能力的當事人的合法權(quán)益，我國民事訴訟法規(guī)定：“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱挠嘘P(guān)司法解釋指出，當事人沒有民法通則第16條第1款、第2款或者第17條第1款規(guī)定的監(jiān)護人的，可以指定第10條第4款或者第17條第3款規(guī)定的有關(guān)組織擔任訴訟期間的法定代理人。由此可見，法定代理人的代理權(quán)的產(chǎn)生是源于國家法律的規(guī)定，它與被代理人的意愿無關(guān)，與代理人的意愿無關(guān)。上述在法定代理人中或根據(jù)法律解釋由人民法院制定代為訴訟的人，仍屬法定代理人，法院的指定行為不過是在執(zhí)行法律的規(guī)定，并沒有改變代理權(quán)的性質(zhì)。19、 【2007,10分】本證與反證答：一、（潘劍鋒版）概念：按照證據(jù)與當事人所主張事實的關(guān)系，可以把證據(jù)分為本證與反證。對當事人主張的事實有肯定性作用的證據(jù)，稱為本證，其主要作用是對當事人主張的事實的真實性或可靠性予以肯定。而對對方當事人主張的事實的真實性或可靠性予以否定的證據(jù)，則為反證。應(yīng)當注意的是，反證是對本證