論擔保合同從屬性的例外

1、論擔保合同從屬性的例外論擔保合同附屬性的例外：csm25 提交日期：2005-12-14 14:37:00 | 分類: | 訪問量：1216論擔保合同附屬性的例外在，就根本談不上擔保；其次種觀點認為：先有債權的存在后有擔保發(fā)生，擔保的債只能擔保主債中規(guī)定的債權人的有效的懇求權，也就是說，債權人的懇求權是現(xiàn)實存在的而不是將來的并且符合法律的規(guī)定。第三種觀點認為：所謂成立上的附屬性，是指債權擔保的成立應以相應的債權的發(fā)生和存在為前提，不能脫離開債權債務關系而單獨成立。多數(shù)學者及我國擔保法均主見擔保的產(chǎn)生應以主債權的存在而非主合同的簽訂為前提。3、擔保合同所確定的權利義務隨主合同的權利義務的轉移而轉

2、移，這便是處分上的附屬性。處分上的附屬性表現(xiàn)為兩個方面：1債權人不能將擔保權與債權分別轉讓給不同的受讓人，債權人不得單獨轉讓擔保權而自己保存?zhèn)鶛?，也不得轉讓債權而保存擔保權，擔保權必需隨主債權一同轉讓給同一受讓人。2債權人不得將擔保權與債權分別為別人作擔保，我國法律不允許將債權為別人債務作擔保，因此，將擔保權或債權為別人作擔保都是無效的。4、債權擔保存續(xù)和消滅上的附屬性，所謂存續(xù)上的附屬性，是指債權擔保的存在以主合同的有效存在為前提，主合同無效時，擔保合同也無效，當事人另有商定除外擔保法第五條。消滅上的附屬性是指擔保債權隨主債權的消滅而消滅，債務人正值履行完畢，擔保人解除擔保責任；債務人不正值

3、履行或未履行，擔保人應以其全部財產(chǎn)或全部特定的財產(chǎn)對主債權擔當擔保責任。以上從擔保合同的設立目的、成立、處分及存續(xù)和消滅上各自論證了擔保合同的具有依附主合同的法律特征?？梢姡鳛閾：贤饕姆商卣鞲綄傩允强陀^存在的。其次章債的擔保附屬性的例外雖然附屬性作為擔保合同一個法律特征，但這個法律特征并非不行或缺的。伴隨著經(jīng)濟的進展和國際市場的開放，擔保形式越來越多樣化，也即出現(xiàn)擔保合同附屬性例外的狀況。對此我國法律沒有明確規(guī)定，學者也有諸多爭辯。第一種觀點認為：擔保合同不存在附屬性例外的狀況?！拔覀冋J為，任何擔保合同包括最高額抵押擔保合同，即具有附屬性，擔保合同附屬于其擔保的主債權，不存在沒有擔保

4、債權的抵押，但這種附屬性在不同的擔保方式中所表現(xiàn)出來的附屬程度和附屬方式不完全一樣。其次種觀點認為：擔保合同是存在附屬性的例外的狀況。大局部學者及我國擔保法均主見此觀點。那么，以下就談幾種附屬性例外狀況：第一節(jié)最高額抵押的附屬性例外特征最高額抵押是指抵押人與抵押權人協(xié)議，在最高額債權額限度內(nèi)，以抵押物對肯定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權作擔保我國擔保法第五十九條。最高額抵押具有相對的獨立性，主要表如今：1最高額抵押設立目的的是為將來一段時間內(nèi)連續(xù)不確定的債權作擔保。一般擔保方式除最高額保證著眼于單個債權的清償，債權消滅，該擔保債權也隨之消滅。最高額抵押是就連續(xù)型的交易作擔保，在最高額抵押期間，個別債權的

5、消滅，抵押權不會因此而消滅，因此它能為當事人長期交易供應充分的保障，而且簡化當事人就每個交易進展簽訂擔保合同的繁瑣手續(xù)，更好發(fā)揮一個抵押物的擔保作用。最高額抵押相對于其他一般擔保方式是有很大的區(qū)分，相對于擔保的每單個債權是獨立的，因它要擔保的是連續(xù)多個的債權，不因個別的債權的效力而影響到它的擔保效力，從設立的目的來說，最高額抵押具有附屬性例外的特征。2最高額抵押在成立上的附屬性比一般擔保方式除最高額保證外弱。一般擔保須以被擔保債權已經(jīng)成立并有效為前提，稱為成立上的附屬性。最高額抵押設定時，被擔保的債權已經(jīng)發(fā)生，但債權的詳細數(shù)額未定、或債權未成立，或將來何時成立，及最終是否成立都不確定，因此其在

6、成立上與其他的擔保方式不同，具有相對的獨立性。3最高額抵押在移轉上的附屬性也與一般擔保方式除最高額保證外不同。一般擔?？梢噪S著被擔保債權的轉移而轉移，但我國擔保法第61條規(guī)定“最高額抵押的主合同債權不得轉讓，這本質(zhì)上是制止轉讓最高額抵押權。這是因為最高額抵押所擔保的債權的在抵押權存續(xù)期間內(nèi)常常改變，處于不確定狀態(tài)，且我國擔保法允許簽訂最高額抵押合同只限于借款合同與商品交易合同，假設允許主債權轉讓不僅擴大最高額抵押合同的用法范圍且會產(chǎn)生一系例冗雜的問題，為防止生活出現(xiàn)混亂場面，保障信貸與交易的平安，作出這一規(guī)定是其必要性和可行性。該處分上的法定與一般擔保方式也不盡一樣。4最高額抵押權在存續(xù)上和消

7、滅上的附屬性也不同于一般擔保方式除最高額保證外，一般擔保的效力打算于主債權的效力，并隨著其消滅而消滅。而最高抵押合同簽訂有可能先于或同時主合同的簽訂，而且在最高額抵押決算期內(nèi)，被擔保債權或詳細數(shù)額未定、或債權未成立，且將來何時成立，及最終是否成立都不確定，且并不因中間個別債權的消滅而消滅。即在最高額抵押期間，被擔保債權具有可變動性，這種詳細債權的增加或削減不影響最高額抵押的連續(xù)存在。即使最高額抵押合同簽訂后并到期，被擔保債權合同沒有簽訂或簽訂無效，那也不能說該最高額抵押合同無效，只能說該抵押合同因沒有準確的主債權而沒有得到相應的履行。綜上所述，最高額抵押合同從其設立目的、成立、處分、存續(xù)及消滅

8、都存在附屬性的相對獨立性。我們必需成認其附屬性的例外，這樣才能更好認識到最高額抵押權的特性，充分發(fā)揮其功能。其次節(jié)最高額保證的附屬性例外特征最高額保證也稱連續(xù)保證，是指保證人與債權人協(xié)議在最高債權額限度內(nèi)就肯定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某商品交易合同訂立一個保證合同。最高額保證合同也是擔保合同附屬性規(guī)章例外的一種情形，最高額保證保證的是在最高債權額限度內(nèi)肯定其期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生且并不確定的債權，因此在其簽訂時，被保證的主債權合同可能還沒簽訂、或具休的債權數(shù)額不確定、或主債權未成立、或不能成立，但這并不能認為該最高額保證合同沒有成立或無效，只能說明該從合同因沒有準確的主債權而沒有得到相應的履行。最高額保證合同與最高額抵押合同具有同樣的附屬性例外的特性，也應從其設立目的、成立、處分、存續(xù)和消滅上進展分析其相對的獨立性，在此不再贅述。第三節(jié)反擔保中的附屬性例外狀況我國擔保法規(guī)定，擔保人可以要求債務人擔保