反壟斷法中的政府行為

1、  反壟斷法中的政府行為   一、概述        與其他大多數(shù) 法律 制度不同，反壟斷法中的政府是一個特別值得關(guān)注的對象。這不是因為絕大多數(shù)反壟斷法的主要執(zhí)行機關(guān)都是政府部門，如美國司法部的反壟斷局、美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會、德國聯(lián)邦卡特爾局、日本公平交易委員會等，這些政府機構(gòu)在這里的作用是監(jiān)督 企業(yè) 的市場競爭行為，維護市場公平和自由的競爭秩序；而是因為政府本身在很大程度上會受到反壟斷法的制約，特別是它們不得濫用行政權(quán)力限制競爭。如歐共體條約第86條規(guī)定，成員國不得對其國有企

2、業(yè)以及其他享有特權(quán)或者專有權(quán)的企業(yè)采取背離歐共體條約特別是背離歐共體競爭政策的任何措施；第87條規(guī)定，成員國不得利用國家財源優(yōu)待個別企業(yè)或者個別生產(chǎn)部門，損害共同體市場上的公平競爭。俄羅斯、烏克蘭、匈牙利等 經(jīng)濟 體制轉(zhuǎn)軌國家的反壟斷法中也大多有制止行政壟斷的 內(nèi)容 。如烏克蘭共和國1992年頒布的禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當競爭行為法第6條明確規(guī)定，政府及其所屬部門不得對企采取歧視的態(tài)度。        我國也有很多禁止濫用行政權(quán)力限制競爭的規(guī)定。如1980年國務(wù)院發(fā)布的關(guān)于開展保護 社會 主義競爭的暫行規(guī)定就指出

3、，"在經(jīng)濟生活中，除國家指定由有關(guān)部門和單位專門經(jīng)營的產(chǎn)品外，其余的不得進行壟斷，搞獨家經(jīng)營。""開展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割，任何地區(qū)和部門都不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售。"這方面特別重要的規(guī)定是我國1993年頒布的反不正當競爭法的第7條。它指出，"政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。"根據(jù)該法第30條的規(guī)定， "政府及其所屬部門違反本法第7條規(guī)定，

4、限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級機關(guān)責(zé)令其改正；情節(jié)嚴重的，由同級或者上級機關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分。被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價高商品或者濫收費用的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。"此外，國務(wù)院2001年發(fā)布的關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定在其第3條中進一步明確規(guī)定，"禁止各種形式的地區(qū)封鎖行為。"第4條中以列舉方式指出了8種地方封鎖行為的表現(xiàn)。第5條還明確規(guī)定，"任何地方不得制定實行地方封鎖或者含有地方封鎖內(nèi)容的規(guī)定

5、，妨礙建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系，損害公平競爭環(huán)境。" 這些禁止行政性限制競爭行為的規(guī)定具有特別重要的意義，這一方面是因為我國當前經(jīng)濟生活中的限制競爭主要地不是來自企業(yè)，而是來自政府；1另一方面，與企業(yè)的限制競爭行為相比較，政府的限制競爭行為因為是在行使"公權(quán)力"，在社會上的 影響 很大，影響公平競爭的程度從而也大。        出于我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活的考慮，我國法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者認為，我國正在進行的反壟斷立法中不僅應(yīng)當把禁止行政壟斷作為其實體法的一個重要內(nèi)容，而且

6、當前還應(yīng)當將此作為反壟斷執(zhí)法的最重要任務(wù)。但是，也有學(xué)者認為，反壟斷法調(diào)整的只是企業(yè)的限制競爭行為，至于政府部門的限制競爭行為，則應(yīng)由行政法去調(diào)整。反壟斷法對政府的限制競爭行為果真無能為力嗎？反壟斷法中的企業(yè)是一個什么樣的概念？本文比較當今國際上最重要的反壟斷法，即歐共體競爭法和美國反托拉斯法對此做一個回答。        二、反壟斷法中的"企業(yè)"            企業(yè)，

7、一般是指依照各國企業(yè)法而設(shè)立的經(jīng)濟組織。然而，出于維護市場競爭秩序的需要，反壟斷法中的"企業(yè)"二字，其含義一般是廣泛的。德國1957年頒布的反對限制競爭法中沒有關(guān)于企業(yè)的法律概念，但是德國政府在公布該法律草案時明確指出，這個法中的"企業(yè)"不一定與工商管理法中"企業(yè)"相一致，因為這里的"企業(yè)"在概念上只是服務(wù)于反對限制競爭法的目的。2德國聯(lián)邦法院在判決中還 發(fā)展 了一個"功能性企業(yè)"的概念。據(jù)此，一個組織是否可被稱為企業(yè)，決定性的不是該組織的人員，也不是該組織的法律形式，而是組織的活動類型，即它參

8、與經(jīng)濟活動。3根據(jù)這個解釋，任何在市場經(jīng)濟活動中作為商品或者服務(wù)的供應(yīng)者或者需求者，都可被稱為企業(yè)。因此，這里的企業(yè)既包括法人，也包括不是法人的經(jīng)濟組織如合伙，還包括從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的 自然 人。        歐共體競爭法中也沒有關(guān)于"企業(yè)"的概念。歐共體法院曾在一個涉及歐洲煤鋼共同體條約的判決中指出："企業(yè)是一個由人員、有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)構(gòu)成的組織，是一個享有自主權(quán)的法律實體，并有著長期的經(jīng)濟目的。"4 歐共體法院在其他判決中也指出，任何從事經(jīng)濟活動的實體包括自然人和法人

9、，不論其法律形式以及籌資方式，也不論其是否具有盈利目的以及根據(jù)其國內(nèi)法是否具有法律行為能力，一律可被稱為企業(yè)。5        這說明，在反壟斷法中，一個實體能否被視為"企業(yè)"，決定性的是它在相關(guān)經(jīng)濟活動中能否作為法律上和經(jīng)濟上獨立的行為主體。因此，可被稱為企業(yè)的除了各種工商企業(yè)，如有限責(zé)任公司、股份公司、兩合公司等，還包括自由職業(yè)者、 藝術(shù) 工作者、專利所有人等自然人以及審計公司、足球協(xié)會等形形色色的機構(gòu)和社團。企業(yè)的雇員因為不是從事獨立的經(jīng)濟活動，不能成為反壟斷法上的企業(yè)。然而，如果企業(yè)雇員

10、除了雇傭關(guān)系外，還從事獨立的經(jīng)濟活動，他也可被視為企業(yè)。公司股東參與企業(yè)管理，這在一般情況下不能被視為是企業(yè)。但是，如果企業(yè)股東除了一般性的管理活動，還能對該企業(yè)的計劃和管理產(chǎn)生支配性的影響，這個股東也可被稱為企業(yè)。6當然，一個自然人如果參與經(jīng)濟活動的方式只是為了自己的生活需要，如購買某種商品或者服務(wù)，這個自然人不是企業(yè)。這種自然人組織起來的消費者團體也不是企業(yè)，因為建立消費者團體的目的是保護消費者的利益，而不是為了從事經(jīng)濟活動。        反壟斷法中的企業(yè)還特別包括國有企業(yè)以及國家授予專有權(quán)或者特權(quán)的企業(yè)。德

11、國反對限制競爭法第130條第1款規(guī)定，"本法也適用于全部或者部分屬于國家所有或者由國家管理或者經(jīng)營的企業(yè)。"在這里，企業(yè)的法律形式同樣是不重要的。因此，國家以公法人的形式組建的從事經(jīng)濟活動的機構(gòu)也可被稱為企業(yè)。歐共體委員會在其1991年發(fā)布的歐共體競爭規(guī)則在電信領(lǐng)域的適用指南中明確指出，歐共體條約第81條和第82條不僅適用于私人企業(yè)，也適用于國有電信企業(yè)。因此，任何在電信領(lǐng)域從事電信器材生產(chǎn)或者提供電信服務(wù)的組織，都是歐共體競爭法意義上的企業(yè)，不管它們在法律上采取什么形式，也不管它們是否屬于國家組織的一部分。7據(jù)此，反壟斷法中的企業(yè)具有幾個重要特征。  

12、      第一個是獨立的法律人格。法律上不具有獨立性的企業(yè)部分，如工廠、分廠或者銷售網(wǎng)點，不能被視為企業(yè)。        第二，能夠獨立參與經(jīng)濟活動。因此，康采恩中法律上獨立而經(jīng)濟上不獨立的子公司應(yīng)當與其母公司一起被視為屬于同一企業(yè)。歐共體委員會在其1972年關(guān)于"teerfarbe ii"一案的裁決中指出，康采恩內(nèi)部的子公司因為經(jīng)濟上依附母公司，它們在與第三方企業(yè)的競爭關(guān)系中得被視為統(tǒng)一的經(jīng)濟實體。根據(jù)這個經(jīng)濟統(tǒng)一體的 理論 ，歐共

13、體委員會曾將外國母公司縱容其在共同體市場上的子公司從事限制競爭的行為視為外國母公司在共同體市場的限制競爭行為。歐共體法院在其判決中也認可了歐共體委員會的這一觀點，即競爭法上的企業(yè)應(yīng)被理解為是通過合同關(guān)系建立的經(jīng)濟統(tǒng)一體，即使這個經(jīng)濟統(tǒng)一體在法律上是由眾多自然人或者法人組成的。8        第三，競爭法中的企業(yè)沒有固定的法律形式。如果政府以企業(yè)的方式參與了經(jīng)濟活動，出于維護市場競爭秩序的需要，競爭法就可以直接適用于政府。        

14、;我國現(xiàn)行反不正當競爭法中沒有普遍使用"企業(yè)"這一概念，而是使用了"經(jīng)營者"這一概念。該法第2條指出，"本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。"根據(jù)這個解釋，我國反不正當競爭法中的"經(jīng)營者"與德國反對限制競爭法以及歐共體競爭法中的"企業(yè)"在含義上并不矛盾，但也不是完全一致，因為根據(jù)我國反不正當競爭法的第7條，我國立法者不是把政府及其所屬部門濫用權(quán)力限制競爭的行為視為經(jīng)營

15、者的行為。此外，我國反壟斷法也不是普通使用"經(jīng)營者"這一概念。如反壟斷法草案在"控制企業(yè)集中"一章中使用了"企業(yè)"這一概念，而不是使用"經(jīng)營者"，這也許是因為 "經(jīng)營者合并"一詞不符合 中國 人的習(xí)慣。事實上，如果我們出于維護市場競爭秩序的目的，對反壟斷法中"企業(yè)"一詞作廣義的理解，即除了以經(jīng)濟利益為目的的一般經(jīng)濟組織或者個人外，還包括參與經(jīng)濟活動的政府機構(gòu)，反壟斷法是否可以規(guī)范政府限制競爭行為的難題就會迎刃而解，下面一節(jié)通過歐共體競爭法中的具體案例說明這個 問題 。

16、0;       三、歐共體競爭法中的政府經(jīng)濟活動            歐共體競爭法中的"企業(yè)"這一概念運用非常廣泛，任何從事經(jīng)濟活動的實體不論其法律形式以及籌資方式，都可被視為企業(yè)。對于政府機構(gòu)參與的經(jīng)濟活動是否可被視為企業(yè)活動的問題，歐共體法院在其1991年關(guān)于h?fner一案的判決中作了肯定性的答復(fù)。判決指出，"關(guān)于競爭法中的企業(yè)概念，首先要注意企業(yè)是指所有從事經(jīng)濟活動

17、的實體，而不管它們的法律地位和籌資方式。第二，職業(yè)介紹是一種經(jīng)濟活動。盡管這種活動通常被委托給國家機構(gòu)，但這不能否認這種活動的經(jīng)濟性。事實上，從事職業(yè)介紹的并不總是國家機構(gòu)，這種國家機構(gòu)只適合于政府行政部門的人員錄用。因此，這里的結(jié)論是，從適用歐共體競爭法的目的出發(fā)，從事商業(yè)性職業(yè)介紹的國家機關(guān)可被視為企業(yè)。"9歐共體法院的這一判決在歐洲引起極大反響。這個判決的核心問題是，什么樣的政府行為可被視為是在行使國家職權(quán)，即行使公權(quán)力，從而可以從反壟斷法中得到豁免；什么樣的行為得被視為企業(yè)行為，從而適用一般的競爭規(guī)則。      &

18、#160; 1、公權(quán)力的概念            什么樣的活動屬于國家活動，屬于公權(quán)力的范圍，這在不同國家往往有著不同的觀點，特別是德國的社會市場經(jīng)濟論者和法國的政府干預(yù)論者在這些問題上往往有不同的看法。10在1991年的雷訥斯（reyners）一案中，歐共體法院法律總顧問梅拉斯（mayras）指出，"公權(quán)力產(chǎn)生于主權(quán)和國家的尊嚴。對于行使公權(quán)力的人來說，這種權(quán)力意味著一般法之外的特權(quán)，即官方權(quán)力的優(yōu)先權(quán)以及統(tǒng)治公民的權(quán)力。公權(quán)力只能由國家行使。國家可以

19、直接行使，或者由某些人甚至由某些與公共管理完全無關(guān)的人作為代表來行使。"11然而，這個關(guān)于公權(quán)力的解釋無助于說明政府的企業(yè)行為。        在歐共體，人們常常引用歐共體條約第295條說明成員國的主權(quán)。根據(jù)這個條款，成員國有權(quán)決定本國的所有權(quán)制度。1991年，法國政府曾依據(jù)這個條款對歐共體委員會提起訴訟。歐共體法院在判決中雖然接受了法國這樣一個觀點，即成員國有權(quán)建立自己的國有企業(yè)，但拒絕了它的另一個觀點，即成員國在行使其權(quán)力時可以不受歐共體法的約束。歐共體法院的判決指出，"公權(quán)力的行使是一個共

20、同體的概念，必須予以嚴格的解釋。"12歐共體法院的許多判決指出，國家的權(quán)力不僅得被歐共體法所承認，而且得按照歐共體法接受的方式來行使。歐共體法院在其許多關(guān)于競爭法的判決如1993年的meng13、ohra14、reiff15 等判決中指出，歐共體條約第81條僅適用于企業(yè)的行為，不適用于成員國的法律或者行政措施；然而，根據(jù)與歐共體條約第81條和第5條相關(guān)的判例法，16成員國不得通過發(fā)布法律或者行政措施，損害競爭法的實際效力。這些判例都是涉及成員國政府承認或者執(zhí)行了背離歐共體條約第81條的壟斷協(xié)議，或者在私人經(jīng)濟領(lǐng)域采取了干預(yù)活動，從而使私人責(zé)任變?yōu)閲邑?zé)任，改變了政府行為的性質(zhì)。歐共體

21、法院在reiff一案的判決中還指出，公權(quán)力的行使必須得接受政府的管制和監(jiān)督，以保證這些權(quán)力能夠按照賦予權(quán)力的目的來行使。        2、h?fner案件        h?fner一案的起因是一個德國私人職業(yè)介紹機構(gòu)與其客戶的合同糾紛，即這一依據(jù)德國法沒有職業(yè)介紹權(quán)的私人機構(gòu)與其客戶訂立的職業(yè)介紹合同是否具有法律效力。17這個案件的引人之處是，德國聯(lián)邦勞動總局作為德國政府的一個職業(yè)中介機構(gòu)，其活動是否應(yīng)被視為企業(yè)活動。 &

22、#160;      德國政府的觀點是，德國聯(lián)邦勞動局是按照共同體法承認的合法目的而建立的一個機構(gòu)，即一方面減少失業(yè)率，另一方面為企業(yè)提供必要的勞動力。因為調(diào)節(jié)勞動力市場的供求關(guān)系屬于國家整體經(jīng)濟活動的一項重要內(nèi)容，而且也關(guān)系到德國基本法中的社會國家原則，這項任務(wù)本質(zhì)上是國家的任務(wù)。德國政府還提出，聯(lián)邦勞動總局在職業(yè)中介方面的壟斷性是不可避免的，因為對勞動力的介紹需要一個全面和長遠的勞動政策，此外也需要對勞動力市場的調(diào)查、職業(yè) 教育 、職業(yè)培訓(xùn)、職業(yè)咨詢，此外還得調(diào)查某些特殊群體。因此，這個任務(wù)只能委托國家勞動管理機構(gòu)。如果同時委托私

23、人機構(gòu)，它們不僅會妨礙和影響聯(lián)邦勞動局的工作，而且還不利于德國社會失業(yè)保險機構(gòu)和勞動分配機構(gòu)在組織方面的合作。        德國政府的理由似乎很充分。然而，職業(yè)介紹這一經(jīng)濟活動在德國的實際情況是，除了國家勞動部門這一官方職業(yè)介紹機構(gòu)外，還存在大約700800個私人中介公司，它們的年收入大約為7.512億馬克。18 這個事實說明了二個問題：第一，介紹職業(yè)的中介服務(wù)市場上還存在其他服務(wù)商，這個市場從而是一個競爭性的市場。在這種情況下，這種活動具有商業(yè)性質(zhì)。第二，即便根據(jù)德國法，職業(yè)介紹是國家勞動部門壟斷經(jīng)營的活動，從

24、而是國家主權(quán)行為，但鑒于德國境內(nèi)實際上存在眾多的私人中介公司，這說明德國政府事實上沒有將職業(yè)介紹視為國家公權(quán)力的活動，在這個方面沒有行使有效的控制和監(jiān)督。在這種情況下，德國勞動局作為介紹職業(yè)的中介機構(gòu)，它的這項活動得被視為企業(yè)活動，適用歐共體的競爭規(guī)則。歐共體法院總法律顧問在該案中還指出，在歐共體其他成員國內(nèi)，職業(yè)介紹不屬于政府壟斷經(jīng)營的活動，因此，德國政府將職業(yè)介紹作為國家的一項任務(wù)，其理由是不充分的。        歐共體法院關(guān)于h?fner一案判決的意義在于，它區(qū)分了國家機構(gòu)的行使國家主權(quán)行為和企業(yè)行為。如果

25、一個國家機構(gòu)的活動符合歐共體法的目的，并且是按照歐共體法的規(guī)定行使其權(quán)限，這個國家機構(gòu)的行為可被視為國家主權(quán)行為。相反，如果一個國家機構(gòu)向市場提供商品或者服務(wù)，這些活動應(yīng)被視為企業(yè)活動，適用歐共體條約第81條和第82條的規(guī)定。如果國家機構(gòu)被委托承擔(dān)具有整體經(jīng)濟和社會公共利益的服務(wù)，并由此被授予特權(quán)或者專有權(quán)，它們得適用條約第86條的規(guī)定。19        歐共體競爭法將國家機構(gòu)的公權(quán)力與其企業(yè)活動相區(qū)別，其目的是協(xié)調(diào)歐共體法的兩個重要原則：第一是國家主權(quán)原則，即歐共體作為一個主權(quán)國家的聯(lián)合體，無意干涉成員國符合共

26、同體法的目的并按照歐共體法的規(guī)定而行使的主權(quán)行為；第二是保護競爭的原則，即國家不得因行使主權(quán)而損害市場競爭。如果一個成員國不是按照共同體法的規(guī)定行使主權(quán)，特別是由于國家行為而使歐共體競爭法失去效力的時候，國家行為得被視為違反條約的行為。歐共體競爭法中有很多制約成員國主權(quán)的案件。如歐共體委員會在1987年曾根據(jù)歐共體條約中禁止歧視的規(guī)定對西班牙政府作出決定，認定西班牙經(jīng)國王批準的航空和航海價目表違反了歐共體條約第12條。因為根據(jù)這些價目表，西班牙大陸和西班牙島嶼之間的機票或者船票的價格與西班牙與歐共體其他成員國之間的機票或者船票相比便宜很多。委員會認為，西班牙大陸與加納利群島和巴利阿里群島之間的

27、優(yōu)惠價格只能使西班牙公民受惠，而不能使其他成員國的公民受惠，從而在價格方面對其他成員國的公民存在歧視行為。該決定要求西班牙向外國旅行社返還多收的費用，以平衡西班牙國內(nèi)的 交通 費用和西班牙與成員國之間的交通費用。20 這些判決說明，競爭法在歐共體大市場起著基石的作用，以致任何人、任何部門、任何成員國都沒有權(quán)利限制競爭。因此，歐共體競爭法被稱為歐共體的經(jīng)濟憲法，因為這個制度最能體現(xiàn)歐共體的市場經(jīng)濟制度，是規(guī)范共同體市場秩序的最高原則。    轉(zhuǎn)貼于     四、美國反托拉斯法中的國家行為  

28、60;         1、國家行為論        美國反托拉斯法中也有關(guān)于公權(quán)力的討論，并 發(fā)展 了一個學(xué)說，即"國家行為論"（state action doctrine）。根據(jù)這種 理論 ，美國反托拉斯法不適用于國家的主權(quán)行為，也不適用于因國家命令或者因國家批準而從事的私人行為，因為這種情況下的私人行為本質(zhì)上是依據(jù)國家的政策。      &#

29、160; 美國反托拉斯法中的國家行為論是美國最高法院在1943年的帕克訴布朗一案中提出的。這個案件的起因是，加利福尼亞州的葡萄干生產(chǎn)商為了穩(wěn)定產(chǎn)品價格，避免過度價格競爭，他們通過向加州農(nóng)業(yè)部的請愿活動，推動該州發(fā)布了一個為建立"秩序化市場"而允許葡萄干生產(chǎn)商固定價格和限制生產(chǎn)數(shù)量的法規(guī)。加州農(nóng)業(yè)部認為，這個限制競爭有利于加州的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而且由于限制了價格，葡萄干生產(chǎn)商也不可能得到不合理的利潤。        加州葡萄干在美國市場上占到95的份額，在世界市場上占到50的份額。因為加州政府

30、的這一法規(guī)允許葡萄干生產(chǎn)商固定價格和限制生產(chǎn)數(shù)量，這個法規(guī)對美國具有重大 影響 ，被視為嚴重違反謝爾曼法的行為。然而，美國是一個聯(lián)邦制國家，各州在性質(zhì)上是主權(quán)國家，有權(quán)為實現(xiàn)本州的 政治 、 經(jīng)濟 以及 社會 目的而制定適用于本州的 法律 制度。在這種情況下，作為美國反托拉斯法和美國政治上聯(lián)邦制度的調(diào)和，美國最高法院在1943年的帕克訴布朗一案中做出了一個著名的并對美國反托拉斯法具有極大影響的判決。        最高法院的這個判決指出，"國會不要求國家服從謝爾曼法，因此，國家可以自己的名義，以私人不被允

31、許的反競爭方式從事管理或者行為。"21帕克一案判決的重要意義在于，它提出了反托拉斯法與國家主權(quán)原則的關(guān)系，即美國國會無意禁止"作為主權(quán)國家"所實施的或者指導(dǎo)下的反競爭行為，因為謝爾曼法不可能占領(lǐng)全部經(jīng)濟領(lǐng)域，國家仍有全部主權(quán)實現(xiàn)限制競爭的目的。22這也即是說，謝爾曼法和克萊頓法的任務(wù)雖然是反對限制競爭行為，但它們沒有機械到反對國家選擇的限制競爭政策或者國家從事的限制競爭行為。        根據(jù)美國法院的判決，依據(jù)國家行為論可以從反托拉斯法中得到豁免的國家行為主要有三種形態(tài)：第一是國家

32、立法、法院判決以及國家級的行政執(zhí)法行為；第二是地方政府的行為，包括地方政府發(fā)布行政規(guī)章制度；第三是依據(jù)國家法律和表現(xiàn)國家意志的私人行為。23然而，在實踐中，法院依據(jù)"國家行為論"對上述三類行為給與豁免的時候，對它們各自前提條件的要求是不同的。國家立法、法院判決以及國家級政府部門的執(zhí)法行為從反托拉斯法中得到豁免是沒有 問題 的，法院對這些行為也無需進行調(diào)查。24豁免條件最嚴格的是私人根據(jù)政府許可從事的反競爭行為，因為法院擔(dān)心這種行為不是出于國家的利益，而是出于當事人自身的利益。在這種情況下，被告當事人不僅需要說明這種行為體現(xiàn)了國家利益，舉證這種行為是國家政策明確肯定且得到國家

33、授權(quán)的行為，還需要舉證這種行為得到國家有效的監(jiān)督，從而不存在濫用國家授權(quán)的問題。25        如果要求得到反托拉斯法豁免的被告是市政府、地方政府、國家某個機構(gòu)或者某個委員會，法院對待它們雖不像對待私人那樣，要求它們提供相關(guān)行為受到國家有效監(jiān)督的證據(jù)，但也要求它們提供證據(jù)，例如通過"國家法律"或者"最高法院判決"來說明這種行為是國家明令的政策所產(chǎn)生的可預(yù)期后果。26在很多與地方政府相關(guān)的案件中，因考慮到地方政府官員的濫用職權(quán)行為、受賄動機以及他們服務(wù)于私人利益而不是公共利

34、益的共謀行為，法院拒絕政府提出的豁免要求。        2、哥倫比亞市政府案        在1991年哥倫比亞市訴omni戶外廣告公司一案中，美國最高法院拒絕了一個地方政府提出的豁免要求。27這個案件的起因是，哥倫比亞市政府城市規(guī)劃局官員與一個私人廣告公司共謀，發(fā)布了一個城市規(guī)劃管理條例，以阻止其他廣告公司建立新的廣告牌，與被告私人公司已經(jīng)建立的廣告牌相競爭。哥倫比亞城市規(guī)劃局認為，該局的規(guī)劃管理行為是國家行為，應(yīng)從反托拉斯法中得到

35、豁免。法院在判決中雖然引用1943年帕克爾訴布朗一案的判決，依據(jù)美國聯(lián)邦制和國家主權(quán)原則，指出謝爾曼法不能適用于政府代表國家行使的限制競爭行為，但該判決明確指出，"近年來我們的結(jié)論是，帕克爾一案的理論不能直接適用于地方政府，盡管我們承認，市政府的限制競爭行為有時是在執(zhí)行國家的政策。"法院判決進一步指出，哥倫比亞市政府即便有權(quán)發(fā)布地方條例，進行地方管理，但是根據(jù)帕克爾一案中帕克爾公司的辯護，這個限制競爭性的管理活動必須得與國家允許它們限制競爭的政策相一致，即國家授權(quán)性的法律許可由市政府取代競爭。因為哥倫比亞市政府不能提供這方面的證據(jù)，法院駁回了它的豁免要求。 

36、60;      該案中的限制競爭行為實際是哥倫比亞市規(guī)劃局的個別人與一個私人公司的共謀行為。因此，市政府提出，鑒于本案中存在"共謀者"這一特殊情況，市政府本身是否可以從反托拉斯訴訟中得到豁免。法院指出，謝爾曼法只是不適用于體現(xiàn)國家主權(quán)的政府管理中的限制競爭行為。因為政府官員常常允諾給這個或者給那個私人集團好處，即這樣的共謀行為既不可能避免，又被某些人所渴望。如果本案中僅僅因為有共謀者的存在就可使政府機構(gòu)從反托拉斯法中得到豁免，這樣的特例最終就會損害帕克爾一案中發(fā)展起來的原則，因為事實上任何一個限制競爭的管理行為都

37、可能受到"共謀"的指控。28        哥倫比亞市政府再次讓步說，即便該政府機構(gòu)不能因為"共謀者"的理由而得到特殊待遇，但該案的特殊性多少總該得到承認，如該案中的政府行為實際是被一些人"自私和腐敗的動機"所驅(qū)使。市政府的觀點很明確，這些參與了共謀的政府官員應(yīng)受到指控，而市政府本身則應(yīng)當從指控中得到解脫。然而，法院認為，這些受賄以及構(gòu)成了刑事犯罪的官員將會被依據(jù)其他法律受到制裁，但他們受到的制裁不能免除政府機構(gòu)因違反謝爾曼法而應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任。這即是說，他

38、們的個人受賄行為并不是能夠必然導(dǎo)致他們所在政府機構(gòu)的管理行為的不合法性。最后，法院駁回了市政府的豁免請求，因為事實上這個政府機構(gòu)已經(jīng)察覺到這一限制競爭行為中的共謀，但是卻沒有采取任何防御性的措施。法院再次重申，除了作為市場參與者的例外情況，任何國家行為根據(jù)案情都可能從反托拉斯法中得到豁免，但這并不意味私人行為可以得到豁免。29很明顯，法院認為，哥倫比亞市政府在這個案件中充當了私人限制競爭者的角色，不能代表國家的利益，從而不能享受從反托拉斯法中得到豁免的待遇。這也即是說，那些代表 企業(yè) 利益參與市場競爭的政府行為得被視為企業(yè)的行為，不能從反托拉斯法中得到豁免。   

39、     五、結(jié)束語            在市場經(jīng)濟條件下，參與市場活動和市場競爭的主體一般都是企業(yè)。因此，反壟斷法規(guī)制的一般是企業(yè)行為，從而也被稱為"自由企業(yè)的大憲章"。然而，只要存在企業(yè)的市場競爭行為，就會同時存在政府的管理行為。因為政府管理活動中存在個別官員與私人企業(yè)"共謀"的可能性，甚至存在某些政府部門與個別私人企業(yè)之間在利益上的"一致性"，政府濫用行政權(quán)力

40、限制競爭的行為就會成為市場經(jīng)濟體制下見怪不怪的現(xiàn)象。這即是說，政府可能會越過它的權(quán)限范圍，以不合理的方式影響市場競爭，例如，因為和其嫡系企業(yè)的特殊經(jīng)濟利益，妨礙、限制或者排斥其他企業(yè)參與競爭。因此，任何反壟斷法都會不同程度地含有禁止政府濫用行政權(quán)力限制競爭的 內(nèi)容 ，不管它們是成文法，還是判例法。否則，這個法律在維護市場競爭秩序中就不會具有很大的效力。        鑒于我國當前仍處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡階段，特別是我國當前經(jīng)濟生活中仍存在大量的政企不分的現(xiàn)象，禁止政府部門濫用權(quán)力限制競爭更應(yīng)當成為我國反壟斷

41、法立法的重點。當然，這也是我國當前反壟斷立法的難點，因為這是政府在限制自己的權(quán)限。在這個方面，我們不妨借鑒一下歐美反壟斷法的經(jīng)驗，例如，對"企業(yè)"予以廣義的解釋，其中包括政府部門的經(jīng)濟活動；或者授權(quán)執(zhí)行反壟斷法的政府機構(gòu)處理政府濫用權(quán)力限制競爭的行為；或者明確規(guī)定反壟斷法可以對那些政府行為予以豁免，以及豁免的條件。        1 參見王曉曄：依法規(guī)范行政性限制競爭行為，法學(xué) 研究 1998年第3期。        

42、;2 btdrucks. 2/1158, s.31.        3 bgh 19.9.1974 wuw/e bgh 1325 - schreibvollautomat.        4 case 19/61, mannesmann (1962), ecr 357.        5 v. emmerich, kartellrecht, 7 aufl.

43、munchen 1996, s. 523.        6 bunte, in: langen/bunte (hrsg.): kommtar zum deutschen und europaeischen kartellrecht, 7. aufl. luchterhand, 1994, s. 1447.        7 abl. c-233/02 (1991).      

44、;  8 bunte, in: langen/bunte: kommtar zum deutschen und europaeischen kartellrecht, 7. aufl. luchterhand, 1994, s. 1450.        9 case c-41/90 (1991), ecr i-1979.        10 參見王曉曄著：歐共體競爭法第5052頁， 中國 法制出版社，2001年。&

45、#160;       11 case 2/74 (1974), ecr 631.        12 piet jan slot, the concept of undertaking in ec competition law, festschrift fuer ulrich everling, s. 1416.        13 case c-2/91(199

46、3), ecr i-5751.        14 case c-245/91(1993), ecri-5851.        15 case c-185/91(1993), ecr i-5801.        16 case 267/86 van eycke, (1988) ecr 4769, para.16.        17 eugh 23.4.1991,slg.1991 i 1979, 2010 "h?fner"