完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的立法思考

1、word文檔下載后（可任意編輯） 完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的立法思考 完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的立法思考 民事優(yōu)先權(quán)是一種根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人約定，不同性質(zhì)的若干民事權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，某一民事權(quán)利優(yōu)先于其他民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事權(quán)利。我國民事優(yōu)先權(quán)制度可謂源遠(yuǎn)流長、種類不少。 但從立法上來看，還存在著許多問題。以下筆者就如何完善優(yōu)先權(quán)制度的立法作粗淺探討。 一、我國民事優(yōu)先權(quán)立法的不足之處民事優(yōu)先權(quán)制度從羅馬法時(shí)期就已創(chuàng)立，我國從唐朝開始就有民事優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)定。但是，目前我國的立法，從種類到項(xiàng)目，從性質(zhì)、特征到效力、保護(hù)的規(guī)定，卻比西方一些國家的規(guī)定要簡(jiǎn)單得多，且有許多不足，主要是： （一）認(rèn)識(shí)不足，

2、規(guī)定不多作為我國民法基本法的民法通則只有第73條規(guī)定的按份共有人的優(yōu)先購買權(quán)和第89條規(guī)定的抵押、留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)兩條，種類只有兩種，且兩種優(yōu)先權(quán)的項(xiàng)目也不齊全。致使優(yōu)先權(quán)制度在理論上的認(rèn)識(shí)和研究，局限在優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)方面上，在廣度和深度上都存在問題。 認(rèn)識(shí)不足的主要原因是我國沒有建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及對(duì)公民權(quán)利的足夠重視與保護(hù)。我國現(xiàn)行的民法通則是1980年頒布的，當(dāng)時(shí)是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為輔的經(jīng)濟(jì)體制。 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沒有建立，或者不發(fā)達(dá)，必然會(huì)出現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的弱視情況。因?yàn)橛?jì)劃經(jīng)濟(jì)就是國家對(duì)社會(huì)生活的全面控制，社會(huì)成員沒有什么自由與權(quán)利。 因此，就不可能有一部完備的民法典，當(dāng)然不可

3、能對(duì)包括物權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利作出具體詳細(xì)的規(guī)定。 （二）體系松散，項(xiàng)目不全在民法通則的基礎(chǔ)上，我國民法特別法和其他法律，對(duì)民事優(yōu)先權(quán)的規(guī)定有所增加，破產(chǎn)法、專利法、公司法、商業(yè)銀行法、合同法和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法等法律，都有這方面的規(guī)定。國務(wù)院的行政法規(guī)及最高人民法院的司法解釋，也有一些內(nèi)容涉及到民事優(yōu)先權(quán)。 應(yīng)該說，我國的民事優(yōu)先權(quán)立法經(jīng)歷了從無到有，從單一走向多樣的過程，目前仍在不斷充實(shí)完善之中。盡管如此，我國民事優(yōu)先權(quán)立法還是存在體系松散、項(xiàng)目不全的問題。 例如，特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，即先取特權(quán)，在不同所有制和不同性質(zhì)的企業(yè)的法律制度中均有規(guī)定。與此同時(shí)，各種類型的民事優(yōu)先權(quán)項(xiàng)目規(guī)定，也比西方一些國家

4、的民法典中規(guī)定的少。 如先取特權(quán)項(xiàng)目，我國規(guī)定的主要有訴訟費(fèi)、職工工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、稅收、建設(shè)工程價(jià)款、保險(xiǎn)及給付保險(xiǎn)金、個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的本金和利息等。而日本民法典及法國民法典規(guī)定的先取特權(quán)的項(xiàng)目，比我國民商法律規(guī)定的先取特權(quán)的項(xiàng)目則要多的多，如喪葬費(fèi)用、債務(wù)人日用品的供給、租金、動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)的買賣等等。 又如留置權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，我國擔(dān)保法僅限于因保管、運(yùn)輸、加工承攬合同三種發(fā)生的債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。而日本民法典和法國民法典則還有旅店的宿泊、不動(dòng)產(chǎn)的保存等項(xiàng)目。 （三）條文簡(jiǎn)陋、操作性差具體表現(xiàn)為：一是條文少。不管是先取特權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)，還是優(yōu)先購買權(quán)、優(yōu)先承包權(quán)、優(yōu)先申請(qǐng)權(quán)，條

5、文都是廖廖無幾，很難完全解決司法實(shí)踐中遇到的民事優(yōu)先權(quán)的有關(guān)問題。 二是條文操作性差，不像西方一些國家對(duì)條文及條文所包含的內(nèi)容作出詳細(xì)的詮釋。如我國許多法律在先取特權(quán)的項(xiàng)目上，對(duì)工資、稅收沒有作出詳細(xì)的界定，工資到底包括哪幾個(gè)內(nèi)容，工資在多少時(shí)間內(nèi)必須向法院起訴。 又如稅收包括哪些，各種稅收孰先孰后，對(duì)偷漏稅的罰款部分能否優(yōu)先受償。各種優(yōu)先權(quán)的特征和適用條件，以及如何保護(hù)，保護(hù)的范圍和方式均沒有規(guī)定。 （四）重復(fù)規(guī)定，前后不一我國民事優(yōu)先權(quán)立法由于不是由民法典統(tǒng)一規(guī)定，而是分散在各部門法中，因而不可避免地出現(xiàn)重復(fù)規(guī)定，前后不一的現(xiàn)象。如在先取特權(quán)的項(xiàng)目規(guī)定上，同為企業(yè)法人破產(chǎn)，破產(chǎn)法與保險(xiǎn)法、

6、商業(yè)銀行法、公司法規(guī)定項(xiàng)目不同，賠償或者給付保險(xiǎn)金的先取特權(quán)項(xiàng)目為其他企業(yè)法人所沒有。 優(yōu)先支付個(gè)人儲(chǔ)蓄存款的先取特權(quán)項(xiàng)目，同樣為其他企業(yè)法人所沒有。同為企業(yè)法人，在破產(chǎn)時(shí)，先取特權(quán)的一些項(xiàng)目在破產(chǎn)法和其他部門法重復(fù)規(guī)定，另外一些項(xiàng)目不同企業(yè)法人的部門法卻有不同的規(guī)定，這種立法上的邏輯錯(cuò)誤是顯而易見的。 又如，關(guān)于職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用的先取特權(quán)項(xiàng)目，破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法、商業(yè)銀行法、公司法、合伙企業(yè)法等都用此概念，而在個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法卻用職工工資和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用這個(gè)概念。 （五）考慮不周，顧此失彼由于民事優(yōu)先權(quán)的分散性和不連貫性，出現(xiàn)了考慮不同，顧此失彼的現(xiàn)象。如先取特權(quán)的清償，在程序上，國有企業(yè)有破

7、產(chǎn)法規(guī)定，非國有企業(yè)有民事訴訟法規(guī)定，而不具備法人條件的合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，盡管有先取特權(quán)項(xiàng)目，可是，在清償上卻沒有程序法上的規(guī)定。 二、制定我國民事優(yōu)先權(quán)法的必要性由于上述等原因，必須加以修改、補(bǔ)充和完善。筆者設(shè)想，在我國應(yīng)當(dāng)制定民事優(yōu)先權(quán)法，歸到物權(quán)法中獨(dú)立一編，成為物權(quán)法的一個(gè)重要組成部分。 （一）為了解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法散亂不全的需要解決我國民事優(yōu)先權(quán)立法存在的種種問題，根本的方法就是對(duì)現(xiàn)有有關(guān)民事優(yōu)先權(quán)立法進(jìn)行分析、研究、歸納、刪改、補(bǔ)充，制定一部既符合國際慣例，又適合中國國情的民事優(yōu)先權(quán)法，把分散在破產(chǎn)法、公司法、海商法、擔(dān)保法、保險(xiǎn)法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法等中

8、的民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，集中起來加以研究和整合，統(tǒng)一規(guī)定在物權(quán)法中，作為物權(quán)法的一編，這樣就可以克服和防止民事優(yōu)先權(quán)立法存在散亂不全的狀況，易于人們了解和掌握。 （二）適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求公平、公正，體現(xiàn)在民法上，就是要求民事主休地位平等，權(quán)利平等。然而，由于“近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷即所謂平等性和互換性已經(jīng)喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對(duì)立”，因此，擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的一方，其地位總是要高于經(jīng)濟(jì)條件差的一方，這有悖于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)公平、公正追求的初衷。 因此，必須拋棄形式上的公平、追求實(shí)質(zhì)意義上的公平。對(duì)弱者的一些民事權(quán)利予以特殊的照顧和保護(hù)，就成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)追求公平而在民法上所作

9、的必然選擇，也是現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)正義理念的一個(gè)鮮明的體現(xiàn)。 同時(shí)，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是建立在信用基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)，擔(dān)保物權(quán)則在其中充當(dāng)了不可替代的作用，這也要求在制定民事優(yōu)先權(quán)法時(shí)一并解決。 （三）完善物權(quán)制度的需要民事優(yōu)先權(quán)基本上都具有物權(quán)性質(zhì)，即使是特種債權(quán)優(yōu)先權(quán)，也具有物權(quán)性質(zhì)。實(shí)際上，民事優(yōu)先權(quán)是物權(quán)法的一個(gè)重要組成部分，法國和日本民法典都有專章規(guī)定，且都規(guī)定在物權(quán)編中。 民事優(yōu)先權(quán)實(shí)際是一種獨(dú)立的物權(quán)，如果物權(quán)法中沒有民事優(yōu)先權(quán)的一席之地，必將是物權(quán)法的一大遺憾，即使物權(quán)法制定出來，將來還是要補(bǔ)充民事優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容。 三、完善我國民事優(yōu)先權(quán)制度的構(gòu)想以實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平正義的內(nèi)在價(jià)值為追求，借鑒外

10、國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，做到既符合中國國情，又符合國際潮流，建立民事優(yōu)先權(quán)法定主義，使每一種民事優(yōu)先權(quán)都成為獨(dú)立的物權(quán)。 （一）關(guān)于民事優(yōu)先權(quán)制度的立法體例民事優(yōu)先權(quán)從本質(zhì)上屬于物權(quán)范疇，大陸法系國家的法國、德國、日本等立法例，在民法典中均有專編或?qū)Ｕ乱?guī)定民事優(yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容，若缺少作為物權(quán)性質(zhì)的民事優(yōu)先權(quán)，民法典的物權(quán)制度的完整性將大打折扣，因此，我國正在制定的屬于民法典重要組成的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)有專編或?qū)Ｕ聦?duì)民事優(yōu)先權(quán)的一般內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。當(dāng)然，日本民法典和法國民法典把債權(quán)優(yōu)先權(quán)與物權(quán)優(yōu)先權(quán)混在一起規(guī)定，是我們不值得借鑒的。 物權(quán)法在民事優(yōu)先權(quán)制度的規(guī)定上，當(dāng)然不能事無巨細(xì)都加以規(guī)定，否則物權(quán)法就會(huì)顯

11、得條文繁多、臃腫。物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就民事優(yōu)先權(quán)的種類、性質(zhì)，公示的方式與效力，適用條件，順序，保護(hù)范圍和方式這些一般性的內(nèi)容作出規(guī)定，對(duì)于一些特殊的內(nèi)容，如先取特權(quán)每個(gè)項(xiàng)目的詳細(xì)內(nèi)容，抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)權(quán)的種類，優(yōu)先購買權(quán)的同等條件的含義，優(yōu)先承包權(quán)和優(yōu)先承租權(quán)的范圍，優(yōu)先申請(qǐng)權(quán)的限制等內(nèi)容，可由相關(guān)的法律作出詳細(xì)具體的規(guī)定，這樣處理，既可以使物權(quán)法保持其體系完整性，又可以使民事優(yōu)先權(quán)在立法上得到全面詳盡的規(guī)定，達(dá)到原則性與具體性相結(jié)合的目的。 （二）完善民事優(yōu)先權(quán)制度的具體構(gòu)想 1、關(guān)于先取特權(quán)的完善方面 （1）先取特權(quán)的項(xiàng)目我國法律對(duì)先取特權(quán)的項(xiàng)目規(guī)定，相對(duì)法國和日本民法典來說，要少得多。但外國

12、規(guī)定的一些已不符合時(shí)代要求和不符合我國國情的先取特權(quán)項(xiàng)目，必須加以拋棄。 在我國，除職工工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和稅收外，需要增加的先取特權(quán)項(xiàng)目有：共益費(fèi)用包括訴訟費(fèi)用、清算費(fèi)用。實(shí)際上，我國法律對(duì)共益費(fèi)用優(yōu)先受償有明確規(guī)定，破產(chǎn)法和保險(xiǎn)法中稱為破產(chǎn)費(fèi)用，公司法、商業(yè)銀行法、合伙企業(yè)法等則稱為清算費(fèi)用，這種費(fèi)用沒有在先取特權(quán)項(xiàng)目的順序中明確列出來，但卻明確規(guī)定要優(yōu)先撥付。 因此，從立法的嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)和易懂出發(fā)，必須把破產(chǎn)費(fèi)用或清算費(fèi)用以共益費(fèi)用一詞來表達(dá)，并明確在先取特權(quán)的項(xiàng)目順序中以第一順序列出。喪葬費(fèi)用喪葬費(fèi)用的設(shè)立主要是從人道主義考慮。 其包括債務(wù)人的喪葬費(fèi)用和債務(wù)人應(yīng)扶養(yǎng)的近親屬的喪葬費(fèi)用，喪

13、葬費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有個(gè)明確規(guī)定，可以根據(jù)死者的社會(huì)身份和不同時(shí)期確定一個(gè)數(shù)額。債務(wù)人及其扶養(yǎng)人必需的生活費(fèi)用這里“必需的”生活費(fèi)用，就是一個(gè)數(shù)量上的限制。 筆者認(rèn)為“必需的”生活費(fèi)用，可以參照日本民法典，時(shí)間上為債務(wù)人及其撫養(yǎng)人的最后6個(gè)月。在具體數(shù)量上，每個(gè)月“必需的”生活費(fèi)用，以按當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ暇€為限。 因此，我國在先取特權(quán)項(xiàng)目上，應(yīng)明確增加這個(gè)內(nèi)容。建設(shè)工程價(jià)款雖然我國合同法第2條對(duì)建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)已作出規(guī)定，但其包括哪些內(nèi)容，是否要登記等則沒有作出規(guī)定，因此，在制定物權(quán)法中，要對(duì)建設(shè)工程價(jià)款的具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。 此外，還有海商法、民用航空器法等特別法特別規(guī)定的內(nèi)容。（）先取特

14、權(quán)每個(gè)項(xiàng)目的內(nèi)容我國法律對(duì)先取特權(quán)項(xiàng)目的內(nèi)容沒有作出明確規(guī)定，以致司法實(shí)踐中遇到不少麻煩，筆者認(rèn)為，我國先取特權(quán)每個(gè)項(xiàng)目的內(nèi)容應(yīng)為：共益費(fèi)用。 包括訴訟費(fèi)用和清算費(fèi)用。職工工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。 對(duì)于所有行業(yè)，不管是否具備法人資格的企業(yè)職工，其勞動(dòng)報(bào)酬都得到同等的保護(hù)，工資組成包括標(biāo)準(zhǔn)工資，有規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的各種獎(jiǎng)金、津貼和補(bǔ)貼。工資債權(quán)以企業(yè)歇業(yè)或破產(chǎn)前二年為限。 職工社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用包括職工因公而傷、殘、死亡保險(xiǎn)，失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)五個(gè)內(nèi)容。職工社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用由法律、法規(guī)授權(quán)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)強(qiáng)制向企業(yè)按月征繳，企業(yè)不繳納的，申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。 喪葬費(fèi)用。債務(wù)人及其撫養(yǎng)人按其身份和時(shí)期

15、所確定死亡時(shí)的喪葬費(fèi)用。 債務(wù)人及其撫養(yǎng)人必需的生活費(fèi)用。債務(wù)人及其撫養(yǎng)人最后6個(gè)月必需的生活費(fèi)用，每個(gè)月必需的生活費(fèi)用以當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ腺M(fèi)用為基準(zhǔn)。 建設(shè)工程價(jià)款。承包人、建筑師及工人就不動(dòng)產(chǎn)的優(yōu)先權(quán)，存在于該不動(dòng)產(chǎn)上，但僅限于該不動(dòng)產(chǎn)的增價(jià)現(xiàn)存部分為限，且在工程開工和竣工時(shí)都必須進(jìn)行登記才能生效。 稅收。立法上應(yīng)當(dāng)明確稅收不分國稅和地稅，均有優(yōu)先權(quán)。 但土地增值稅最優(yōu)先，關(guān)稅只就應(yīng)稅進(jìn)口貨物本身優(yōu)先于其他稅收，其他稅收優(yōu)先權(quán)之間地位相同。稅收優(yōu)先權(quán)不包括稅收罰款部分。 （）先取特權(quán)的保護(hù)方式先取特權(quán)在保護(hù)方式上應(yīng)當(dāng)完善的地方是，先取特權(quán)債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)受償，只有動(dòng)產(chǎn)不足時(shí)，才

16、能從其不動(dòng)產(chǎn)中受償。此外，先取特權(quán)債權(quán)人在行使代位權(quán)后，立法上應(yīng)明確先取特權(quán)債權(quán)人可以從第三人返還的財(cái)產(chǎn)中直接受償。 同時(shí)，要明確規(guī)定先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)沖突時(shí)，先取特權(quán)優(yōu)先權(quán)更優(yōu)先。 2、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的完善方面 （1）明確優(yōu)先購買權(quán)的類型及相關(guān)內(nèi)容在我國優(yōu)先購買權(quán)的類型中，共有人的優(yōu)先購買權(quán)可分為按份共有和共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。股東優(yōu)先購買權(quán)可分為有限責(zé)任公司、股份有限公司股東和中外合資企業(yè)股東的優(yōu)先購買權(quán)三種。 承租人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng)包括租賃房屋的（公房和私房均可）優(yōu)先購買權(quán)，小型租賃企業(yè)買賣的優(yōu)先購買權(quán)和承租土地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的優(yōu)先購買權(quán)三種。“廢除存在價(jià)值不大的典權(quán)”。 還有諸

17、如地鄰優(yōu)先購買權(quán)，由于帶有濃厚的封建色彩，不符合時(shí)代精神，因此也不應(yīng)規(guī)定。此外，對(duì)于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)、效力、行使、限制、期間、適用條件、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)等，都要作出具體的規(guī)定，便于司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中操作和適用。 （2）明確規(guī)定通知義務(wù)及其法律后果出賣人在出賣給第三人時(shí)，應(yīng)把買賣的內(nèi)容書面通知優(yōu)先購買權(quán)人。出賣人不通知優(yōu)先購買權(quán)人而把標(biāo)的賣給第三人，優(yōu)先購買權(quán)人可以請(qǐng)求法院宣告該買賣無效。 優(yōu)先購買權(quán)人在接到出賣人書面通知后，在法定時(shí)間沒有作出購買的意思表示，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。 （3）明確規(guī)定“同等條件”的含義我國法律對(duì)“同等條件”未予明確界定。筆者認(rèn)為，“同等條件”包含兩個(gè)方面。 一是積極

18、條件，即一般指同等價(jià)格。二是消極條件，即法律限制的條件，如按照有關(guān)法律規(guī)定，城鎮(zhèn)個(gè)人建住宅，建筑面積每人不得超過平方米，如果承租人或共有人有上述情況的，就喪失優(yōu)先購買權(quán)。 3、關(guān)于優(yōu)先承包權(quán)的完善方面優(yōu)先承包權(quán)的完善方面，主要是完善優(yōu)先承包權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法，即賦予優(yōu)先承包權(quán)人請(qǐng)求法院確認(rèn)其與發(fā)包人形成發(fā)包人與第三人以同等條件為內(nèi)容的承包合同關(guān)系。 4、關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的完善方面 （1）關(guān)于抵押權(quán)人與取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系方面，我國擔(dān)保法應(yīng)明確規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給第三人的行為有效，但要有兩個(gè)前提條件，一是抵押人在出賣時(shí)必須通知抵押權(quán)人，二是第三人必須把價(jià)款交給抵押權(quán)人，否則轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人可以行使追及權(quán)。 （2）關(guān)于質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人與未取得標(biāo)的物第三人的關(guān)系，我國擔(dān)保法應(yīng)明確規(guī)定的債務(wù)人清償債務(wù)前，債務(wù)人把標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給第三人的，第三人不能取得對(duì)標(biāo)的物的占有，也