2013電大本科商法考試案例分析Word版

1、一、案例題1 . 甲拾得某銀行簽發(fā)的金額為5000元的本票一張，并將該本票背書(shū)送給女友乙作生日禮物，乙不知本票系甲拾得，按期持票要求銀行付款。假設(shè)銀行知曉該本票系甲拾得并送給乙。對(duì)于乙的付款請(qǐng)求，下列哪一種說(shuō)法是正確的？答：D. 甲取得本票不合法，且乙無(wú)對(duì)價(jià)取得本票，銀行得拒絕支付2. A公司向鳳凰有限責(zé)任公司購(gòu)買(mǎi)水泥，價(jià)值150萬(wàn)元，A公司開(kāi)具了一張銀行承兌匯票，匯票上背書(shū)“不得背書(shū)轉(zhuǎn)讓”字樣。鳳凰有限責(zé)任公司在匯票到期日前將此匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給B公司。由于鳳凰有限責(zé)任公司與B公司是多年的商業(yè)伙伴，就接受了匯票。B公司為了償付貸款，又將其背書(shū)轉(zhuǎn)讓給某服裝廠。服裝廠購(gòu)買(mǎi)原材料，又將匯票背書(shū)后轉(zhuǎn)讓給

2、輪胎廠。輪胎廠用匯票支付了丁的租賃費(fèi)。丁于匯票付款期屆至?xí)r，去銀行提示付款，銀行以該匯票上有不得背書(shū)轉(zhuǎn)讓的記載拒絕付款。丁向B公司、鳳凰有限責(zé)任公司和A公司等等追索，均遭拒絕。丁無(wú)奈之下，將輪胎廠告上法庭。 當(dāng)匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣時(shí)答： A. 鳳凰有限責(zé)任公司不可以將匯票轉(zhuǎn)讓給B公司C. 服裝廠可不以將匯票轉(zhuǎn)讓給輪胎廠3. 劉、關(guān)、張約定各出資40萬(wàn)元設(shè)立甲有限公司，因劉只有20萬(wàn)元，遂與張約定由張為其墊付出資20萬(wàn)元。公司設(shè)立時(shí)，張以價(jià)值40萬(wàn)元的房屋評(píng)估為60萬(wàn)元騙得驗(yàn)資。后債權(quán)人發(fā)現(xiàn)甲公司注冊(cè)資本不實(shí)。 甲公司欠繳的20萬(wàn)元出資應(yīng)如何補(bǔ)交？答： A. 應(yīng)由劉補(bǔ)交20萬(wàn)元，張、關(guān)承擔(dān)

3、連帶責(zé)任4.甲、乙簽訂一份購(gòu)銷合同。甲用銀行承兌匯票付款，在匯票的背書(shū)欄記載有“如果乙不按期履行交貨義務(wù)，則不享有票據(jù)權(quán)利”，乙又將此匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給丙。 下列對(duì)該票據(jù)有關(guān)問(wèn)題的表述哪些是正確的？答： C. 無(wú)論乙是否履行交貨義務(wù)，票據(jù)背書(shū)轉(zhuǎn)讓后，丙取得票據(jù)權(quán)利D. 背書(shū)上所附條件不產(chǎn)生匯票上效力，乙無(wú)論交貨與否均享有票據(jù)權(quán)利5. 甲股份公司是一家上市公司，擬以增發(fā)股票的方式從市場(chǎng)融資。公司董事會(huì)在討論股票發(fā)行價(jià)格時(shí)出現(xiàn)了不同意見(jiàn)。 下列哪些意見(jiàn)符合法律規(guī)定？答： B. 現(xiàn)公司股票的市場(chǎng)價(jià)格為8元，可在高于票面金額與低于8元之間定價(jià)，投資者易于接受D. 以高于票面金額發(fā)行股票可以增加公司的資本公

4、積金，故應(yīng)爭(zhēng)取溢價(jià)發(fā)行二、1. 某公司兩年前申請(qǐng)發(fā)行5千萬(wàn)元債券，因承銷人原因剩余500萬(wàn)元尚未發(fā)行完。該公司現(xiàn)將已發(fā)行債券的本息付清，且公司凈資產(chǎn)已增加一倍，欲申請(qǐng)?jiān)侔l(fā)行5千萬(wàn)元債券。 該公司的申請(qǐng)可否批準(zhǔn)？答： C. 不應(yīng)批準(zhǔn)2. 某有限責(zé)任公司股東會(huì)決定解散該公司，其后股東會(huì)、清算組所為的下列哪一行為不違反我國(guó)法律的規(guī)定？答： A. 股東會(huì)選派股東甲、股東乙和股東丙組成清算組，未采納股東丁提出吸收一名律師參加清算組的建議3. 劉、關(guān)、張約定各出資40萬(wàn)元設(shè)立甲有限公司，因劉只有20萬(wàn)元，遂與張約定由張為其墊付出資20萬(wàn)元。公司設(shè)立時(shí)，張以價(jià)值40萬(wàn)元的房屋評(píng)估為60萬(wàn)元騙得驗(yàn)資。后債權(quán)人

5、發(fā)現(xiàn)甲公司注冊(cè)資本不實(shí)。 甲公司欠繳的20萬(wàn)元出資應(yīng)如何補(bǔ)交？答： A. 應(yīng)由劉補(bǔ)交20萬(wàn)元，張、關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任4.A公司向鳳凰有限責(zé)任公司購(gòu)買(mǎi)水泥，價(jià)值150萬(wàn)元，A公司開(kāi)具了一張銀行承兌匯票，匯票上背書(shū)“不得背書(shū)轉(zhuǎn)讓”字樣。鳳凰有限責(zé)任公司在匯票到期日前將此匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給B公司。由于鳳凰有限責(zé)任公司與B公司是多年的商業(yè)伙伴，就接受了匯票。B公司為了償付貸款，又將其背書(shū)轉(zhuǎn)讓給某服裝廠。服裝廠購(gòu)買(mǎi)原材料，又將匯票背書(shū)后轉(zhuǎn)讓給輪胎廠。輪胎廠用匯票支付了丁的租賃費(fèi)。丁于匯票付款期屆至?xí)r，去銀行提示付款，銀行以該匯票上有不得背書(shū)轉(zhuǎn)讓的記載拒絕付款。丁向B公司、鳳凰有限責(zé)任公司和A公司等等追索，均遭拒

6、絕。丁無(wú)奈之下，將輪胎廠告上法庭。 當(dāng)匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣時(shí)答：A. 鳳凰有限責(zé)任公司不可以將匯票轉(zhuǎn)讓給B公司C. 服裝廠可不以將匯票轉(zhuǎn)讓給輪胎廠5. 甲公司持有乙上市公司30%的股份，現(xiàn)欲繼續(xù)收購(gòu)乙公司的股份，遂發(fā)出收購(gòu)要約。 甲公司持有乙上市公司30%的股份，現(xiàn)欲繼續(xù)收購(gòu)乙公司的股份，遂發(fā)出收購(gòu)要約。甲公司發(fā)出的下列收購(gòu)要約，哪些內(nèi)容是合法的？答：A. 甲公司收購(gòu)乙公司的股份至51%時(shí)即不再收購(gòu)B. 甲公司將在45日內(nèi)完成對(duì)乙公司股份的收購(gòu)C. 本收購(gòu)要約所公布的收購(gòu)條件適用于乙公司的所有股東三、1.甲、乙簽訂一份購(gòu)銷合同。甲用銀行承兌匯票付款，在匯票的背書(shū)欄記載有“如果乙不按期履行

7、交貨義務(wù)，則不享有票據(jù)權(quán)利”，乙又將此匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給丙。下列對(duì)該票據(jù)有關(guān)問(wèn)題的表述哪些是正確的？答： C. 無(wú)論乙是否履行交貨義務(wù)，票據(jù)背書(shū)轉(zhuǎn)讓后，丙取得票據(jù)權(quán)利D. 背書(shū)上所附條件不產(chǎn)生匯票上效力，乙無(wú)論交貨與否均享有票據(jù)權(quán)利2. 合伙人甲在合伙企業(yè)中有份額15萬(wàn)元，待分配利潤(rùn)3萬(wàn)元?，F(xiàn)甲無(wú)力償還其對(duì)第三人乙的負(fù)債20萬(wàn)元，乙要求強(qiáng)制執(zhí)行甲在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)。 對(duì)此，下列哪一種說(shuō)法是正確的？答： C. 乙可以就該15萬(wàn)元份額和3萬(wàn)元待分配利潤(rùn)請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行3. 甲公司持有乙上市公司30%的股份，現(xiàn)欲繼續(xù)收購(gòu)乙公司的股份，遂發(fā)出收購(gòu)要約。 甲公司持有乙上市公司30%的股份，現(xiàn)欲繼續(xù)收購(gòu)乙公司的股

8、份，遂發(fā)出收購(gòu)要約。甲公司發(fā)出的下列收購(gòu)要約，哪些內(nèi)容是合法的？答： A. 甲公司收購(gòu)乙公司的股份至51%時(shí)即不再收購(gòu)B. 甲公司將在45日內(nèi)完成對(duì)乙公司股份的收購(gòu)C. 本收購(gòu)要約所公布的收購(gòu)條件適用于乙公司的所有股東4. A公司向鳳凰有限責(zé)任公司購(gòu)買(mǎi)水泥，價(jià)值150萬(wàn)元，A公司開(kāi)具了一張銀行承兌匯票，匯票上背書(shū)“不得背書(shū)轉(zhuǎn)讓”字樣。鳳凰有限責(zé)任公司在匯票到期日前將此匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給B公司。由于鳳凰有限責(zé)任公司與B公司是多年的商業(yè)伙伴，就接受了匯票。B公司為了償付貸款，又將其背書(shū)轉(zhuǎn)讓給某服裝廠。服裝廠購(gòu)買(mǎi)原材料，又將匯票背書(shū)后轉(zhuǎn)讓給輪胎廠。輪胎廠用匯票支付了丁的租賃費(fèi)。丁于匯票付款期屆至?xí)r，去銀

9、行提示付款，銀行以該匯票上有不得背書(shū)轉(zhuǎn)讓的記載拒絕付款。丁向B公司、鳳凰有限責(zé)任公司和A公司等等追索，均遭拒絕。丁無(wú)奈之下，將輪胎廠告上法庭。 當(dāng)匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣時(shí)答： A. 鳳凰有限責(zé)任公司不可以將匯票轉(zhuǎn)讓給B公司C. 服裝廠可不以將匯票轉(zhuǎn)讓給輪胎廠5.甲股份公司是一家上市公司，擬以增發(fā)股票的方式從市場(chǎng)融資。公司董事會(huì)在討論股票發(fā)行價(jià)格時(shí)出現(xiàn)了不同意見(jiàn)。 下列哪些意見(jiàn)符合法律規(guī)定？答： B. 現(xiàn)公司股票的市場(chǎng)價(jià)格為8元，可在高于票面金額與低于8元之間定價(jià)，投資者易于接受D. 以高于票面金額發(fā)行股票可以增加公司的資本公積金，故應(yīng)爭(zhēng)取溢價(jià)發(fā)行四、1. 某公司兩年前申請(qǐng)發(fā)行5千萬(wàn)元債券，

10、因承銷人原因剩余500萬(wàn)元尚未發(fā)行完。該公司現(xiàn)將已發(fā)行債券的本息付清，且公司凈資產(chǎn)已增加一倍，欲申請(qǐng)?jiān)侔l(fā)行5千萬(wàn)元債券。該公司的申請(qǐng)可否批準(zhǔn)？答： C. 不應(yīng)批準(zhǔn)2. 某市國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)決定將甲、乙兩個(gè)國(guó)有獨(dú)資公司撤銷，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號(hào)，該合并事項(xiàng)已經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)現(xiàn)欲辦理商業(yè)登記。甲股份有限公司的商業(yè)登記屬于下列哪一類型的登記？答： B. 設(shè)立登記3. 某有限責(zé)任公司股東會(huì)決定解散該公司，其后股東會(huì)、清算組所為的下列哪一行為不違反我國(guó)法律的規(guī)定？答：A. 股東會(huì)選派股東甲、股東乙和股東丙組成清算組，未采納股東丁提出吸收一名律師參加清算組的建議

11、4. 2000年3月，甲、乙、丙開(kāi)辦一合伙企業(yè)，同年6月甲與丁結(jié)婚。2005年8月，雙方協(xié)議離婚，約定將合伙企業(yè)中甲的財(cái)產(chǎn)份額全部轉(zhuǎn)讓給丁。 下列哪些說(shuō)法不正確？答： A. 合伙企業(yè)中甲的財(cái)產(chǎn)份額屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)C. 如乙、丙不同意丁入伙，必須購(gòu)買(mǎi)該財(cái)產(chǎn)份額D. 合伙企業(yè)應(yīng)清算，丁分得甲應(yīng)得財(cái)產(chǎn)份額5. 甲公司（中方）與某國(guó)乙公司（外方）擬在深圳共同設(shè)立一中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，某律師受聘為雙方起草一份合作經(jīng)營(yíng)合同。 該律師起草的下列哪一合同條款違反了我國(guó)法律規(guī)定？答： B. 合作企業(yè)的董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由中方擔(dān)任，總經(jīng)理和副總經(jīng)理由外方擔(dān)任五、1. 甲公司持有乙上市公司30%的股份，現(xiàn)欲繼續(xù)收購(gòu)乙公

12、司的股份，遂發(fā)出收購(gòu)要約。 甲公司持有乙上市公司30%的股份，現(xiàn)欲繼續(xù)收購(gòu)乙公司的股份，遂發(fā)出收購(gòu)要約。甲公司發(fā)出的下列收購(gòu)要約，哪些內(nèi)容是合法的？ A. 甲公司收購(gòu)乙公司的股份至51%時(shí)即不再收購(gòu) B. 甲公司將在45日內(nèi)完成對(duì)乙公司股份的收購(gòu) C. 本收購(gòu)要約所公布的收購(gòu)條件適用于乙公司的所有股東2. A公司向鳳凰有限責(zé)任公司購(gòu)買(mǎi)水泥，價(jià)值150萬(wàn)元，A公司開(kāi)具了一張銀行承兌匯票，匯票上背書(shū)“不得背書(shū)轉(zhuǎn)讓”字樣。鳳凰有限責(zé)任公司在匯票到期日前將此匯票背書(shū)轉(zhuǎn)讓給B公司。由于鳳凰有限責(zé)任公司與B公司是多年的商業(yè)伙伴，就接受了匯票。B公司為了償付貸款，又將其背書(shū)轉(zhuǎn)讓給某服裝廠。服裝廠購(gòu)買(mǎi)原材料，

13、又將匯票背書(shū)后轉(zhuǎn)讓給輪胎廠。輪胎廠用匯票支付了丁的租賃費(fèi)。丁于匯票付款期屆至?xí)r，去銀行提示付款，銀行以該匯票上有不得背書(shū)轉(zhuǎn)讓的記載拒絕付款。丁向B公司、鳳凰有限責(zé)任公司和A公司等等追索，均遭拒絕。丁無(wú)奈之下，將輪胎廠告上法庭。 當(dāng)匯票上記載“不得轉(zhuǎn)讓”字樣時(shí) A. 鳳凰有限責(zé)任公司不可以將匯票轉(zhuǎn)讓給B公司C. 服裝廠可不以將匯票轉(zhuǎn)讓給輪胎廠3. 章一德到保險(xiǎn)公司商談分別為其62歲的母親吳氏和6歲的女兒章凰侯投保意外傷害險(xiǎn)事宜。章一德向保險(xiǎn)公司詳細(xì)詢問(wèn)了有關(guān)意外傷害保險(xiǎn)的具體條件，也如實(shí)地回答了保險(xiǎn)公司的詢問(wèn)。 章一德為吳氏和章凰侯投保的保險(xiǎn)合同均約定為分期支付保費(fèi)。章一德支付了首期保費(fèi)后，因長(zhǎng)

14、期外出，第二期超過(guò)60日未支付當(dāng)期保費(fèi)，這有可能引起什么后果？ A. 合同效力中止 D. 保險(xiǎn)人按照約定條件減少保險(xiǎn)金額4. 甲煤礦擁有乙鋼廠普通債權(quán)40萬(wàn)元，現(xiàn)乙鋼廠被宣告破產(chǎn)，清算組查明甲煤礦尚欠乙鋼廠20萬(wàn)元運(yùn)費(fèi)未付。清算組預(yù)計(jì)破產(chǎn)清償率為50%。甲煤礦要求抵銷債務(wù)。債權(quán)人會(huì)議各方為甲煤礦的債權(quán)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。 下列哪一觀點(diǎn)是正確的？ B. 甲煤礦可以抵銷20萬(wàn)元債務(wù)，并于抵銷后擁有20萬(wàn)元破產(chǎn)債權(quán)5. 某公司兩年前申請(qǐng)發(fā)行5千萬(wàn)元債券，因承銷人原因剩余500萬(wàn)元尚未發(fā)行完。該公司現(xiàn)將已發(fā)行債券的本息付清，且公司凈資產(chǎn)已增加一倍，欲申請(qǐng)?jiān)侔l(fā)行5千萬(wàn)元債券。 該公司的申請(qǐng)可否批準(zhǔn)？ C. 不應(yīng)批

15、準(zhǔn)六、1. 章一德到保險(xiǎn)公司商談分別為其62歲的母親吳氏和6歲的女兒章凰侯投保意外傷害險(xiǎn)事宜。章一德向保險(xiǎn)公司詳細(xì)詢問(wèn)了有關(guān)意外傷害保險(xiǎn)的具體條件，也如實(shí)地回答了保險(xiǎn)公司的詢問(wèn)。 章一德為吳氏和章凰侯投保的保險(xiǎn)合同均約定為分期支付保費(fèi)。章一德支付了首期保費(fèi)后，因長(zhǎng)期外出，第二期超過(guò)60日未支付當(dāng)期保費(fèi)，這有可能引起什么后果？ A. 合同效力中止 D. 保險(xiǎn)人按照約定條件減少保險(xiǎn)金額2. 某市國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)決定將甲、乙兩個(gè)國(guó)有獨(dú)資公司撤銷，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號(hào)，該合并事項(xiàng)已經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)現(xiàn)欲辦理商業(yè)登記。 甲股份有限公司的商業(yè)登記屬于下列哪一類型的

16、登記？ B. 設(shè)立登記3. 甲、乙、丙合伙經(jīng)營(yíng)一個(gè)合伙企業(yè)，取名為“三義合”。合伙協(xié)議中約定：甲乙是普通合伙人，丙是有限合伙人。乙為負(fù)責(zé)人。凡5萬(wàn)元以上的業(yè)務(wù)須經(jīng)甲乙丙三人一致同意。某日，甲乙外出采購(gòu)，丙以合伙人之一的身份與丁簽訂了一份買(mǎi)賣(mài)合同，合同標(biāo)的6萬(wàn)元。因流動(dòng)資金不足，丙遂向銀行貸款6萬(wàn)元，銀行要求提供抵押，丙以該商店的店面作為抵押，但未辦理登記。甲乙回來(lái)后，乙的朋友戊見(jiàn)建材商店的生意很紅火，便向乙提出入伙的請(qǐng)求，甲乙丙三人認(rèn)為戊的出資很可觀，遂同意了戊的入伙請(qǐng)求，因此戊成為新的普通合伙人。后來(lái)，由于一筆大生意的失敗，導(dǎo)致無(wú)法履行與丁簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同，也無(wú)力償還銀行貸款，銀行欲行使抵押權(quán)

17、，產(chǎn)生糾紛。此時(shí)丙也向甲乙提出退伙的請(qǐng)求。 下列描述是正確的 A. 該合伙取名為“三義合”是不合法的。4. 某公司兩年前申請(qǐng)發(fā)行5千萬(wàn)元債券，因承銷人原因剩余500萬(wàn)元尚未發(fā)行完。該公司現(xiàn)將已發(fā)行債券的本息付清，且公司凈資產(chǎn)已增加一倍，欲申請(qǐng)?jiān)侔l(fā)行5千萬(wàn)元債券。 該公司的申請(qǐng)可否批準(zhǔn)？ C. 不應(yīng)批準(zhǔn)5. 甲公司（中方）與某國(guó)乙公司（外方）擬在深圳共同設(shè)立一中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，某律師受聘為雙方起草一份合作經(jīng)營(yíng)合同。 該律師起草的下列哪一合同條款違反了我國(guó)法律規(guī)定？ B. 合作企業(yè)的董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)由中方擔(dān)任，總經(jīng)理和副總經(jīng)理由外方擔(dān)任公司名稱“長(zhǎng)鴻食品進(jìn)出口有限責(zé)任公司”在海淀區(qū)工商管理局登記后

18、，于2002年4月1日，新張剪彩開(kāi)業(yè)。2002年6月1日，位于馬路對(duì)面的“長(zhǎng)鴻飲食進(jìn)出口有限責(zé)任公司”也新張開(kāi)業(yè)。他是在西城區(qū)工商局登記。兩公司為名稱發(fā)生爭(zhēng)議，都堅(jiān)持自己是有理的。長(zhǎng)鴻食品進(jìn)出口有限責(zé)任公司認(rèn)為：自己先在工商行政管理部門(mén)登記，先開(kāi)業(yè)。長(zhǎng)鴻飲食進(jìn)出口有限責(zé)任公司與自己公司名稱近似，經(jīng)營(yíng)類似的產(chǎn)品，侵犯了自己的利益。長(zhǎng)鴻飲食進(jìn)出口有限責(zé)任公司認(rèn)為：兩個(gè)公司雖然近在咫尺，但是屬于不同的行政機(jī)關(guān)管轄，沒(méi)有侵犯對(duì)方的權(quán)益。1.可否請(qǐng)工商局副局長(zhǎng)擔(dān)任董事？為什么？ 2. 股份公司的監(jiān)事如何組成？ 3.股份公司的董事和監(jiān)事是否有資格限制？請(qǐng)說(shuō)明。長(zhǎng)鴻飲食進(jìn)出口有限責(zé)任公司的名稱專用權(quán)，應(yīng)當(dāng)受

19、到保護(hù)。公司名稱是一個(gè)公司特定人格的表示，是一個(gè)公司區(qū)別與他公司的重要標(biāo)志。一、關(guān)于公司名稱，在我國(guó)基本上采用“有限制的自由主義原則”與“真實(shí)原則”。“有限制的自由主義原則”是指：在不違反法律之規(guī)定的前提下，公司可以根據(jù)自己的意志選擇自己的名稱?！罢鎸?shí)原則”是指：公司選擇的名稱，必須與經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容、經(jīng)營(yíng)的范圍、承擔(dān)的責(zé)任一致，不是他人產(chǎn)生誤解，也保護(hù)了社會(huì)利益。企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第十一條規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主營(yíng)業(yè)務(wù)，依照國(guó)家行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)劃分的類別，在企業(yè)名稱中標(biāo)明所屬行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)。” 在企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第十二條中還規(guī)定：“企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其組織結(jié)構(gòu)或者責(zé)任形式，在企業(yè)名稱中標(biāo)明組織形式。

20、所標(biāo)明的組織形式必須明確易懂。” 這些規(guī)定也適用于公司。二、關(guān)于公司名稱之組成。首先，看一看我國(guó)的有關(guān)規(guī)定。企業(yè)名稱登記管理規(guī)定有關(guān)規(guī)定如下：“第六條 企業(yè)只準(zhǔn)使用一個(gè)名稱，在登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與已登記注冊(cè)的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或者近似。確有特殊需要的，經(jīng)省級(jí)以上登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，企業(yè)可以在規(guī)定的范圍內(nèi)使用一個(gè)從屬名稱。第七條 企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)由以下部分依次組成：字號(hào)（或者商號(hào)，下同）、行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)、組織形式。企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)冠以企業(yè)所在地?。òㄗ灾螀^(qū)、直轄市，下同）或者市（包括州，下同）或者縣（包括市轄區(qū)，下同）行政區(qū)劃名稱。經(jīng)國(guó)家工商行政管理局核準(zhǔn)，下列企業(yè)的企業(yè)名稱可以不冠以企業(yè)所在地行

21、政區(qū)劃名稱：（一）本規(guī)定第十三條所列企業(yè)；（二）歷史悠久、字號(hào)馳名的企業(yè)；（三）外商投資企業(yè)。第八條 企業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)使用漢字，民族自治地方的企業(yè)名稱可以同時(shí)使用本民族自治地方通用的民族文字。企業(yè)使用外文名稱的，其外文名稱應(yīng)當(dāng)與中文名稱相一致，并報(bào)登記主管機(jī)關(guān)登記注冊(cè)。第九條 企業(yè)名稱不得含有下列內(nèi)容和文字：（一）有損于國(guó)家、社會(huì)公共利益的；（二）可能對(duì)公眾造成欺騙或者誤解的；（三）外國(guó)國(guó)家（地區(qū)）名稱、國(guó)際組織名稱；（四）政黨名稱、黨政軍機(jī)關(guān)名稱、群眾組織名稱、社會(huì)團(tuán)體名稱及部隊(duì)番號(hào)；（五）漢語(yǔ)拼音字母（外文名稱中使用的除外）、數(shù)字；（六）其他法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的。第十條 企業(yè)可以選擇字號(hào)。

22、字號(hào)應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上的字組成。企業(yè)有正當(dāng)理由可以使用本地或者異地地名作字號(hào)，但不得使用縣以上行政區(qū)劃名稱作字號(hào)。私營(yíng)企業(yè)可以使用投資人姓名作字號(hào)。第十一條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主營(yíng)業(yè)務(wù)，依照國(guó)家行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)劃分的類別，在企業(yè)名稱中標(biāo)明所屬行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)。第十二條 企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其組織結(jié)構(gòu)或者責(zé)任形式，在企業(yè)名稱中標(biāo)明組織形式。所標(biāo)明的組織形式必須明確易懂。第十三條 下列企業(yè)，可以申請(qǐng)?jiān)谄髽I(yè)名稱中使用“中國(guó)”、“中華”或者冠以“國(guó)際”字詞：（一）全國(guó)性公司；（二）國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型進(jìn)出口企業(yè)；（三）國(guó)務(wù)院或其授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的大型企業(yè)集團(tuán)；（四）國(guó)家工商行政管理局規(guī)定的其他企業(yè)。”中華人民共和

23、國(guó)公司法第九條規(guī)定：“依照本法設(shè)立的有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司字樣。依照本法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司字樣?！?公司登記管理?xiàng)l例第11條規(guī)定：“公司名稱應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定。公司只能使用一個(gè)名稱。經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的公司名稱受法律保護(hù)。”根據(jù)以上各項(xiàng)規(guī)定，可以歸納如下：1、公司名稱應(yīng)當(dāng)冠以公司所在地行政區(qū)劃名稱。有特殊情況，也可以不冠以公司所在地行政區(qū)劃名稱。2、公司可以選擇字號(hào)。這是公司自己唯一可以自由選擇的內(nèi)容。字號(hào)應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上的字組成。公司有正當(dāng)理由可以使用本地或者異地地名作字號(hào)，但不得使用縣以上行政區(qū)劃名稱作字號(hào)。私營(yíng)公司可以使用投資

24、人姓名作字號(hào)。3、公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)其主營(yíng)業(yè)務(wù)，依照國(guó)家行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)劃分的類別，在公司名稱中標(biāo)明所屬行業(yè)或者經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)。4、公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)其組織結(jié)構(gòu)或者責(zé)任形式，在公司名稱中標(biāo)明組織形式。所標(biāo)明的組織形式必須明確易懂。有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司字樣。股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司字樣。三、公司的名稱權(quán)受到法律之保護(hù)。中華人民共和國(guó)民法通則第九十九條規(guī)定：“公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙享有名稱權(quán)。企業(yè)法人、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙有權(quán)使用、依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱?！?企業(yè)名稱登記管理規(guī)定第二十七條規(guī)

25、定：“擅自使用他人已經(jīng)登記注冊(cè)的企業(yè)名稱或者有其他侵犯他人企業(yè)名稱專用權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以向侵權(quán)人所在地登記主管機(jī)關(guān)要求處理。登記主管機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，賠償被侵權(quán)人因該侵權(quán)行為所遭受的損失，沒(méi)收非法所得并處以五千元以上、五萬(wàn)元以下罰款?！?所以，他人不能假冒、盜用、干涉他人的名稱權(quán)。關(guān)于本案，兩個(gè)公司不在一個(gè)行政區(qū)內(nèi)，不屬于一個(gè)登記機(jī)關(guān)管理，故長(zhǎng)鴻飲食進(jìn)出口有限責(zé)任公司沒(méi)有侵犯他人的名稱權(quán)。公司名稱設(shè)立2004年4月，我與王紫藤、李靖等3個(gè)朋友計(jì)劃共同出資合伙經(jīng)營(yíng)一家酒吧，合伙協(xié)議決定使用王紫藤的個(gè)體工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照。并決定：我與王紫藤各出資5000元，李靖1萬(wàn)元。利潤(rùn)分配為25%

26、比25%比50%。王紫藤向朋友借款4000元，購(gòu)買(mǎi)酒吧辦公用品。后王紫藤提出，這4000元債務(wù)應(yīng)該按照25%比25%比50%的利潤(rùn)分配比例承擔(dān)。我與李靖都不同意。發(fā)生爭(zhēng)議。請(qǐng)問(wèn)：1、合伙企業(yè)設(shè)立條件是什么？2、本案之酒吧設(shè)立，符合法律規(guī)定么？3、4000元借款如何處理？1、中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法在設(shè)立的條件、程序方面，都有具體規(guī)定。 2、合伙企業(yè)使用王紫藤的個(gè)體工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照代替合伙企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是不合法的。3、4000元的債務(wù)由三人共同承擔(dān)。應(yīng)當(dāng)按照利潤(rùn)分配比承擔(dān)這筆債務(wù)。1、合伙企業(yè)設(shè)立條件是什么？根據(jù)中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合

27、伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。設(shè)立合伙企業(yè)要具備一定條件，經(jīng)過(guò)一定的法律程序。中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法第八條規(guī)定：“設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有二個(gè)以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無(wú)限責(zé)任者；（二）有書(shū)面合伙協(xié)議；（三）有各合伙人實(shí)際繳付的出資；（四）有合伙企業(yè)的名稱；（五）有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和從事合伙經(jīng)營(yíng)的必要條件。”這是設(shè)立合伙企業(yè)的法定條件。 合伙企業(yè)法的程序方面也有具體規(guī)定。中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法第十五條規(guī)定：“申請(qǐng)合伙企業(yè)設(shè)立登記，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交登記申請(qǐng)書(shū)、合伙協(xié)議書(shū)、合伙人身份證明等文件。 法律、行政法規(guī)規(guī)定

28、須報(bào)經(jīng)有關(guān)部門(mén)審批的，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)提交批準(zhǔn)文件?！敝腥A人民共和國(guó)合伙企業(yè)法第十七條規(guī)定：“合伙企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。合伙企業(yè)領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照前，合伙人不得以合伙企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！?、本案之酒吧設(shè)立，符合法律規(guī)定么？如果就本案來(lái)說(shuō)，三人共同出資，按照約定分配利潤(rùn)，是符合法律規(guī)定的。合伙協(xié)議也是合法的。其他條件也沒(méi)有違反法律規(guī)定。但是，他們沒(méi)有按照法律規(guī)定，經(jīng)過(guò)工商行政管理部門(mén)核準(zhǔn)登記，使用王紫藤的個(gè)體工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照代替合伙企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是不合法的。中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法第六十七條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未依法領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而以合伙企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，責(zé)令停止經(jīng)

29、營(yíng)活動(dòng)，可以處以五千元以下的罰款。合伙企業(yè)登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)，未按照本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以二千元以下的罰款?！?、4000元借款如何處理？王紫藤向朋友借款4000元，購(gòu)買(mǎi)酒吧辦公用品時(shí)候，該合伙企業(yè)還沒(méi)有成立。所以，不能以合伙企業(yè)名義從事民事活動(dòng)。但是，借款確實(shí)是用于購(gòu)買(mǎi)酒吧辦公用品，應(yīng)該由三人共同承擔(dān)。應(yīng)當(dāng)按照利潤(rùn)分配比承擔(dān)這筆債務(wù)。設(shè)立 申請(qǐng)G市煤炭（集團(tuán)）有限責(zé)任公司是國(guó)有獨(dú)資企業(yè)。2003年，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善，不能償還到期債務(wù)，向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。企業(yè)尚存： 1、流動(dòng)資金70萬(wàn)元。 2、自有設(shè)備，折價(jià)120萬(wàn)元。 3、租借的設(shè)備，計(jì)價(jià)18萬(wàn)元。 4、廠房估

30、價(jià)90萬(wàn)元，已經(jīng)抵押給一個(gè)債權(quán)人。 現(xiàn)在問(wèn)： 1、該公司是否可以申請(qǐng)破產(chǎn)？ 2、租借的設(shè)備如何處理？為什么？ 3、已經(jīng)抵押的廠房如何處理？為什么？ 4、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)包括那些？1、該公司可以申請(qǐng)破產(chǎn)。 2、租借的設(shè)備，基于取回權(quán)，由出借人取回。 3、已經(jīng)抵押的廠房基于別除權(quán)，由抵押權(quán)人優(yōu)先受償。 4、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)包括：流動(dòng)資金70萬(wàn)元、自有設(shè)備，折價(jià)120萬(wàn)元。抵押權(quán)人優(yōu)先受償后。如果有剩余，也屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。一、作為國(guó)有企業(yè)，應(yīng)該具備破產(chǎn)條件，經(jīng)過(guò)主管部門(mén)批準(zhǔn)，才可以向法院申請(qǐng)破產(chǎn)。 中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第8條第1款規(guī)定：“債務(wù)人經(jīng)其上級(jí)主管部門(mén)同意后，可以申請(qǐng)宣告破產(chǎn)?！?債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)以上級(jí)主管

31、部門(mén)同意為條件，這是就國(guó)有企業(yè)而言。因?yàn)?，?guó)有企業(yè)的所有權(quán)人是國(guó)家，而上級(jí)主管部門(mén)享有代表國(guó)家行使所有權(quán)的權(quán)力。這與非國(guó)有企業(yè)作為債務(wù)人申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)需要其所有權(quán)人同意是相類似的。例如，我國(guó)公司法第38條和第103條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東會(huì)、股份有限公司的股東大會(huì)，行使對(duì)公司解散、清算事項(xiàng)作出決議的職權(quán)。 公司自愿申請(qǐng)破產(chǎn)，與公司解散一樣，是關(guān)系公司存亡和股東權(quán)益得失的重大事項(xiàng)，也應(yīng)照此辦理。 根據(jù)中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第3條的規(guī)定，國(guó)有企業(yè)法人的破產(chǎn)原因由三項(xiàng)事實(shí)構(gòu)成： 1、企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善。 2、嚴(yán)重虧損。 3、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。 這意味著，首先，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，如果不是由于經(jīng)營(yíng)不善造成的，

32、不具備破產(chǎn)條件。至于“經(jīng)營(yíng)不善”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，目前尚無(wú)明確規(guī)定。其次，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但尚不能證明為嚴(yán)重虧損的，不具備破產(chǎn)條件。至于“嚴(yán)重虧損”與“非嚴(yán)重虧損”的區(qū)別，目前尚無(wú)明確界限。 關(guān)于“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問(wèn)題的意見(jiàn)第8條規(guī)定了三個(gè)要件： 、債權(quán)人已要求清償； 3、債務(wù)人明顯缺乏清償能力。 該條還規(guī)定，債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無(wú)相反證據(jù)，可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。 二、租借的設(shè)備，應(yīng)當(dāng)由出租人取回權(quán)，取回該設(shè)備。 取回權(quán)是指從清算人接管的財(cái)產(chǎn)中取回不屬于破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求權(quán)。 包括一般取回權(quán)與特殊取回權(quán)。

33、 一般取回權(quán)是指財(cái)產(chǎn)權(quán)利人基于破產(chǎn)法以外的原因行使的取回權(quán)。 取回權(quán)制度的法理依據(jù)是“只有債務(wù)人自己的財(cái)產(chǎn)能夠納入清算分配”的原則。中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第29條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)內(nèi)屬于他人的財(cái)產(chǎn)，由該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人通過(guò)清算人取回。實(shí)踐中，作為取回權(quán)標(biāo)的物的“屬于他人的財(cái)產(chǎn)”包括： A 合法占有的他人財(cái)產(chǎn)。即有合法根據(jù)而占有的屬于他人的財(cái)產(chǎn)，例如共有財(cái)產(chǎn)，委托管理的財(cái)產(chǎn)，租賃財(cái)產(chǎn)，借用財(cái)產(chǎn)，加工承攬財(cái)產(chǎn)，寄存財(cái)產(chǎn)，寄售財(cái)產(chǎn)以及基于其他法律關(guān)系交破產(chǎn)人占有、但未轉(zhuǎn)移所有權(quán)的他人財(cái)產(chǎn)。 B 不法占有的他人財(cái)產(chǎn)。即無(wú)合法根據(jù)而占有的屬于他人的財(cái)產(chǎn)。例如，非法侵占的財(cái)產(chǎn)；受領(lǐng)他人基于錯(cuò)誤所為之給付而取得的

34、財(cái)產(chǎn)；破產(chǎn)人據(jù)為己有的他人遺失財(cái)產(chǎn)。 特殊取回權(quán)是指財(cái)產(chǎn)權(quán)利人基于破產(chǎn)法規(guī)定的原因行使的取回權(quán)。 我國(guó)對(duì)此沒(méi)有規(guī)定。在國(guó)外，特殊取回權(quán)有3種形式： A 出賣(mài)人取回權(quán)。是指在異地買(mǎi)賣(mài)中，當(dāng)出賣(mài)人已經(jīng)將買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物發(fā)出，而買(mǎi)受人尚未收到貨物，也未付清全價(jià)時(shí)，受到破產(chǎn)宣告，出賣(mài)人可以解除合同，取回該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。 B 行紀(jì)人取回權(quán)。是指行紀(jì)人接受委托人的委托，購(gòu)入物品，當(dāng)物品已經(jīng)發(fā)運(yùn)，委托人尚未收到貨物，也未付清全價(jià)款時(shí)，被宣告破產(chǎn)，行紀(jì)人可以取回該貨物的權(quán)利。 C 代償取回權(quán)。是指財(cái)產(chǎn)權(quán)利人，在取回權(quán)標(biāo)的物，被破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前或破產(chǎn)清算人于破產(chǎn)宣告后，轉(zhuǎn)讓與他人時(shí)，所享有的請(qǐng)求受讓人對(duì)待給付或反還原

35、物的權(quán)利。 如果破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告前，已將取回權(quán)標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給他人，或因債務(wù)人的故意或過(guò)失，致使標(biāo)的物毀損滅失，取回權(quán)人不能行使取回權(quán)時(shí)，可以向破產(chǎn)人請(qǐng)求損害賠償，該損害賠償請(qǐng)求權(quán)構(gòu)成賠償債權(quán)。 在破產(chǎn)宣告后，如果破產(chǎn)清算人將取回權(quán)標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給他人，或由于破產(chǎn)清算人的故意或過(guò)失，致使標(biāo)的物毀損滅失，取回權(quán)人依法享有的取回權(quán)也可以轉(zhuǎn)化為損害賠償請(qǐng)求權(quán)。該權(quán)利不是作為賠償債權(quán)，而是作為公議債務(wù)，由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。 破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)程序終結(jié)前，取回權(quán)人得隨時(shí)向清算組請(qǐng)求取回財(cái)產(chǎn)。清算組收到取回權(quán)人的請(qǐng)求后，一經(jīng)證明屬實(shí)，即應(yīng)予以返還。 取回權(quán)標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)原物返還（原物取回權(quán)）。取回權(quán)標(biāo)的物因已經(jīng)處分或者

36、毀損滅失而不能原物返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)返還（賠償取回權(quán)）。在后一種情況下，折價(jià)款應(yīng)隨時(shí)全額支付，而不得被當(dāng)作破產(chǎn)債權(quán)納入破產(chǎn)分配。 清算組在處理以取回權(quán)為由提出的給付請(qǐng)求時(shí)，如果認(rèn)為請(qǐng)求人缺乏權(quán)利根據(jù)，可以拒絕給付。由此發(fā)生的爭(zhēng)議，可由請(qǐng)求人提請(qǐng)受理破產(chǎn)案件的人民法院審理和裁決。 三、已經(jīng)抵押的廠房，由抵押權(quán)人行使別除權(quán)，從廠房?jī)r(jià)值中優(yōu)先受償。 別除權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中的特定財(cái)產(chǎn)單獨(dú)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 享有別除權(quán)的債權(quán)人，稱作別除權(quán)人。別除權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，就是別除權(quán)人有權(quán)就擔(dān)保物單獨(dú)優(yōu)先受償。所謂優(yōu)先受償，就是在全體債權(quán)人的集體清償程序以外個(gè)別地和排他地接受清償。所以，別除權(quán)制度是

37、破產(chǎn)法集體清償原則的一個(gè)例外。按照我國(guó)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)宣告后，別除權(quán)人即可對(duì)標(biāo)的物實(shí)施處分并由此獲得清償，而不受破產(chǎn)清算程序進(jìn)展情況的影響。我國(guó)中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第28條第2款規(guī)定：“已作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)”。這意味著，別除權(quán)人有權(quán)就別除權(quán)標(biāo)的物優(yōu)先受償，其他破產(chǎn)債權(quán)人不能對(duì)別除權(quán)標(biāo)的物提出清償請(qǐng)求，破產(chǎn)清算組也不得擅自將別除權(quán)標(biāo)的物納入破產(chǎn)分配。只有當(dāng)別除權(quán)人放棄優(yōu)先權(quán)而自愿加入集體清償程序時(shí)，其別除權(quán)標(biāo)的物才轉(zhuǎn)變?yōu)槠飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)。按照這一規(guī)定，別除權(quán)標(biāo)的物雖然也是破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)，并且可能在破產(chǎn)宣告后為清算人接管（已經(jīng)被擔(dān)保權(quán)人占有的除外），但為了實(shí)現(xiàn)別除權(quán)的優(yōu)先受償，需要將別除權(quán)

38、標(biāo)的物與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)區(qū)分開(kāi)來(lái)。 債權(quán)人在破產(chǎn)程序中享有和行使別除權(quán)，需具備以下條件： （1）債權(quán)和擔(dān)保權(quán)合法成立和生效。作為別除權(quán)根據(jù)和基礎(chǔ)的債權(quán)和擔(dān)保權(quán)，必須符合民法通則、合同法和擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定。例如，當(dāng)事人之間的借款合同，必須具備行為人有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)和不違反法律或社會(huì)公共利益的基本條件，同時(shí)符合有關(guān)借款合同的法律和行政法規(guī)的規(guī)定。雙方簽訂的抵押合同，必須采用書(shū)面形式，其標(biāo)的物必須符合擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，并且必須辦理抵押物登記手續(xù)。欠缺這些條件之一的，不得在破產(chǎn)程序中享有別除權(quán)。 （2）債權(quán)和擔(dān)保權(quán)符合破產(chǎn)法的規(guī)定。作為別除權(quán)根據(jù)和基礎(chǔ)的債權(quán)和擔(dān)保權(quán)，還必須符合破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)

39、定。具體說(shuō)，有以下三項(xiàng)： 債權(quán)和擔(dān)保權(quán)必須指向破產(chǎn)人及其財(cái)產(chǎn)； 債權(quán)和擔(dān)保權(quán)必須成立于破產(chǎn)宣告以前； 債權(quán)和擔(dān)保權(quán)的成立不得違反破產(chǎn)法的禁止性規(guī)定。 （3）債權(quán)已依法申報(bào)并獲得確認(rèn)。根據(jù)中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第9條的規(guī)定，有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)和無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)均應(yīng)當(dāng)進(jìn)行申報(bào)。逾期未申報(bào)的視為自動(dòng)放棄。又根據(jù)該法第15條的規(guī)定，已申報(bào)的債權(quán)，無(wú)論有無(wú)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，均應(yīng)接受債權(quán)人會(huì)議的審查。只有經(jīng)過(guò)債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)的債權(quán)，方可依破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定行使權(quán)利。所以，未獲得債權(quán)人會(huì)議確認(rèn)的有擔(dān)保債權(quán)，不受別除權(quán)制度的保護(hù)。 在別除權(quán)人占有標(biāo)的物的情況下，清算組對(duì)其權(quán)利有異議，或者認(rèn)為標(biāo)的物價(jià)款超過(guò)了債權(quán)數(shù)額，因而

40、應(yīng)當(dāng)歸還超過(guò)部分的，可以直接提出歸還請(qǐng)求。如果雙方經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致，可以訴請(qǐng)人民法院裁決。 在別除權(quán)人不占有標(biāo)的物的情況下，別除權(quán)人向清算組主張權(quán)利遭到拒絕的，或者別除權(quán)人不向清算組歸還超過(guò)債權(quán)數(shù)額的標(biāo)的物價(jià)款的，如果雙方經(jīng)協(xié)商不能達(dá)成一致，可以訴請(qǐng)人民法院裁決。 別除權(quán)標(biāo)的物折價(jià)或者拍賣(mài)、變賣(mài)后，其價(jià)款超過(guò)債權(quán)數(shù)額的部分，應(yīng)當(dāng)歸還破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。其價(jià)款不足清償全部債務(wù)的，不足清償?shù)牟糠肿鳛槠飘a(chǎn)債權(quán)，通過(guò)清算分配程序受償。 四、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍。 我國(guó)中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法第28條第1款規(guī)定，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)由下列財(cái)產(chǎn)組成： （2）破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前所取得的財(cái)產(chǎn)； 主要包括以下幾種： A

41、因破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人的清償和財(cái)產(chǎn)持有人的交還而取得的財(cái)產(chǎn)。 B 因未履行合同的繼續(xù)履行而取得的財(cái)產(chǎn)。 C 由破產(chǎn)企業(yè)享有的投資權(quán)益所產(chǎn)生的收益。 D 破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)所生的孳息。 E 清算期間繼續(xù)營(yíng)業(yè)的收益。 F 基于其他合法原因而取得的財(cái)產(chǎn)。 （3）應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。 這里所說(shuō)的“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利”，指以上所列財(cái)產(chǎn)以外的具有金錢(qián)價(jià)值的請(qǐng)求權(quán)，主要包括： A 應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的合同債權(quán)。 B 應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的非合同債權(quán)。 C 應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的票據(jù)權(quán)利。 D 應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的股東權(quán)。 E 應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)行使的其他請(qǐng)求權(quán)。 另外，已作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；擔(dān)保物的價(jià)款超過(guò)其

42、所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的，超過(guò)部分屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。 結(jié)合本案，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)包括：流動(dòng)資金70萬(wàn)元、自有設(shè)備，折價(jià)120萬(wàn)元。抵押權(quán)人優(yōu)先受償后。如果有剩余，也屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。票據(jù)法出票人與保證人 司徒先生是某研究所的研究員，因?qū)＠l(fā)明獲得了大量收入，銀行為其開(kāi)了支票帳戶。2002年因家庭生活，受到剌激，導(dǎo)致精神失常。 2002年4月1日司徒先生簽了一張60萬(wàn)元的轉(zhuǎn)帳支票給某房地產(chǎn)公司購(gòu)買(mǎi)有關(guān)房屋，某房地產(chǎn)公司希望有保證人進(jìn)行保證。司徒先生找到其朋友鐘女士保證。 房地產(chǎn)公司收受支票后，4月15日以背書(shū)的方式將該支票轉(zhuǎn)讓給了某租賃公司以支付所欠的建筑機(jī)械租金。 4月19日某租賃公司持該支票向某現(xiàn)代商城購(gòu)置計(jì)算機(jī)

43、設(shè)備。 4月26日某現(xiàn)代商城通過(guò)其開(kāi)戶銀行提示付款時(shí)，開(kāi)戶銀行以超越提示付款期為由作了退票處理。某現(xiàn)代商城只好通知其前手進(jìn)行追索。 在追索的過(guò)程中，租賃公司和房地產(chǎn)公司均以有保證人為由推卸自己的責(zé)任，保證人鐘女士以司徒先生系精神病人，其簽發(fā)支票無(wú)效為由，拒不承擔(dān)責(zé)任。 經(jīng)鑒定，司徒先生確屬精神不正常，屬無(wú)行為能力人。 我們討論如下幾個(gè)問(wèn)題： 1、無(wú)行為能力人的票據(jù)行為是否有效？ 2、其所簽發(fā)的票據(jù)是否有效？ 3、在有保證人存在的情況下、票據(jù)行為人應(yīng)否負(fù)票據(jù)責(zé)任？ 4、本案中的保證人應(yīng)否承擔(dān)保證責(zé)任？ 1、無(wú)行為能力人的票據(jù)行為無(wú)效。 2、其所簽發(fā)的票據(jù)有效。 3、在有保證人存在的情況下，票據(jù)行

44、為人應(yīng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。 4、本案中的保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。 一、中華人民共和國(guó)民法通則第十三條規(guī)定：“不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無(wú)民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)；其他民事活動(dòng)由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意?！?中華人民共和國(guó)票據(jù)法第六條規(guī)定：“無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人在票據(jù)上簽章的,其簽章無(wú)效,但是不影響其他簽章的效力。” 應(yīng)該說(shuō)，無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人的票據(jù)行為是無(wú)效的，但票據(jù)行為彼此之間是各自獨(dú)立的，如果在一張票據(jù)上有眾多的票據(jù)行為

45、，某一行為的無(wú)效不影響其他行為的效力。 本案中的司徒先生經(jīng)鑒定為無(wú)民事行為能力人，其完成的出票行為是無(wú)效的。但出票行為的無(wú)效不等于票據(jù)無(wú)效。如果票據(jù)的必須記載事項(xiàng)是齊全的，出票行為無(wú)效票據(jù)依然有效，當(dāng)然,如果票據(jù)上欠缺要項(xiàng)，出票行為無(wú)效，票據(jù)也無(wú)效。 本案中的當(dāng)事人和關(guān)系人均未對(duì)司徒先生簽發(fā)的支票記載事項(xiàng)提出異議，因此，應(yīng)當(dāng)推定司徒先生出票無(wú)效，但所簽支票有效。 二、對(duì)于票據(jù)行為人的票據(jù)責(zé)任,中華人民共和國(guó)票據(jù)法第六十八條規(guī)定：“匯票的出票人、背書(shū)人、承兌人和保證人對(duì)持票人承擔(dān)連帶責(zé)任。 持票人可以不按照匯票債務(wù)人的先后順序，對(duì)其中任何一人、數(shù)人或者全體行使追索權(quán)。持票人對(duì)匯票債務(wù)人中的一人或

46、者數(shù)人已經(jīng)進(jìn)行追索的，對(duì)其他匯票債務(wù)人仍可以行使追索權(quán)。被追索人清償債務(wù)后，與持票人享有同一權(quán)利。”中華人民共和國(guó)票據(jù)法第九十三條規(guī)定：“支票的背書(shū)、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定。 支票的出票行為，除本章規(guī)定外，適用本法第二十四條、第二十六條關(guān)于匯票的規(guī)定?！敝睕](méi)有保證和承兌行為，本案中鐘女士所做的保證只是一般的民事保證，民事保證的存在只是使票據(jù)的付款在票據(jù)法的保障之外又多了一道民法的保障。這種保障是第二順序的，只有在票據(jù)法的保障發(fā)揮怠盡，權(quán)利人的利益仍不能得到充分實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能起作用。 三、司徒先生的出票行為無(wú)效，但房地產(chǎn)公司和租賃公司的背書(shū)行為都是有效

47、的，他們應(yīng)該對(duì)現(xiàn)代商城承擔(dān)連帶責(zé)任。它們以有保證人為由推卸自己的票據(jù)責(zé)任是不能成立的。鐘女士進(jìn)行的保證屬民事保證，民事保證的效力受被保證行為的影響，由于司徒先生的出票行為無(wú)效，鐘女士在此基礎(chǔ)上的保證行為也是無(wú)效的，鐘女士無(wú)須承擔(dān)保證責(zé)任。證券法內(nèi)幕交易行為 宋霞光是秦川五臨計(jì)算機(jī)設(shè)備公司法定代表人。2004年，秦川五臨計(jì)算機(jī)設(shè)備公司與某上市公司進(jìn)行資產(chǎn)重組，主營(yíng)業(yè)務(wù)將發(fā)生重大變化。宋霞光利用這一信息，于2004年6 月在某證券營(yíng)業(yè)部投入資金若干萬(wàn)元，以平均每股750元的價(jià)格，共計(jì)買(mǎi)入該上市公司股票100萬(wàn)股。資產(chǎn)重組后，股票價(jià)格上漲，宋霞光以平均每股1050元的價(jià)格全部賣(mài)出，獲利近300萬(wàn)元。

48、 問(wèn)： 1、宋霞光的行為是否屬于內(nèi)幕交易行為？ 2、什么是內(nèi)幕交易行為？1、宋霞光的行為屬于內(nèi)幕交易行為。 2、內(nèi)幕交易是指單位或個(gè)人以獲取利益或減少損失為目的，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券發(fā)行與交易的行為。 根據(jù)中華人民共和國(guó)證券法規(guī)定，內(nèi)幕交易行為是指：證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)公司證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，以獲取利益或減少損失為目，自己或建議他人買(mǎi)入或者賣(mài)出持有的該公司的證券，或泄露內(nèi)幕信息使他人利用該信息進(jìn)行證券發(fā)行、交易的活動(dòng)。內(nèi)幕交易行為很早就已經(jīng)出現(xiàn)了。 1531年，在荷蘭誕生了世界上最早的證券交易所。1611年

49、，阿姆斯特丹證券交易所成立，荷蘭東印月公司的股票首次掛牌交易。1773年，倫敦證券交易所在一家咖啡館中成立。17世紀(jì)在荷蘭發(fā)生了“郁金香花球投機(jī)狂潮”。18世紀(jì)在英國(guó)發(fā)生了“南海集資泡沫案”。18世紀(jì)在法國(guó)發(fā)生了“密西西比泡沫案”。這是較早時(shí)期對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生較大影響的三宗證券欺詐案件。 隨著證券市場(chǎng)逐步發(fā)展成為重要的資本市場(chǎng)，也產(chǎn)生了內(nèi)幕交易行為。1814年在英國(guó)，有人利用拿破侖在滑鐵盧戰(zhàn)敗的內(nèi)幕信息炒作股票獲利，被認(rèn)為是世界上第一起證券內(nèi)幕交易案件。 中華人民共和國(guó)證券法第三章第四節(jié)，規(guī)定了“禁止的交易行為”，其中重要的一部分內(nèi)容是有關(guān)內(nèi)幕交易。 內(nèi)幕交易在英美國(guó)家中叫作內(nèi)部人交易。在中國(guó)臺(tái)

50、灣，內(nèi)幕交易被叫作內(nèi)線交易，是指：關(guān)于有價(jià)證券發(fā)行公司的影響投資人投資判斷之消息，親自參與其發(fā)生或處于易于知悉之特別地位之人，知悉該消息，而在該消息公開(kāi)前，對(duì)該有價(jià)證券為交易之行為。 在我國(guó)，內(nèi)幕交易行為的定義，在前面已經(jīng)提到，這里不再重復(fù)。 根據(jù)國(guó)務(wù)院頒布的禁止證券欺詐行為暫行辦法的規(guī)定，內(nèi)幕交易主要有以下四種形式： （1）內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買(mǎi)賣(mài)證券或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買(mǎi)賣(mài)證券； （2）內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易； （3）非內(nèi)幕人員通過(guò)不正當(dāng)手段或者其他途徑獲得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買(mǎi)賣(mài)證券或建議他人買(mǎi)賣(mài)證券； （4）其他內(nèi)幕行為。保險(xiǎn)法 利益原則 光華建

51、筑有限責(zé)任公司將自己的一批電器轉(zhuǎn)讓給光明五金公司，光華建筑有限責(zé)任公司是光明五金公司的唯一股東。 后，光華建筑有限責(zé)任公司以自己的名義，在永安保險(xiǎn)公司為該批電器投保。再后，發(fā)生保險(xiǎn)事故，全部電器被毀。 光華建筑有限責(zé)任公司向永安保險(xiǎn)公司索賠。 永安保險(xiǎn)公司的律師認(rèn)為：光華建筑有限責(zé)任公司對(duì)這批電器沒(méi)有保險(xiǎn)利益。光華建筑有限責(zé)任公司雖然是光明五金公司的債權(quán)人，但是，在沒(méi)有抵押或者留置的情況下，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)沒(méi)有保險(xiǎn)利益。 保險(xiǎn)公司拒絕賠償。 本案爭(zhēng)論的問(wèn)題是光華建筑有限責(zé)任公司對(duì)于該批電器是否具有保險(xiǎn)利益。 一種意見(jiàn)認(rèn)為：光華建筑有限責(zé)任公司以自己的名義投保，在該財(cái)產(chǎn)之上也沒(méi)有設(shè)置抵押權(quán)或

52、者留置權(quán)，因此不能得到賠償。 另一種意見(jiàn)認(rèn)為：光華建筑有限責(zé)任公司對(duì)于該批電器有金錢(qián)上的利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)利益，他們的利益受到了損失，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償。依照現(xiàn)行法律，永安保險(xiǎn)公司不承擔(dān)責(zé)任。保險(xiǎn)利益原則是保險(xiǎn)法的一項(xiàng)重要原則，在英國(guó)1906年海上保險(xiǎn)法就為其定義。 英國(guó)1906年海上保險(xiǎn)法第5條規(guī)定：“（1）除本法的規(guī)定外，與航海有利害關(guān)系的每一個(gè)人具有保險(xiǎn)利益。 （2）一個(gè)人與航海有利害關(guān)系，特別是當(dāng)他與該航海或處在危險(xiǎn)中的保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)具有法律上或衡平的關(guān)系，如保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)安全或按時(shí)抵達(dá)，他即能從中獲益；如保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)滅失、受到損害，或被滯留或引起有關(guān)責(zé)任，他的利益將受到損害?！?在1906年海上保險(xiǎn)法

53、中，還列舉了什么是保險(xiǎn)利益，如： 1、可撤銷的利益是保險(xiǎn)利益，偶然利益亦然。特別是，如貨物買(mǎi)方已將該批貨物保險(xiǎn)，他就對(duì)該批貨物具有保險(xiǎn)利益，盡管由于賣(mài)方交貨延誤或其他原因，致使被保險(xiǎn)人可能選擇拒收貨物，或?qū)⒇浳镆曌髻u(mài)方風(fēng)險(xiǎn)。 2、部分利益。任何性質(zhì)的部分利益都是保險(xiǎn)利益。 3、再保險(xiǎn)。海上保險(xiǎn)合同中的保險(xiǎn)人對(duì)其承保的風(fēng)險(xiǎn)有保險(xiǎn)利益，并可將有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)再保險(xiǎn)。除非保險(xiǎn)單另有規(guī)定，原被保險(xiǎn)人對(duì)此再保險(xiǎn)沒(méi)有權(quán)利或利益。 4、抵押貸款。以船貨為抵押物的貸款，貸款言對(duì)其貸款有保險(xiǎn)利益。 5、船長(zhǎng)和船員的工資。船長(zhǎng)和船員對(duì)其工資有保險(xiǎn)利益 6、預(yù)付運(yùn)費(fèi)。預(yù)先支付運(yùn)費(fèi)的人對(duì)在損失后不能收回的預(yù)付運(yùn)費(fèi)有保險(xiǎn)利益。

54、 7、保險(xiǎn)費(fèi)。被保險(xiǎn)人對(duì)其得支付的保險(xiǎn)費(fèi)用上具有保險(xiǎn)利益。 8、利益額。如果將保險(xiǎn)標(biāo)的進(jìn)行抵押，則抵押人對(duì)抵押物的全部?jī)r(jià)值有保險(xiǎn)利益，而抵押權(quán)人僅對(duì)抵押貸款合同下其所付的或要付有關(guān)金額有保險(xiǎn)利益。抵押權(quán)人、收貨人或?qū)ΡｋU(xiǎn)標(biāo)的有利益的其他人，除為了自己的利益外，得代表和為其他有利害關(guān)系的人的利益進(jìn)行保險(xiǎn)。盡管第三者可能已同意或應(yīng)負(fù)責(zé)賠償其損失，保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)的所有人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的全部?jī)r(jià)值有保險(xiǎn)利益。 中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法也在第十二條規(guī)定了保險(xiǎn)利益原則：“投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。 投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的不具有保險(xiǎn)利益的，保險(xiǎn)合同無(wú)效。 保險(xiǎn)利益是指投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益。 保險(xiǎn)標(biāo)的是指作

55、為保險(xiǎn)對(duì)象的財(cái)產(chǎn)及其有關(guān)利益或者人的壽命和身體?！?這與英國(guó)的規(guī)定基本是一致的。 中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法第一百五十三條規(guī)定：“海上保險(xiǎn)適用海商法的有關(guān)規(guī)定；海商法未作規(guī)定的，適用本法的有關(guān)規(guī)定?！敝腥A人民共和國(guó)海商法沒(méi)有規(guī)定保險(xiǎn)利益，應(yīng)該適用中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法的規(guī)定。 在英國(guó)人們認(rèn)為：一項(xiàng)利益或損失，是否可以保險(xiǎn)，不能僅僅依據(jù)對(duì)未來(lái)的預(yù)見(jiàn)。人們是難于預(yù)見(jiàn)一項(xiàng)利益是否存在的，只有當(dāng)這一利益是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，或者是源于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同的權(quán)利時(shí)，才容易確定。這也就是人們常常說(shuō)的，被保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的的經(jīng)濟(jì)利益與被保險(xiǎn)人對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的的財(cái)產(chǎn)權(quán)利有聯(lián)系時(shí)，被保險(xiǎn)人才被認(rèn)為對(duì)于保險(xiǎn)標(biāo)的有保險(xiǎn)利益。 如此認(rèn)定保險(xiǎn)利益原則，好處是：保險(xiǎn)利益相對(duì)穩(wěn)定，比較容易確定。 不足之處是：一方面，使得某些人不能為自己的經(jīng)濟(jì)利益投保。另一方面，被保險(xiǎn)人注