民間借貸異化為非法融資的非刑法規(guī)制

1、民間借貸異化為非法融資的非刑法規(guī)制摘要從2008年以來，各類因民間借貸異化為非法融資的案件層 出不窮，如震驚全國的吳英案。在有關(guān)民間借貸的學(xué)術(shù)著作中，學(xué)者對個 人借貸的監(jiān)管的研究趨于成熟，但在企業(yè)與個人借貸，民間資本金融市場 準入規(guī)制問題上研究甚少，對其的法律監(jiān)管更是缺乏。由此，本文將以吳 英案爭論焦點為切入點，明確民間借貸與非法融資界限，分析民間借貸異 化為非法融資的原因，提出建立非刑法民間借貸規(guī)制模式的基本路徑和具 體措施。關(guān)鍵詞民間借貸非法集資高利貸法律規(guī)制基金項目:西南交通大學(xué)政治學(xué)院法學(xué)系朱奎彬講師指導(dǎo)的西南交通 大學(xué)國家級創(chuàng)新訓(xùn)練項目“民間借貸中介的規(guī)范與發(fā)展研究”之階段性成 果（

2、項目編號:20120613072）o小組成員包括:姚舜（組長）、代匯賓、 于千雯、姚芬、彭一杰。作者簡介：姚舜，西南交通大學(xué)政治學(xué)院法學(xué)系。一、吳英案回顧（-）吳英非法集資案始末2005年5月至2007年2月，吳英用個人或企業(yè)名義，采用高額利息 為誘餌，以注冊公司、投資、借款等為名，從林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵等11人處 非法集資77339. 5億元，所得款項用于償還本金、支付高息、及個人揮霍 等，實際集資詐騙人民幣達3. 89億余元。2009年12月18 口，金華市中 院一川以集資詐騙罪，判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒 收其個人全部財產(chǎn)。吳英不服，提請上訴。2012年1月18 0,浙江省高

3、 院維持原判，報請最高人民法院復(fù)核。2012年4月20日，最高人民法院 未核準吳英死刑，該案發(fā)回浙江高院重審。2012年5月21日，浙江省高 院作出終審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治 權(quán)利終身，并處沒收英個人全部財產(chǎn)。（-）吳英案爭議的焦點引發(fā)民眾熱議的是民眾并不清楚民間借貸與非法集資的界限，而現(xiàn)有 規(guī)則的模糊性、不合理性更加增加此類案件的爭議性。如判斷非法集資一 個重要標準是集資對象屬于不特定人群。而吳英的集資對象林等11人， 他們之中有些是吳英的親戚朋友，有些成為企業(yè)的高管。這些人員是否屬 于“社會公眾”，在法律上未明確。再如法院認定吳英的行為屬于集資詐 騙，基于的

4、事實是吳英明知自己不可能承拒如此高的債務(wù)，卻仍然向債權(quán) 人大量借款，且借得的款項并不是用于投資，而是用來償還z前借款的利 息。但是，吳英與楊等11人簽訂的合同為附條件的合同。吳英雖然將集 資款的一部分用于償還之前借款的利息，但大部分還是用于酒店經(jīng)營以及 房地產(chǎn)投資。集資款的使用是企業(yè)的自由，吳英沒冇履行合同約定，構(gòu)成 違約，承擔的是民事違約責(zé)任，而不應(yīng)當是刑事責(zé)任。此外，酒店經(jīng)營、 房地產(chǎn)投資都是回報周期很長的投資，短期內(nèi)無法收回成本。而楊等將吳 英軟禁的行為導(dǎo)致吳英的資產(chǎn)被查封，直接導(dǎo)致資金鏈斷裂。根據(jù)吳英資 產(chǎn)被查封時的價值評估，足以償還借款并支付利息?？煞ㄔ簩澯跅畹热说?非法拘禁并沒有追

5、究，卻以吳英無法償還集資款認定吳英的行為為集資詐 騙，顯然是不符合市場規(guī)律。如果都要求企業(yè)完全依照合同，并且單憑以 集資款無法歸還為由認定卄法集資，那么一方面，企業(yè)的積極性會經(jīng)受嚴 重的打擊，企業(yè)已經(jīng)被束縛在合同中?？墒?，商機往往都是轉(zhuǎn)瞬即逝的， 企業(yè)遇到一個比原計劃更好的商機，卻因為必須嚴格按照合同，錯失良機; 另一方面，企業(yè)將承擔隨時述款的沉重義務(wù)。而國家對此又過多采取刑法 制裁以及“一刀切”打擊。這種“一刀切”的定義過于簡單化、機械化， 而根據(jù)這種機械化的概念定義犯罪并且使用刑法制裁未免過于草率。長此 以往，企業(yè)將減少其至完全放棄貸款，這樣無論是對企業(yè)對民間借貸還是 對我國財政收入以及經(jīng)

6、濟的發(fā)展都是不利的。吳英案中所暴露出來的現(xiàn)有法律制度在民間借貸尤其是企業(yè)與個人 之間借貸方面存在的不足引起了學(xué)者的擔憂，經(jīng)濟學(xué)家張維迎在亞布力論 壇上更是喊出了 “保護吳英就是我們自己”的呼聲。二、民間借貸杲化為非法融資的法理分析(-)金融服務(wù)受限一個企業(yè)想要合法獲得資金有三個辦法：第一，上市；第二，銀行借 款；第三，私募。對于中小企業(yè)來說，上市的可能性微乎其微。銀行信貸 門檻高，屮小企業(yè)往往達不到銀行制定的信用評定等級，從而無法從銀行 貸款。因此，中小企業(yè)轉(zhuǎn)而尋求私募。而相對寬松、手續(xù)簡單，資金充足 的民間借貸就成為中小企業(yè)融資的首要選擇。(-)民間資本游離金融危機之后，數(shù)以t億的民間資金游

7、離。據(jù)不完全統(tǒng)計，溫州市流 動的民間資本已經(jīng)達到6000億，而口每年以14%的速度快速增長。民間資 本已經(jīng)成為溫州改善投資機構(gòu)，推動經(jīng)濟發(fā)展。調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，繁榮城鄉(xiāng) 市場，改善民生的一支不可或缺的難以取代的重要力量。如此大的民間資 金，一旦披著“合法”外衣從事非法融資，并且獲得利益之后，其他投資 者便會在市場上盲目跟風(fēng)，同時，對高回報的追逐心理加劇了歪風(fēng)邪氣的 蔓延。(三)監(jiān)管力度不到位由于我國對于民間借貸的各項制度還不完善，我國沒有一個確定的部 門對民間借貸進行專門的監(jiān)管。民間借貸是市場化發(fā)展的產(chǎn)物，隨著市場 的發(fā)展，民間借貸己經(jīng)發(fā)展為一種普通的民事行為。如果缺少了必要的監(jiān) 管，讓民間借貸獨自生活在陰暗中，難免會導(dǎo)致民間借貸異化為非法融資。 并且放任的時間越長，異化的幾率越大，后果越嚴重。三、非刑法手段規(guī)范民間借貸模式的建議鑒于我國民間借貸在發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題，對民間借貸尤其是中小 企業(yè)與個人間借貸進行規(guī)范就顯得尤為重要。筆者認為構(gòu)建我國以非刑法 手段規(guī)范民間借貸模式，需要政府、金融市場共同努力。政府為主，金融 市場次之。(-)政府1.成立專門的中小企業(yè)服務(wù)機構(gòu)中小企業(yè)作為民間借貸最重要的主體。中小企業(yè)的發(fā)展狀況直接關(guān)系 到中國經(jīng)濟后備力量是否強勁。美國設(shè)立專門為中小企業(yè)服務(wù)的管理機構(gòu) 提高了中小企業(yè)借貸的效率。我國是發(fā)展中國家，中小企業(yè)呈現(xiàn)區(qū)域集聚, 競爭壓