商主體法律報告(DOC)

1、商主體法律報告目錄、商主體的概念（一）各國商法商主體的立法例。（二）我國商主體概念的界定。（三）商主體的法律特征。（四）理解商主體時應注意的幾個問題、商主體的分類及表現(xiàn)形態(tài)1、傳統(tǒng)商法商主體的分類及表現(xiàn)形態(tài)2、現(xiàn)代商主體的分類及表現(xiàn)形態(tài)三、中國現(xiàn)行商法上的商主體類型 ：1、商法人2、商合伙3、商個人四、我國現(xiàn)行商主體立法的存在的問題及完善建議（一）我國現(xiàn)行商主體立法的存在的問題1、差別待遇仍較為突出2、立法的空白點仍然較多3、重復立法和交叉立法不少4、大量的規(guī)范性漏洞（二）完善建議五、商主體的一般原則1、商主體法定2、商主體真實六、報告說明商主體法律報告、商主體的概念不同的法律部門各有其確認的

2、主體， 如民法上有其確認的民事主體， 經(jīng)濟法 上有其所概括的經(jīng)濟法主體、 行政法上有其所規(guī)定行政主體， 而商法上有商事主 體， 簡稱商主體。 但對于如何界定商主體， 歷來存在不同的觀點。(一)外國商法中商主體的立法例；商主體， 傳統(tǒng)民商法上稱為商人。 如何界定商主體， 大陸法系國家有三種立 法例：一種是實質(zhì)主義立法例， 它注重行為自身的商的性質(zhì)， 并將其行為主體確定 為商主體。首創(chuàng)這一立法例的是法國1807年的商法典， 該法典第1條明確規(guī)定： 以實施商行為作為其經(jīng)常職業(yè)的人是商人。 德國舊商法典也采此立法例， 該法典 第4條規(guī)定，以商行為為業(yè)者是商人。 然而，堅持和發(fā)展以實質(zhì)主義原則規(guī)定商 主

3、體的不是法國商法和德國商法，而是1885年西班牙商法典。該法典以商行為 概念揭示商主體的范圍，強調(diào)商主體資格對商行為的依存。另一種為形式主義立法例。 同實質(zhì)主義立法例相反， 它是指商法確定商 主體時，著眼于商行為的形式。德國1900年商法典即德國新商法典是該立法例 的代表。依該法典的規(guī)定， 商人即從事商事經(jīng)營的人。 該法典強調(diào)商主體即商人 這一概念在法律適用中的核心地位， 而不是依商行為的客觀性質(zhì)確定商主體。 瑞 士商法也是采用形式主義規(guī)定商主體的一個典型。 依該法第934條第1項的規(guī)定， 從事商業(yè)、制造業(yè)及其它以商人的經(jīng)營方法營業(yè)并將其商號注冊登記者為商人。第三種為折衷主義立法例。 它在規(guī)定

4、商主體時， 即注意商行為的客觀性 質(zhì)，又著眼于商行為的形式。 法國現(xiàn)行商法典是這一立法例的代表。 它以商行為 概念作為規(guī)定商主體即商人的基礎(chǔ)， 但同時也在一定程度上以商人規(guī)定商行為的 范圍。日本商法典也是該立法例的典型， 它一方面從一定行為的自身性質(zhì)將其視 為商行為，而另一方面又列舉出另外一些行為，僅在其營業(yè)情況下視為商行為。 在此基礎(chǔ)上，視以商行為為業(yè)者為商人。無疑， 上述三種規(guī)定商主體的立法例各有其產(chǎn)生的背景和各自的特點。客觀主義立法例注重行為的客觀的商性質(zhì)， 從而高度概括商主體的特征。 但是，這種概括難免產(chǎn)生含糊的缺點。 形式主義立法例列舉商行為， 并以此確定商主體 的范圍。它在克服含糊

5、的缺點方面確實前進了一步。 但社會經(jīng)濟發(fā)展迅速， 列舉 方式很難擺脫掛一漏萬的痼疾。 折衷主義立法例， 將概括主義與列舉主義有機結(jié) 合，從而較好地確定了商主體的特征和范圍。 正是基于這一原因， 多數(shù)國家的商 法采用此種立法例規(guī)定商主體。綜合上述三種立法例，可以發(fā)現(xiàn)，判定商主體的實質(zhì)標準在于商行為。按照大陸法系學者的一般認識， 商行為是指以營利性營業(yè)為目的而從事的行為。因此，構(gòu)成商主體必須符合下列四個條件：(1)主體須從事特定的營利性行為，不從事營利性行為的自然人或組織都不是商主體；(2)主體須持續(xù)公開地從事同 一性質(zhì)的營利性行為， 偶而從事某項營利性活動的自然人或組織不是商主體；(3)主體須以

6、該特定的營利性活動為其職業(yè)或營業(yè)。 當然，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中， 絕大 多數(shù)國家的法律都規(guī)定， 無論是自然人， 抑或是組織， 欲取得商事能力而成為商 主體者，均須先進行商業(yè)登記。(4)主體須以自己的名義從事特定的營利性行為。非以自己名義而是以他人名義從事營利性行為者，為商使用人，不是商主體。還有一種就是以美國統(tǒng)一商法典為代表的立法例。美國統(tǒng)一商法典對商主體沒有嚴格限定， 范圍很廣，第2-104條規(guī)定： “商人是指從事某類貨物 交易業(yè)務(wù)或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表現(xiàn)其對交易所涉及的貨物或做法具有專門 知識或技能的人。也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表明其具有此種專門知識或技能的代理 人、經(jīng)紀人或其他中介人的人?！保ǘ?/p>

7、）我國商主體概念的界定在我國， 由于商法典或其他形式意義上商法缺失， 關(guān)于商主體的范圍究竟包含哪些，只是一個學理上的問題，并無法律的明確界定。并且，由于商主體的內(nèi) 涵遠未成為定論， 基于商主體內(nèi)涵而構(gòu)建的商主體的外延， 事實上也就無從定論 了。但是，正因為如此，我們更應該對此加強研究，以期從理論層面上形成較為 成熟的思想體系， 從而進一步形成較為完善的立法架構(gòu)， 為我國商法建設(shè)作好充 分的理論準備。 我國目前盡管已有公司、 合伙企業(yè)、 個人獨資企業(yè)等形態(tài)的具體 商主體的規(guī)定， 但由于不存在商事基本法， 沒有法律規(guī)定的商主體的定義。 在法 學界，關(guān)于商主體的概念也是莫衷一是：有謂商人者，有謂市場

8、經(jīng)營主體者，有 謂市場主體者。 我們認為， 基于商主體內(nèi)涵的變化， 商人的概念存在于近代商法 尚可，現(xiàn)代商法中則不宜使用。并且，我國傳統(tǒng)文化中，商人的含義往往是從事 買賣活動的商販，使用商人的概念容易引起誤解。商主體雖然是市場經(jīng)營主體， 但市場經(jīng)營主體不限于商主體， 一些非營利性的組織也可以是市場經(jīng)營主體。 至 于市場主體， 則屬于更加模糊的概念， 其外延基本上與市場經(jīng)營主體相同， 但廣 義上還包括作為市場監(jiān)管者的國家機關(guān)。 因此，也不宜采用該概念。 關(guān)于商主體 的定義，在沒有法定概念界定的情況下， 學者們基于各自的理解作出的界定也就 存在較大的差異。因此，我們只能從學理上對商主體的內(nèi)涵作理論

9、上的構(gòu)造。 就 中國而言，對商主體的界定，歸納起來不外乎兩類：一是廣義說。商主體是指以 商法規(guī)定，具有商事權(quán)利能力和商事行為能力， 能夠以自己的名義參加商事法律 關(guān)系，并在其中享有商事權(quán)利、 承擔商事義務(wù)的公民和組織。 此說包括了商人、商會、商事主管機關(guān)。二是狹義說。專指以營利為目的，經(jīng)核準從事商品生產(chǎn)和 經(jīng)營的個人和組織。現(xiàn)代商主體的概念應該反映商法的特性， 也應反映商主體為商事法律關(guān)系發(fā)動者的內(nèi)在含義， 也應當成為現(xiàn)代商法的法定概念。 在現(xiàn)代商法中，商主體是指， 能夠依照商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為， 享受權(quán)利和承擔義務(wù)的個人和 組織。這里的個人，也稱為商個人，具體包括個體工商戶、農(nóng)

10、村承包經(jīng)營戶、 獨 資企業(yè)主和其他依法獨立經(jīng)營、享受權(quán)利和承擔義務(wù)的個人。組織， 也稱商組織 體，分為商法人和商合伙兩類， 具體包括公司、 各類依法成立的企業(yè)和依法獨立 經(jīng)營，享受權(quán)利和承擔義務(wù)的組織。（三）商主體的法律特征1、商主體必須是商法上確認和規(guī)定的主體。商主體參加商事活動，并在其中享受權(quán)利、 承擔義務(wù)的資格是由商法所賦予的， 商法是組織和個人享有商事主 體資格的直接依據(jù)。商法若無規(guī)定，便不能成為商主體。2、商主體必須具有商事權(quán)利能力和商事行為能力。 商事權(quán)利能力是商法所 賦予的，商主體能夠參加商事法律關(guān)系， 并在其中享受商事權(quán)利和承擔商事義務(wù) 的資格和能力。 商事行為能力是指商主體在

11、法律規(guī)定的范圍內(nèi)， 通過自己的意志 獨立進行商事活動，并取得商事權(quán)利和承擔商事義務(wù)的資格或能力。在商法中，商主體的權(quán)利能力和行為能力須以商法的明確規(guī)定才具有。若果某個組織或個人 只具有一般的民事權(quán)利能力和民事行為能力，而不具有商事權(quán)利能力和行為能 力，則仍不能成為商主體。3、商主體是是商事活動的參加者。 商主體是商事法律關(guān)系的締結(jié)人，權(quán)利 義務(wù)的承擔者。商事活動時以營利為目的的、獨立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性 的經(jīng)濟活動，具有營利性、持續(xù)性、公開性、正當性等特征，商主體是商事經(jīng)營 中的發(fā)動者、法律后果的歸屬者，在商事活動的過程中設(shè)立、變更、消滅商事法 律關(guān)系。4、商主體是以自己的名義進行經(jīng)營者

12、。商事交易是商主體以自己名義進行經(jīng)營，直接對商主體發(fā)生經(jīng)濟上和法律上的后果。（四）理解商主體時應注意的幾個問題1、商主體與民事主體的關(guān)系（商主體的獨立性） 。民事主體中的自然人、法 人、合伙企業(yè)等主體都屬于商法所規(guī)范的對象。 只不過在商法中體現(xiàn)出不同的特 性罷了。具體來講，商事主體可分為商個人、商法人和商事合伙。 依通說，商 法作為民法的特別法， 商主體因而是民事主體的一種特殊形式。 故其具有民事主 體的一般特性，即主體的“自由與平等”性。但它又有不完全等同于民事主體的 特性。民法是市民社會的產(chǎn)物，因而“獨立與自由”便是民法的終極價值，在民 法的規(guī)范下， 各民事主體之間呈現(xiàn)出一種不同于封建社會

13、中人與人的 “新關(guān)系”，它突出的表現(xiàn)為，每個人都是獨立、自由的主體（人格獨立） ；每個人都是平等 的主體（人格平等）。而作為商品經(jīng)濟產(chǎn)物的商事法， “安全與效率”便成了其終 極價值。在其規(guī)范下的商事主體們以追求營利作為他們的最高目標。 與此相適應， 為了保障整個市場秩序的建立與良性運轉(zhuǎn)， 商事法對進入市場的主體都進行了嚴 格限制。 實行對當事人嚴格義務(wù)和責任規(guī)定的嚴格責任主義。 并且， 民事主體相 比，當代商法主體觀念還明顯的體現(xiàn)出從商個人向商法人傾斜的傾向， 總的來說 兩者的不同具體表現(xiàn)在：1、民事主體一般以權(quán)利能力和行為能力統(tǒng)一為基礎(chǔ)。但是，權(quán)利能力是民事主體構(gòu)成之必備要件， 行為能力則是

14、非必備要件， 權(quán)利能力可以獨立于行為能 力而存在，如未成年人，雖不具有行為能力，但已有權(quán)利能力，他就可以在特定 的民事法律關(guān)系中成為民事主體。 與其不同， 商主體之構(gòu)成必須同時具有權(quán)利能 力和行為能力，有權(quán)利能力而無行為能力者，所實施的行為在商法上應屬無效。 因此，權(quán)利能力與行為能力互為依存。2、民事主體的權(quán)利能力和行為能力可以不同時產(chǎn)生。一般情況下，就自然人而言， 權(quán)利能力產(chǎn)生在先， 行為能力在后， 但商事主體的權(quán)利能力和行為能力 總是同時產(chǎn)生的。3、許多公法上的主體，如政府及其部門，作為財產(chǎn)的所有者，可以成為民事主體， 但其不得成為商主體， 不得從事商事經(jīng)營活動， 這就是各國法律所奉行 的

15、政府部門不得成為商主體，不得直接經(jīng)商辦企業(yè)的原則。4、特定法律關(guān)系中的民事主體之構(gòu)成，既有行為人積極行為，更有行為人消極行為的結(jié)果，如財產(chǎn)的繼承關(guān)系，贍養(yǎng)、撫養(yǎng)關(guān)系等之中主體的形成。而商 主體之構(gòu)成， 一般必須是行為人積極法律行為的結(jié)果。 這是因為商行為是行為人 積極的、有意識的行為，非行為人自愿的、有意識的行為，將導致商行為無效。5、商事主體的資格的取得一般需要在國家指定機關(guān)進行登記注冊。因此，其主體資格存在取得與喪失的規(guī)定。而民事主體的自然人不存在此種情況。其主 體資格與生具有。2、商主體和商事法律關(guān)系主體的區(qū)分。 在不同的部門中，主體一詞的界定 不盡相同。在民法中， 民事法律關(guān)系主體簡稱

16、民事主體， 是指參加民事法律關(guān)系， 享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的人。 在刑法中，刑事法律關(guān)系的主體簡稱刑事主 體， 是指因犯罪而應負刑事責任的單位和個人。在行政法中，行政法律關(guān)系的主 體及行政法律關(guān)系的當事人，是指行政法律關(guān)系中的權(quán)利享有者和義務(wù)承擔者， 具體分為行政相對人和行政主體兩個組成部分。 由此看見，一般說來， 法律關(guān)系 的主體與被簡稱的該部門法的主體含義形同， 但也不盡然。 在商法中， 商主體和 商事法律關(guān)系主體的含義并不一致， 商事法律關(guān)系主體的范圍要大于商主體， 除 了包括商主體在內(nèi)，還包括商主體以外的其他商事交易的參加者。3、商事輔助人和商主體。 在現(xiàn)代商事活動中， ，商事輔助

17、人是指輔助商主體 經(jīng)營之人。一般說來，在商事活動中比較常見的商事輔助人有：代理商、居間商、 行紀商、經(jīng)理人等。二、商主體的分類（一）傳統(tǒng)商法商主體的分類民商分立國家都有關(guān)于商主體的規(guī)定， 但其范圍并不一致。 法國商法典關(guān)于 商主體規(guī)定有公司、商品交易所、證券經(jīng)紀人、居間商和行紀商等形式。德國商 法典規(guī)定有必然商人、 應登記的商人、 自由登記的商人、 形式商人和其他商人等 形式。日本商法典規(guī)定有固有商人、形式商人、擬制商人、小商人和其他商人等 形式。 韓國商法典規(guī)定有法定商人、 擬制商人和小商人等形式。除此之外，各國 商法中還存在公司、隱名合伙、民事合伙、代理商、居間商和行紀商等按照組織 與經(jīng)營

18、方式劃分的具體商主體中的幾種形態(tài)。顯然，各國劃分商主體的標準并不統(tǒng)一， 這些不同類型的商主體， 并非按照 統(tǒng)一標準所作的一次性劃分。（二）現(xiàn)代商主體的分類在現(xiàn)代各國商法中， 商主體表現(xiàn)為多種形式。 一般來說， 主要有以下幾種分 類：1、依照商主體的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)或特征，商主體可以分為商個人、商法人、商合伙。商個人是一個法律擬制主體， 按照現(xiàn)代商法的理念， 它可以表現(xiàn)為一個自然 人， 也可以表現(xiàn)為一個戶，還可以表現(xiàn)為自然人投資設(shè)立的獨資企業(yè)。自然人參 加商事活動主要有兩種情形： 一是自然人以消費者的身份參加商品交易活動； 二 是自然人以經(jīng)營者的身份參加經(jīng)營活動。 只有當自然人從事第二種活動時， 他

19、才 能成為商個人。 自然人成為商個人必須符合以下幾個構(gòu)成要件： （1）自然人從事 的商業(yè)活動必須具有營利性， 即以營利為目的的營業(yè)行為， 而不是生活消費行為。 （2）自然人成為商事個人必須履行登記手續(xù)，符合法定程序。 （3）自然人成為 商事個人必須同時符合人的條件和資本的條件。 人的條件， 是行為人必須具備完 全民事行為能力， 不能是無民事行為能力人和限制民事行為能力人。 資本條件就 是，行為人必須具備與其經(jīng)營規(guī)模相適應的物質(zhì)基礎(chǔ)。商自然人作為擬制主體，享有商事權(quán)利能力和商事行為能力， 但不具有完全的責任能力。 商事個人可以在 法律授權(quán)的范圍內(nèi)從事商行為， 但其行為能力受到法律的嚴格限制， 不

20、得超越工 商登記的范圍實施經(jīng)營活動，否則行為無效，并將受到法律的追究。商法人，是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的， 擁有法人資格， 參與商事法 律關(guān)系，依法獨立享有權(quán)利和承擔義務(wù)的組織。其法律特征為： （1）商法人是一 種法律擬制主體，是通過法律行為創(chuàng)立的，而不是自然形成的。（2）商事法人的 成立必須符合法律規(guī)定的條件，這些條件包括實體法和程序法兩個方面的要求。 （3）商法人是商事法律關(guān)系的主體，其行為屬于商行為，受商法的調(diào)整，非從 事商行為的法人， 不能成為商法人。（4）商法人具有獨立的權(quán)利能力、 行為能力、 責任能力，能夠獨立成但法律責任。 （5）商法人是一個組織體，具有自己的組織 機構(gòu)和意

21、思機關(guān)。商合伙，是指兩個或兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經(jīng)營產(chǎn)生的債務(wù)承擔無限連 帶責任。 商事合伙是一個法律擬制主體， 他以自己的名義實施商行為， 其法律特 征主要表現(xiàn)在以下幾方面： （1）商合伙有兩個或兩個以上的合伙人組建， 合伙人 一般應具備完全民事行為能力。 （2）商合伙設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同。 合伙人之間 的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是通過合伙合同約定的。 （3）合伙企業(yè)的財產(chǎn)為合伙人共有。 這里的財產(chǎn)包括合伙人共同出資形成的財產(chǎn)， 也包括在合伙企業(yè)存續(xù)期間營利所 得的財產(chǎn)。（4）合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任。 （這里合伙人對

22、合 伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任不包括有限合伙中， 有限合伙人對合伙企業(yè)的債 務(wù)承擔的有限責任。 ）2.依照法律授權(quán)或法律設(shè)定的條件、 程序和方式，商事主體可以分為法定商 人、注冊商人、 任意商人。 法定商人是指以法律規(guī)定的特定商行為為營業(yè)內(nèi)容而 無需履行商事登記手續(xù)的商人。該概念主要存在于德、日、韓、等國家。注冊商 人是指不以法律規(guī)定的絕對商行為為營業(yè)內(nèi)容， 而經(jīng)一般商事登記程序設(shè)立的商 人。其營業(yè)內(nèi)容主要是手工業(yè)、販賣業(yè)、服務(wù)業(yè)等營利事業(yè)，這些事業(yè)往往不被 看做商事經(jīng)營， 如不經(jīng)商事登記， 就不能被視為商人。 任意商人是指依種類和范 圍要求以商人方式進行經(jīng)營而主要從事農(nóng)業(yè)、 林業(yè)及其他附屬

23、行業(yè)的經(jīng)營， 依法 由其自主決定是否登記的商人。3.依照經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實狀態(tài)，商主體可以分為固定商人和擬制商人。固定商人是指以營利為目的，有計劃地、反復的、連續(xù)地從事商法列舉的商 行為的商人。 該概念是由日本學者根據(jù)本國商法的規(guī)定提出來的。 擬制商人是指 不以商行為為職業(yè)， 但商法著眼于主體的經(jīng)營方式和企業(yè)形態(tài)， 仍將其視為商人 的一種商人。如日本商法典第4條第2款規(guī)定，以店鋪或其他類似設(shè)施， 依出賣 物品為業(yè)者，或經(jīng)營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。除上述分類外，還有一些其他分類，因不具有典型意義，在此不在論述。三、中國現(xiàn)行商法的商主體類型 ： 中國商法學界一般將我國商法中存

24、在的商主體分為商法人、商合伙與商個人 三種類型。1、商法人。在中國，根據(jù)現(xiàn)行經(jīng)濟組織形態(tài)，商事法人可以作如下分類：（1）國有商法人。它是指根據(jù)我國民法、企業(yè)法、公司法的規(guī)定，由國家投 資設(shè)立的、 從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的， 具有獨立權(quán)利能力和行為能力， 并獲得法人資 格的企業(yè)或公司。 國有商法人在國民經(jīng)濟中發(fā)揮著主導作用。 根據(jù)國有企業(yè)的相 關(guān)規(guī)定，它可以是國有企業(yè)，也可以是國有獨資公司。（2）集體商法人。 它是根據(jù)中國民法、 集體企業(yè)法和其它相關(guān)法律法規(guī)的規(guī) 定，由公民或集體單位組合成的、 從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的， 具有獨立權(quán)利能力和行 為能力、 能夠獨立承擔法律責任并獲得法人資格的集體商事組織。它在

25、組織形式 上可以是工廠、合作社、合作商店、有限責任公司、股份合作企業(yè)等。（3）合營或合資商法人。 它是指由兩個以上的投資主體共同出資， 經(jīng)工商登 記注冊成立的商事組織。 根據(jù)民法通則的規(guī)定， 如果是兩個以上法人組織聯(lián)營并 獲得法人資格的， 屬于法人型聯(lián)營企業(yè)； 根據(jù)中國公司法的規(guī)定，如果是不同投 資主體共同投資組建的， 可以是有限責任公司或股份有限公司。合營或合資商法 人具有獨立的法律人格，并以自己的名義獨立從事商行為。（4）私營商法人。 它是有私人投資經(jīng)營而取得法人資格， 投資者以其出資額 為限，商法人以其全部資產(chǎn)對外承擔責任的商事組織。 根據(jù)公司法的規(guī)定， 私營 商事法人的主要形式是有限責

26、任公司和股份有限公司。（5）外商投資商法人。 它是由外商投資經(jīng)營并取得法人資格的， 投資者以投 資為限，商法人以其全部財產(chǎn)對外承擔責任的商事組織。 根據(jù)外商投資企業(yè)法的 規(guī)定，它可以是中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)。在我國，商法人的法律淵源主要有民法通則 、公司法、全民所有制工 業(yè)企業(yè)法、集體所有制企業(yè)條例 、中外合資經(jīng)營企業(yè)法 、中外合作經(jīng)營企 業(yè)法、外資企業(yè)法、商業(yè)銀行、農(nóng)民專業(yè)合作社法 。2、商合伙（1）個人合伙。個人合伙是指兩個以上的自然人，按照合伙協(xié)議，各自提供 資金、實物、技術(shù)等，合伙人共同經(jīng)營，共同勞動，投入的財產(chǎn)屬個人所有，由 合伙人共同使用， 合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)

27、歸合伙人共有， 發(fā)生的虧損由合伙人負連 帶責任的商事組織。 個人合伙的建立必須履行工商登記， 并以工商個體戶的名義 領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。（2）合伙型聯(lián)營。合伙型聯(lián)營是指企業(yè)事業(yè)單位之間按照聯(lián)營合同組建的共 同出資、共同經(jīng)營、共分利潤、共同承擔無限連帶責任的商事組織。合伙性聯(lián)營 是一種法律擬制主體，依法登記成立，并取得權(quán)利能力和行為能力。（3）合伙企業(yè)。 根據(jù)我國合伙企業(yè)法的規(guī)定， 合伙企業(yè)是指依照合伙企業(yè)法 設(shè)立的有自然人、法人或其他組織在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企 業(yè)。普通合伙企業(yè)有普通合伙人組成， 合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任。 有限合伙企業(yè)有普通合伙人和有限合伙人組成， 普

28、通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔 無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額對合伙企業(yè)債務(wù)承擔有限責任。3、商個人商個人的類型在中國主要表現(xiàn)為三種：（1）個體工商戶。 它是指公民以個人財產(chǎn)或家庭財產(chǎn)作為經(jīng)營資本、 依法核 準登記并在法定范圍內(nèi)從事非農(nóng)業(yè)性經(jīng)營活動的個人或家庭。 個體工商戶可以是 一個自然人，也可以是一個家庭，不管是什么形式，都稱為一戶。中國民法通 則第二十六條對個體工商戶作了專門規(guī)定， 并且公布了個體工商戶暫行條例 加以具體規(guī)定。 在責任承擔上， 個人經(jīng)營的一個人財產(chǎn)承擔無限責任。 家庭經(jīng)營 的以家庭共有財產(chǎn)承擔無限責任。（2）個人獨資企業(yè)。它是指是指依照個人獨資企業(yè)法在中國境內(nèi)設(shè)立，

29、由一個自然人投資， 財產(chǎn)為投資人個人所有， 投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承 擔無限責任的經(jīng)營實體，企業(yè)不具有法人資格。（3）農(nóng)村承包經(jīng)營戶。 它是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員， 在法律允許的范圍 內(nèi)，按照農(nóng)村承包合同的規(guī)定， 使用農(nóng)村集體所有的土地和其他生產(chǎn)資料， 獨立 從事商事經(jīng)營活動的， 有一個人或多人組成的農(nóng)戶。 在責任承擔上， 個人經(jīng)營的 一個人財產(chǎn)承擔無限責任。家庭經(jīng)營的以家庭共有財產(chǎn)承擔無限責任。另外，從事小商品買賣活動的人，即人們通常所說的“游商” ，他們是否屬于 商個人在我國立法上沒有明確規(guī)定， 學者們的觀點也不盡相同。 大陸法系的國家 有的稱其為小商人，商法對其有專門規(guī)定。現(xiàn)在我

30、國現(xiàn)行的調(diào)整商個人的立法仍然處于不完善的狀態(tài)。 有關(guān)商個人的法律法規(guī)和司法解釋之間還存在極大的不協(xié)調(diào)，商個人的法定組織形態(tài)在法律上并 非完全統(tǒng)一，小商人如何那納入商法調(diào)整的范圍以及不同形式的商個人在財產(chǎn)責 任方式上如何更加協(xié)調(diào)、明確，這些都有待于立法的不斷完善。四、現(xiàn)行商法立法的主要問題及完善建議（一）現(xiàn)行商法立法存在的主要問題1、差別待遇仍較為突出以商主體為例，國營企業(yè)、集體企業(yè)和外商投資企業(yè)實行行政許可主義，公司實行準則主義。在資本制度方面，外商投資企業(yè)沒有明確的法定最低資本要求， 亦可分期出資，而內(nèi)資企業(yè)均有最低資本制度。 。此外，公有制企業(yè)和外商上投 資企業(yè)還享有諸多優(yōu)惠政策。2、立法

31、的空白點較多商事關(guān)系極具復雜性， 商主體立法難免要運用一些授權(quán)性的規(guī)范。 雖有授權(quán)， 但所授權(quán)制定規(guī)定并沒有出臺， 就會形成法律真空， 形成事實上的無法可依， 法 律真空地帶不少。3、重復立法和交叉立法不少 現(xiàn)行立法既有按所有制劃分的全民、集體、私營、合資和外資立法，又有按 行業(yè)劃分的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)立法，其結(jié)果非但不能覆蓋所有企業(yè)，而且形成不 必要的重復規(guī)范，甚至相互矛盾。4、大量的規(guī)范性漏洞現(xiàn)行商主體立法中相當多的法律規(guī)則缺乏法律后果的規(guī)定， 從而使不少法律權(quán)利成為空頭支票，許多法律義務(wù)也難以強制執(zhí)行。（二）完善建議解決上述問題的方法應當同我國的商事立法模式結(jié)合起來。關(guān)于商主體的立 法模式

32、，大陸法系多傾向于將商事組織統(tǒng)一立法， 而把各項單行法作為統(tǒng)一立法 的特別法，對商事組織進行雙重調(diào)整。具體到我國，已采取大陸法系的立法例。 目前我國關(guān)于商主體的單行立法已基本健全， 但是這些單的商主體的法律是分別 制定的，而且僅僅僅考慮了它所調(diào)整的個別領(lǐng)域的要求， 沒有考慮具有營利性特 征的商主體的共性和一般要求，因而缺少關(guān)于商主體共性的一般規(guī)則。我國將來商主體的立法模式應采取商事通則與商事單行法相結(jié)合的立法例，商事通則僅對商主體的一般性問題進行總綱性規(guī)定，而對不同形態(tài)的商主體制 度，宜進行單獨立法商事通則對商主體作出一般的規(guī)則， 其功能具有多重性： 一 方面可以為商人條件和地位的確定提供一般規(guī)則， 發(fā)揮對商