從行政法理論基礎(chǔ)比較談中國的依法行政

1、從行政法理論基礎(chǔ)比較談中國的依法行政作者：傅 江 浩（武漢科技大學  湖北  武漢  ）摘  要：西方的憲政原理和制度以及社會歷史條件導致了諸多行政法學說的相繼出現(xiàn)，并指導著各國依法行政的研究。從目的、內(nèi)容、原則和手段比較三大熱門行政法理論，分析西方各國依法行政的不同表現(xiàn)形式，對我國依法行政的認知和把握必須立足中國的國情，緊扣“平衡論”的憲政理念，使公民與政府的關(guān)系形成良性互動。    關(guān)鍵詞：行政法理論；西方行政法；依法行政    中圖分類號：D912.1   &

2、#160;        文獻標識碼：A    一直以來，比較法學傳統(tǒng)上主要以私法為研究對象，但隨著行政法的概念和地位在世界范圍內(nèi)得到普遍承認，行政法也就當然成了比較法學的重要研究對象。而現(xiàn)代意義上的行政法是與依法行政同生同發(fā)展的，行政法的發(fā)展變化即是依法行政的發(fā)展變化?；诖它c認識，筆者從對西方國家行政法理論基礎(chǔ)的比較切入，立足于中國國情和分析依法行政歷史演變軌跡的基礎(chǔ)上，對中國的依法行政進行展望。  行政法理論基礎(chǔ)學說比較    現(xiàn)代意義的行政法最早產(chǎn)

3、生于西方資本主義國家，是憲政運動民主政治的法律產(chǎn)物，是對行政活動調(diào)控、對人民權(quán)利和自由進行保障的重要法律制度。行政法在很大程度上體現(xiàn)了一個國家法治程度高低、民主管理水平良莠的重要標準，是依法行政的法律保障。為此，對各國行政法理論基礎(chǔ)比較，能夠更好地了解我國依法行政的理論基礎(chǔ)。自20世紀末以來，中國行政法學者圍繞“行政法理論基礎(chǔ)”問題進行了年論戰(zhàn)，形成了諸如“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“服務(wù)論”、“公共權(quán)力論”、“公共利益本位論”、“政府法治論”、“人民主權(quán)論”等十余種觀點和學說。筆者認為最為權(quán)威并被多數(shù)人所首肯的主要是“控權(quán)論”、“管理論”、“平衡論”三種論點。控權(quán)論主張，行政法調(diào)整行

4、政主體與行政相對人的關(guān)系，其重點是控制行政主體的權(quán)力，保護行政相對人權(quán)益免受行政主體濫用職權(quán)行為的侵害，以建立和維護自由、民主和人權(quán)保障的秩序。管理論主張，行政法調(diào)整行政主體與行政相對人的關(guān)系，其重點是規(guī)范行政相對人的行為，保障行政管理的順利進行，以建立和維護有利于提高管理效率、實現(xiàn)管理任務(wù)的法的秩序。平衡論主張，行政法調(diào)整行政主體與行政相對人的關(guān)系，應(yīng)盡可能在總體上平衡行政主體與相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，兼顧公共利益和個人利益，以建立和維護民主與效率有機統(tǒng)一和協(xié)調(diào)發(fā)展的法的秩序。這三種理論從依法行政的角度分析都各有特色。  對于行政法的目的的不同觀點   

5、 管理論認為行政法的主要目的在于保障國家和社會公共利益。與之相對立，控權(quán)論主張行政法的基本目的在于保障私人的權(quán)利和自由。平衡論折衷為“行政法既要保障行政管理的有效實施，又要防止公民權(quán)利的濫用或違法行使。行政機關(guān)的權(quán)力和相對方的權(quán)利應(yīng)保持總體平衡”。  對于行政法的基本內(nèi)容的不同看法    管理論認為行政法的基本內(nèi)容是調(diào)整國家管理關(guān)系，規(guī)定國家管理的原則和制度，核心是行政組織法和行政行為法?？貦?quán)論認為行政法的基本內(nèi)容是控制和限制政府權(quán)力，司法審查是最重要的內(nèi)容，同時重視行政程序。平衡論認為行政法是“調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱，兩者互相

6、聯(lián)系，共同構(gòu)建統(tǒng)一、和諧的行政法律秩序”。行政法的內(nèi)容除了調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的成文法律規(guī)范外，“行政法的原則也是行政法不可或缺的重要內(nèi)容”。  對于行政法基本原則的不同觀點    管理論常把管理原則作為法的原則，并且以堅持共產(chǎn)黨的領(lǐng)導、堅持社會主義、堅持民主集中制、社會主義計劃經(jīng)濟等作為最重要的原則?？貦?quán)論強調(diào)嚴格的依法行政原則，主張“無法律即無行政”，嚴格限制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，政府行為沒有自由斟酌、自由選擇的余地，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行。平衡論也承認行政法的一項重要的基本原則是依法行政，卻賦予其新的內(nèi)涵。平衡論認為“現(xiàn)代行政可分為兩類，

7、一類對相對方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，如行政命令、行政處罰、行政強制措施等；另一類對相對方的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生直接影響，如行政規(guī)劃、行政指導、行政咨詢、行政建議、行政政策等?！鼻耙活愋姓Q之為“消極行政”，后一類行政稱之為“積極行政”。依法行政對消極行政的要求是“沒有法律規(guī)范就沒有行政”，即受法律嚴格制約；依法行政對積極行政的要求是“法無明文禁止，即可作為”，“當然，積極行政也應(yīng)符合法定權(quán)限和程序的要求，不同憲法、法律抵觸”。  對于行政法的手段的不同認識    管理論認為由于行政法律關(guān)系主要是命令服從關(guān)系，決定了行政法主要是強制和命令性的手段?？貦?quán)論認為控制

8、和限制行政的手段主要有兩個：一是司法審查；一是行政程序。平衡論認為二者都具有片面性，它不同意控權(quán)論過分強調(diào)行政程序、司法審查的作用，也不同意管理論過分強調(diào)命令、強制手段的作用。認為前者忽視行政效率，不利于積極行政和維護國家社會公共利益；后者忽視相對方的權(quán)利，不符合現(xiàn)代民主、法治發(fā)展的趨勢。于是主張綜合運用行政法的各種手段，即：在必要的場合運用命令、強制手段，而在大多數(shù)場合應(yīng)盡量避免采用行政命令、行政制裁、行政強制手段，淡化權(quán)力色彩。  西方各國依法行政的特色亮點  法國    法國是公認的行政法母國，其行政法的產(chǎn)生有著特殊的思想根源和社會歷史背

9、景。其特點有二：一是先后產(chǎn)生公共權(quán)力說、公務(wù)說、公共利益說、新公共權(quán)力說等理論學說，上述理論學說是法國在依法行政的不斷發(fā)展過程中產(chǎn)生的，它們的實質(zhì)是反映依法行政的范圍。從而使得法國的行政法在私法以外以獨立的法律體系完整存在。二是法國首創(chuàng)了以行政法院為核心的司法審查和國家賠償制度。法國行政法院在控制行政權(quán)濫用，保護公民合法權(quán)益方面起著十分重要的作用。另外，法國行政法院不僅率先發(fā)展了權(quán)力濫用理論，而且在世紀年代，又發(fā)展了均衡原則，這一原則與英國的合理性原則、德國的比例原則、日本的無瑕疵裁量請求權(quán)和裁量零收縮理論同屬對行政自由裁量權(quán)的有效控制手段，但更體現(xiàn)了法國特色。  德國 &

10、#160;   依法行政的主要特色德國與法國并稱為現(xiàn)代大陸法系的兩大脊梁?！暗聡谑兰o的公法理念基本上和法國所代表的主流思想無太大差異?！蓖瑫r，當時德國有自己特定的歷史背景和固有的民族傳統(tǒng)，于是形成了許多具有德國依法行政特色：一是在控制行政自由裁量權(quán)方面，德國發(fā)展了別具一格的比例原則。比例原則要求行政目的與行政手段相適應(yīng)、成比例，要求行政措施符合行政目的且為侵害最小之行政措施。它具體包括三個子原則：適當性原則、必要性原則及狹義比例原則。二是確立了行政程序法的地位，也表明德國行政法的成熟，也是控權(quán)論的重要表現(xiàn)形式。  英國    英國是

11、近代憲法的發(fā)源地，也是不成文憲法的典范，但憲法學家戴雪認為，“法蘭西國存有一道行政法體系，迥異我們的英吉利常法，尤絕對不是我們一向所稱道的法律主治。英吉利法官與律師實未嘗熟聞此名?！边@也即戴雪常為后人詬病的“英國沒有行政法”的論斷。盡管如此，戴雪所闡述的“法律主治（法治原則）”對后世產(chǎn)生了深遠影響。英國的主要特點在：一是確立了法律主治原則和合理性原則；二是自然公正原則。  美國    美國行政法肇端于殖民地時期，它承繼英國的司法審查傳統(tǒng)，由法院對行政活動嚴格審查，那時，“規(guī)定政府組成和限制政府權(quán)力的基本法觀念已經(jīng)開始發(fā)展?！逼涮攸c主要有：一是行政程序制度

12、和行政公開制度的進一步發(fā)達，帶動形成了世界歷史上行政程序立法的第二次高潮。美國行政程序發(fā)達，其中的行政公開制度尤為突出?！懊绹谛姓_方面的立法比其他西方國家早，而且更為完備，在一定程度上對其它西方國家起了示范作用?！鼻閳笞杂煞?、陽光下的政府法、聯(lián)邦咨詢委員會法、隱私權(quán)法構(gòu)成了美國行政公開制度的骨架。二是司法審查制度的發(fā)展，行政程序制度和司法審查制度是美國依法行政的兩大保障。在美國依法行政過程中，司法審查雖在特定時期（如世紀年代）有所放松；但從整體角度而言，司法審查是呈逐步加強趨勢的。司法審查的逐步加強，反映了美國社會對行政權(quán)擴張進行控制的必然要求。  行政法理論基礎(chǔ)比較對中國依法

13、行政的啟示  控權(quán)與平衡必須相適應(yīng)    通過前面對管理論和控權(quán)論的分析可以看出，盡管這兩個論斷從不同層面揭示了行政法存在的理論基礎(chǔ)，具有一定的合理因素，但均有片面性。前者忽視了相對人的權(quán)利，不利于調(diào)動行政相對人的主動性、積極性和創(chuàng)造性，也不符合現(xiàn)代民主、法治發(fā)展的趨勢；后者忽視了行政效率，不利于調(diào)動行政主體的積極性，不能有效促進行政主體為社會創(chuàng)造更多的福利和為行政相對人提供更多的服務(wù)，最終不利于公民權(quán)益的增進和公共利益的擴大。而平衡論吸收了管理論和控權(quán)論的合理因素，注重調(diào)動行政主體與行政相對人雙方的積極性，提出對二者既要激勵又要約束，要通過對行政權(quán)力的

14、控制，形成個體與行政主體的良性互動。因此，要推行依法行政就必須適應(yīng)社會發(fā)展的需要，較好地實現(xiàn)控權(quán)與平衡利益的工作，從而實現(xiàn)公共利益和個人利益的雙贏。  應(yīng)當盡快建立行政程序法    行政程序法是規(guī)范行政行為的方式、步驟、時限與順序方面的法律規(guī)范，主要對象是行政機關(guān)的行政行為，這樣有助于規(guī)范與控制行政權(quán)，是行政行為發(fā)生法律效力的必要條件，也是杜絕失職和濫用職權(quán)等行政違法行為的有效手段。這樣既能夠保護行政相對人的合法權(quán)益，又可以合理提高行政效率，有效促進行政民主。當前行政程序立法可以從目標模式和法體模式來分析。從目標模式上看，我國的行政程序法重點應(yīng)該將公正模

15、式為主、兼顧效率作為我國行政程序立法的目標模式。從法體模式上看，我國應(yīng)該采用統(tǒng)一式的模式，在全國制定統(tǒng)一的行政程序法典是我國依法行政發(fā)展的必然趨勢，也是行政法治的基本要求。  應(yīng)該可以考慮建立行政法院    為了加強權(quán)益保障、提升行政司法審查的公正性，就必須有堅實的機構(gòu)保障。因此，必須設(shè)立專門的行政法院，從而解決以往行政訴訟獨立性差、級別低、穩(wěn)定性差、專業(yè)能力弱的問題。我國現(xiàn)行的行政審判機構(gòu)有著局限性：一是司法獨立性不夠。我國現(xiàn)在行政案件的審理缺乏獨立性，來自內(nèi)部與外部的干預皆較大?；鶎尤嗣穹ㄔ涸O(shè)在地方，其管轄范圍與行政區(qū)域相同，且其人事權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受制于

16、縣（區(qū)）人民政府，若其所審判的行政是自己所在區(qū)域的行政機關(guān)乃至上級行政機關(guān)，有形無形之中，其審判權(quán)就會受到行政機關(guān)的干涉，影響司法公正、獨立。二是專業(yè)素養(yǎng)不夠?，F(xiàn)在行政案件的審理缺乏獨立性，來自內(nèi)部與外部的干預皆較大。行政庭現(xiàn)有的行政法官并不具有專業(yè)性和獨立性。在法院內(nèi)部經(jīng)常實行法官輪換，民事庭、刑事庭的法官經(jīng)常轉(zhuǎn)任行政庭法官，而行政庭的法官則又調(diào)入其他業(yè)務(wù)庭或者研究室，因為行政庭的法官并不具有長期的穩(wěn)定性，缺乏行政法和行政訴訟法的專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗。由此可見，行政案件統(tǒng)一由基層人民法院審理有很多弊端，完全可以參考國外先進經(jīng)驗，設(shè)立獨立承擔司法審查職責的行政法院，革除現(xiàn)行弊端并走向較為完整的司法審查制度。因此，在最高人民法院之下的各地方設(shè)立類似于軍事法院、海事法院的若干專門行政法院，以區(qū)別于普通法院，而普通法院則不再審查行政行為。同時將行政法院的財政權(quán)、人事權(quán)獨立出來，由中央統(tǒng)一預算、地方行政法院的經(jīng)費，盡量避免行政機關(guān)對行政法院審判的干