合同風險防范講座

1、合同風險防范合同，是指作為平等民事主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議，同時也是各方之間就交易行為進行權利義務關系明確約定的證明。只要有合同，就必有合同利益。合同風險作為一種合同利益損失的可能性，在合同訂立之前的協(xié)商階段就已存在，并一直延續(xù)到合同履行完畢之后的后義務階段。在現(xiàn)實生活中，很多企業(yè)并不重視合同的擬訂與履行，導致了大量的合同債務糾紛的頻頻發(fā)生。事實上，一份詳細完備、合法合理的合同既是對當事人進行有效約束的需要，也是避免風險、保護自身合法權益的需要。一、合同簽訂過程中的風險防范（一）、合同的主體    【 我方在簽合同時一

2、般應有公司的全稱（保證公章和營業(yè)執(zhí)照上面的名稱相一致）及法定代表人的簽名】  對合作方則應特別注意： 1、應讓合作方提供其營業(yè)執(zhí)照（一定要要求其提供營業(yè)執(zhí)照副本，因為副本上有企業(yè)的年檢信息，從上面可以看出該企業(yè)是否連續(xù)合法的存在）以及組織機構代碼證副本的復印件，應特別注意營業(yè)執(zhí)照上的公司名稱，保證合同上的乙方和企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上的名稱保持一致，還應注意公司的樣章的名稱和營業(yè)執(zhí)照上的一致。  2、一般而言，合同上會要求有企業(yè)法定代表人的簽字，在此應確認在此處簽字的人的身份，如果不是法定代表人，則應特別注意該人員是否有公司或法定代表人的授權委托書，并且應把授權委托書、合同書及個人的

3、身份證明放在一起保管，以保證簽訂合同的有效性。 【舉例說明：簽字并蓋章有效；簽字或蓋章有效】 3、應注意簽約方的資信狀況，以保證合同的有效履行。  4、在履行合同的過程中涉及到合作方人員簽字的地方都要注意簽字方的身份，是否具有合法的授權委托書，否則簽字可能會變?yōu)閭€人的行為，最好在涉及到合作方簽字的地方都加蓋公司的印章加以確認。 5、如果簽約方為個人，應特別注意落實個人身份，并留下身份證復印件，及資信狀況，最好是以錢款兩清的方式來交易，以避免風險。 （二）、合同主體的考察  1、簽約對方的主體資格  （1）簽約對方為個人時，法律要求必須

4、是完全民事行為能力人，既簽約方精神正常且年滿18周歲或者16至18周歲但以自己的收入為主要生活來源，在此情況下可以要求其提供身份證、詳細的家庭地址、聯(lián)系方法及個人的其他情況，方便于在必要時對其進行實地的考察和確認。  （2）簽約對方為企業(yè)時，則應注意企業(yè)下屬部門，如企業(yè)各部/科/處/室等是不具備主體資格，不能簽約的,如果簽訂了這樣的合同可能會因為主體不適格而被認定無效；而企業(yè)的分支機構，如分廠、分公司、辦事處等，則應看其是否具有對外開展業(yè)務資格（是否有授權）？是否有非法人營業(yè)執(zhí)照？如果有授權或非企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照才有簽訂合同的資格，對分公司、分廠、辦事處的審查，除審查分支機構的履約能力

5、外，還應審查公司的履約能力的情況，因為在分支機構無力承擔責任的情況下，公司還應承擔補充責任。對企業(yè)主體格的審查，一般是對企業(yè)營業(yè)執(zhí)照進行審查，主要應查看的內(nèi)容是企業(yè)名稱，看該名稱與擬簽合同當事人的名稱是否一致，不一致則風險較大；看注冊資本，是否與擬簽合同標的額相稱，如差別較大，則可能風險也較大，應加以注意；看企業(yè)經(jīng)營范圍，看擬簽合同業(yè)務是否在經(jīng)營范圍內(nèi)，不是，風險也較大；看企業(yè)的工商年檢是否通過了工商部門年度檢驗，如果沒有，則簽定合同時風險也會較大。除以上的方式以外，還應依據(jù)營業(yè)執(zhí)照中記載的情況，對公司的辦公地點、人員、固定資產(chǎn)等進行實地考察和確認。另外，我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性

6、規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務，如果沒有資格的主體簽訂此類合同將按無效合同進行處理。例如，合同的內(nèi)容是一項房地產(chǎn)投資開發(fā)項目，如果合同一方是一個公益性事業(yè)單位作為投資人，就會由于主體無權投資經(jīng)營房地產(chǎn)項目，而導致合同無效。 2、要核實對方資信情況  在審核了對方的主體資格，沒有問題后，則應核實簽約對方的資信。核實資信的方式與簽約對象是新客戶還是老客戶，有很大的區(qū)別，如果是老客戶，則可以考慮與其簽合同，但要核對其之前的履約的情況，如履約情況差，一般不能再與其簽合同，既使簽，也只能同時履行合同，即交貨的同時付款的合同。如果交貨期較長，則應要求對方先支付一定的履約保證金，

7、并要求在交貨的同時付清全部貨款；核對履約記錄情況后，如履約情況一般或履行情況良好，則應考察其資信證明文件，除了交貨的同時付款以外的合同，一般應要求對方提供資信證明文件，資信證明文件一般包括企業(yè)簡介，營業(yè)執(zhí)照，效益情況，稅務證明，銀行信用等級證明以及單位的基本情況等資信證明資料；同時可以通過了解對方客戶的評價，調(diào)取工商資料等其它手段核實對方所提供的資信證明情況，同時還可以對公司的注冊資本情況、會計資料、股東等進行核實，最后依據(jù)對方的資信情況確定是否應簽合同或簽什么樣的合同。  對于新客戶除了交貨的同時付清款的合同外，一般應要求對方提供資信證明材料，并實地進行考查，在確認有良好資信及履約

8、能力后再與之簽定合同，如果在此過程中能讓對方提供履約擔保則會極大的減少風險。 （三）、合同的訂立  1、應考慮本方的履約能力  如本方的履約能力能達到擬簽合同約定的要求，則可以簽約，否則應慎重考慮訂立合同，以免本方屆時無法履行合同而承擔違約責任。 2、合同談判成果的確認  銷售人員在和客戶以要約、承諾的形式反復接觸并基本達成一致后，應學會以明確，有效的方式對談判成果進行確認，作為雙方簽訂正式合同的依據(jù)。一般而言，在談到結束以后，應以締約談判備忘錄，締約意向書等形式確認談判成果，以備正式簽訂合同時參照。對于制作的談判文書被確認以后，應對內(nèi)容進行確認并寫上時

9、間、地點、當事人、談判成果，然后由雙方簽字、蓋章，在法律效力上，締約意向書、會談紀要等主要具有以下的特點：（1）按照合同法，如果一方最終無正當理由拒絕簽訂正式合同，則應承擔締約過失責任，賠償對方因締約而受到的損失；（2）這些文書有時可以起到補充正式合同的重要作用，正式合同對有關事項約定不明或者沒有約定，而該事項又對合同的履行或者爭議處理不可或缺，那么依據(jù)合同法的規(guī)定，可以按照這些文書記載的內(nèi)容處理合同中的有關問題；（3）這些文書有時可解釋合同條款。由于在締約意向書中一般包括已決條款和未決條款兩部分，對于已決條款會直接成為合同中的條款，故在意向書中確定已決條款時應特別的謹慎，千萬不要以為不是正式

10、合同就隨意的承諾，避免在簽定正式合同時給自己造成不利；而對于未決條款由于是雙方的分歧所在，可能會影響正式合同的簽定，故在意向書中應對因未決條款達不成一致造成正式合同不能簽定的情況，約定有相應的處理方式，以免有不必要的法律風險。  3、合同成立并生效的風險  在正式向?qū)Ψ铰男袝r，一定要先注意合同是否成立并生效，在沒有肯定之前，千萬不要想當然就開始履行合同，以免給自己造成損失。  4、合同的形式風險  合同的形式有有書面形式、口頭形式和其他形式。除了交貨的同時付款的合同外，一般應以書面的形式簽定合同，在以信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電

11、子郵件）等形式簽定合同時一定要要求以書面的形式做最后的確認，以避免雙方在履行過程中發(fā)生分歧。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同的，一定要先要以書面的形式訂立合同，千萬不要因為人熟就無視這樣的約定，因為這里面隱藏了許多的法律風險。當然如果當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同是成立并有效的，但這樣的行為會給企業(yè)帶來許多不必要的風險和麻煩，應當盡量的避免。 （四）、合同條款 簽約時合同所涉及的數(shù)量、質(zhì)量、貨款支付以及履行期限、地點、方式等，都必須嚴密、清楚，否則都會引起不必要的糾紛，造成不可估量的經(jīng)濟損失。例如我國北方某企業(yè)向南方某公司

12、購買了一批奔騰機芯的電腦，注明原機主要部件須為進口產(chǎn)品，而南方電腦公司提供的機器除機芯為進口產(chǎn)品外，其它部件均系國內(nèi)組裝產(chǎn)品。因為原合同用語“主要部件”表意含糊不確切，導致了本想購買一批進口主機的北方企業(yè)買了一批國內(nèi)組裝產(chǎn)品。 1、數(shù)量條款  合同標的數(shù)量條款中應明確計量單位、計量方式、數(shù)量以及其它可能影響數(shù)量的內(nèi)容；特別是要對產(chǎn)品的具體規(guī)格做出說明，不使用不規(guī)范的數(shù)量詞，如：一車、一件等，否則會因約定不明確導致供需之間出現(xiàn)差錯而產(chǎn)生糾紛。例如，廣東某單位和港商簽訂了一份出售廢礦渣的合同。礦渣是廣東這家工廠的生產(chǎn)廢料，在院中堆積如山，苦于無法處理，港商來購自是欣喜無比，所以未經(jīng)細酌即

13、在合同上面簽字，合同上寫明港方每天來拉一車，共拉十天，最后交付貨款。廣東方面沒想到港方第一天來的是小翻斗車，第二天是小卡車，第三天是大卡車，至此廣東方面才發(fā)現(xiàn)吃了虧，趕去交涉，港方強調(diào)并未違背合同，廣東方面只有啞巴吃黃蓮有苦難言了。2、質(zhì)量條款    在合同里約定質(zhì)量條款時一定要注意質(zhì)量保證的能力，不要為拿下合同簽一些超出自己能力的合同；一旦最終的質(zhì)量無法保證，可能會帶來各種形式的索賠。在質(zhì)量條款中（1）要約定質(zhì)量的達標標準的；（2）約定質(zhì)量檢驗期限。在實踐中應學會在檢驗期及時檢查產(chǎn)品的質(zhì)量，是否符合標準，以防給自己造成損失。  3、包裝條款。對于購貨方

14、提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視，同時應約定因按購貨方提出特殊的包裝方式而增加的費用由哪一方承擔。4、交付方式條款（送貨條款）如果貨物送往本地，應當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄；如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。施工企業(yè)人員的變動較為頻繁，當對方更換新的經(jīng)辦人時，應當要求對方提供授權委托書。此外，交接貨日期不清，也容易造成糾紛。例如：某染化廠從一家化工廠調(diào)購了全年所需的十二噸染料，由于在談判中染化廠已經(jīng)說明他們每月需要一噸染料，

15、所以在合同中，關于交貨日期這一款寫的是：年初開始交貨，誰知化工廠在年初就將十二噸染料全部運抵染化廠，這種染料性似海綿，比重輕體積大，染化廠的倉庫只能裝下三噸貨物。染化廠拒收提前的交貨，但合同條款規(guī)定“年初開始交貨”，沒定明交多少。染化廠不得已只好讓化工廠運回染料，但運輸費用由自己負責。合同中關于交接貨日期的錯誤語言很多，諸如“盡快發(fā)貨”、“分期發(fā)貨”等等都是，因為“分期分批發(fā)貨”沒有說明分幾期、分幾批，及每一期每一批具體的起始時間及數(shù)量，另外，訂合同切忌使用“盡快”“馬上”“立即”等模糊性時間概念的詞語。5、付款條款在簽訂價金條款時：（1）金額的大小寫應當一致，且不能發(fā)生涂改以避免產(chǎn)生岐義；（

16、2）金額中涉及稅金的應注明稅金的承擔方式；（3）對貨款的支付條件應明確，以降低交易風險；（4）支付的方式應當明確。 另外特別需注意的是：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。以下付款時間的表述就有不足之處：A、甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后 日內(nèi)付款?！盉：檢驗合格后付款；應更正為“檢驗合格后 日內(nèi)付款”。6、違約責任條款 如果合同由合作方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。這里面最要緊的是約定好一方違約應支付另一方違約金的數(shù)額或約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法，這樣可以有效的避免雙方在產(chǎn)生分歧時在違

17、約金上糾纏不清。7、爭議處理條款（1）約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應依照中華人民共和國民事訴訟法第25條約定，只有以下五個地方的法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有：a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”；b、約定由上述五個地方以外的法院管轄；c、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄；d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。（2）如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，

18、而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效。我國仲裁機構設立的原則：仲裁法第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設立仲裁機構的。8、合同生效的條件，通常是一個很簡單的條款，容易被人忽視。約定自雙方蓋章之日起生效，最為常見。事實上，運用合同生效和合同成立兩個概念的不同，可以有效防范一些法律風險。例如，一個涉外文藝演出合同，需要取得政府部門批文方能履行，就不能約定自雙方蓋章之日起生效。9、不可抗力條款。10、保密條款企業(yè)應當在合同中約定保密條款，這樣可以有效防止商業(yè)秘密外

19、泄，這對保護企業(yè)利益是非常有利的。  11、送達方式在合同履行過程中，經(jīng)常需要向?qū)Ψ桨l(fā)出書面通知，這些書面通知必須送達對方，才會發(fā)生法律效力。例如合同解除的通知、發(fā)生不可抗力情形的通知、交付驗收的通知等等。在現(xiàn)代社會，運用電子郵件進行聯(lián)絡十分常見，因此把電子郵件寫入送達方式之一，十分必要。在合同履行過程中，經(jīng)常會有一些文件需要對方簽署確認，但不可能每次要求對方蓋章，往往由某位負責人簽字確認。為此，約定一名人員作為合同一方的聯(lián)系人，也較為常見，甚至約定其權限。這樣既可以避免一方對其員工簽字確認的事項抵賴，也可以防止該授權員工超越缺陷濫用權力。12、對于對方提供的格式合同應特別注意：要應

20、勢而變，不可以不加審查地完全適用其條款。（五）、擔保合同 為了防范風險，在與合作方簽訂合同的時候，應盡量取得對方提供的擔保。關于擔保合同應注意以下幾個問題：1、擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。2、哪些財產(chǎn)可以用于提供擔保？依照擔保法第三十七條規(guī)定，下列財產(chǎn)不得抵押：一、土地所有權；二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，（擔保法關于該款有除外規(guī)定），三、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；四、所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；五、依法被查封、扣押、

21、監(jiān)管的財產(chǎn)；六、依法不得抵押的其他財產(chǎn)。提醒注意：我國法律對某些財產(chǎn)的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。（土地使用權，城市房地產(chǎn)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)）3、哪些人不可以做為保證擔保的保證人？國家機關，學校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團體，以及企業(yè)法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內(nèi)提供保證。4、定金條款：a、應明確所繳款項的性質(zhì)是“定金”定金條款應寫明“定金”字樣，最高院關于適用擔保法若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等

22、，但沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。b、定金不得超過主合同標的額的百分之二十擔保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十；第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。另外，簽訂合同時還應注意以下細節(jié)：1、加蓋的公章應清晰可辨。2、合同文本經(jīng)過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。（六）、合同簽訂后的后期管理1、將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。2、及時歸檔保管，以免丟失。3、應當制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。二、合同的履行過程中的風險防范。（一）、合同的履行過程會有許多不能確定