研究合伙理論與實踐若干問題

1、研究合伙理論與實踐若干問題一、復(fù)合伙所謂復(fù)合伙，是指一個合伙人同時參加兩個或兩個以上的合伙企業(yè)。復(fù)合伙問題在我 國一直是一個頗有爭議的問題，早在制定民法通則時，i韋i繞我國是否禁止復(fù)合伙就曾 展開過激烈的爭論。民法通則實施以后，復(fù)合伙問題大量出現(xiàn)，特別是在合伙型聯(lián)營 屮一個企業(yè)同時參加兩個或兩個以上的合伙進行聯(lián)營的現(xiàn)彖更為普遍，由于法律并未明確 規(guī)定這一問題，致使發(fā)生糾紛后審判人員處理這類案件無法可依，由于審判人員對復(fù)合伙 問題理解的不同，導(dǎo)致了同一性質(zhì)的復(fù)合伙糾紛卻出現(xiàn)了不同的判決結(jié)果;有的審判人員 認為復(fù)合伙合乎法律的規(guī)定，據(jù)此判決復(fù)合伙合同合法有效;而有的審判人員則認為為了 保護初次合伙

2、債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)禁止復(fù)合伙，于是判決復(fù)合伙合同無效，從而對復(fù)合伙 按無效合同處理。由于審判人員自由栽量權(quán)過大，這就極有可能損害合伙人的合法權(quán)益。從世界范i韋i上看，多數(shù)國家法律并不禁止復(fù)合伙。例如，美國統(tǒng)一合伙法第6條 規(guī)定：合伙是兩個或更多的人作為共有人為營利進行營業(yè)的團體。該法第2條規(guī)定：“人” 包括個人、合伙、法人及其他聯(lián)合體?？梢?，在美國，合伙是可以作為另一個合伙的成員 的;在徳國，普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，諸如股份有限公司和有限公司這 樣的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成為普通商事合伙的合伙人。“法 國民法典第1844-4條也允許成立復(fù)合伙。從我國h前頒布

3、的法律法規(guī)看，深圳經(jīng)濟 特區(qū)合伙條例明確禁止復(fù)合伙，條例第7條規(guī)定：”合伙不能成為其他普通合伙的 合伙人或有限合伙的普通合伙人“；合伙企業(yè)法第8條規(guī)定：”設(shè)立合伙企業(yè)的條件 之一是有2個以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者這一規(guī)定只是排除了負有限 責(zé)任的法人不能成立合伙，而允許負無限責(zé)任的自然人、合伙、獨資企業(yè)（主要是個體丁商戶）成立合伙。由此我們可以得出一個結(jié)論：合伙金業(yè)法允許自然人、合伙、獨資 企業(yè)成立復(fù)合伙。我們認為，復(fù)合伙在增加交易機會，拓寬經(jīng)營渠道和范圍方血有著積極 的意義。但是，在我國法律不完善，特別是破產(chǎn)法尚未對自然人、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)的 破產(chǎn)問題作出明確規(guī)定的情況下，允許復(fù)

4、合伙的存在弊大于利，應(yīng)當(dāng)禁止復(fù)合伙。首先，根據(jù)合伙企業(yè)法第2條的規(guī)定，合伙成員必須對合伙的債務(wù)承擔(dān)無限連帶 責(zé)任，這一規(guī)定是符合合伙的基本特征的。同公司相比，合伙并不向公司那樣有最低資 木限額作為合伙債務(wù)清償?shù)膿?dān)保，而h合伙盈利后也不提留部分盈利作為企業(yè)的儲備基 金，這一方面導(dǎo)致了合伙財產(chǎn)作為一種變量而處于不穩(wěn)定狀態(tài)，從而大大降低合伙承擔(dān)財 產(chǎn)責(zé)任的程度，另一方面合伙財產(chǎn)不完全獨立于合伙人，當(dāng)合伙財產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù) 時，合伙人述必須以個人財產(chǎn)對合伙債務(wù)負無限連帶責(zé)任;合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任的這 些法律規(guī)定表明，合伙人個人財產(chǎn)是合伙債權(quán)得以實現(xiàn)的最后擔(dān)保。因此，當(dāng)合伙財產(chǎn)不 足以清償合伙債務(wù)

5、時，合伙債務(wù)的清償責(zé)任最終將出各個合伙人個人承擔(dān)。如果法律不禁 止復(fù)合伙，那么將會發(fā)生某一合伙人以自己的個人財產(chǎn)承擔(dān)兩個以上的合伙債務(wù)的無限連 帶清償責(zé)任的情況，換言之，在復(fù)合伙屮，初次合伙對復(fù)合伙的債務(wù)負無限連帶責(zé)任，事 實上是初次合仇人對復(fù)合伙的債務(wù)負無限連帶責(zé)任，而初次合伙人對初次合伙的具他債務(wù) 仍要負無限連帶責(zé)任，這樣，初次合伙人要承擔(dān)雙重和多方的無限連帶責(zé)任，以合伙人個 人極其有限的個人財產(chǎn)同時滿足兩個以上的債權(quán)將是極其困難的，這最終會導(dǎo)致債權(quán)人的 債權(quán)無法得到清償。其次，允許成立復(fù)合伙，不僅會大大加重合伙人個人的債務(wù)負擔(dān)，而且會使合伙相對 人難以了解和掌握合伙企業(yè)的資信情況，從而影

6、響交易安全。眾所周知，合伙是人的集合 體，合伙的人合因素遠遠超過合伙的資合因素，對一個合伙而言，合伙的資信聲譽是極為 重要的，它是合伙得以存續(xù)發(fā)展的重耍條件，如果允許自然人，負無限責(zé)任的企業(yè)成立復(fù)合伙，那么必然會使本已不十分明確的合伙的資信情況變得更加復(fù)雜，造成合伙金業(yè)的財 產(chǎn)分散，降低合伙企業(yè)的相對獨立性，最終導(dǎo)致合伙信譽度的降低，從而人人減少合伙企 業(yè)與他人進行交易的機會，甚至危及合伙企業(yè)的存續(xù)發(fā)展;與此同時，有限的財產(chǎn)多重用 以作為債務(wù)清償?shù)膿?dān)保，極易為合伙人逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風(fēng)險創(chuàng)造使利條件，這對合伙 事業(yè)的發(fā)展也是十分不利的。二、清償合伙債務(wù)與合伙個人債務(wù)的先后順序合伙企業(yè)法第43條

7、規(guī)定合伙人個人財產(chǎn)不足清償其個人所負的債務(wù)時，該合伙 人只能以其從合伙企業(yè)中分取的效益用于清償;債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行 該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。但是，如果合伙人個人的債務(wù)與合伙的債務(wù) 同時存在，合伙人個人的債權(quán)人和合伙的債權(quán)人都要求以合伙人個人的財產(chǎn)和他在合伙財 產(chǎn)中的應(yīng)有份額來滿足自己的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)如何確定履行債務(wù)的先后順序？合伙企業(yè)法 對這一問題并沒有做出規(guī)定。對這一問題的處理，ttt界上不同國家和地區(qū)有不同的規(guī)定， 概括起來，主要有并存?zhèn)鶛?quán)原則和雙重優(yōu)先權(quán)原則。我國臺灣地區(qū)的司法判例對這一問題的處理實行的是并存?zhèn)鶛?quán)原則。所謂并存?zhèn)鶛?quán)原 則指合伙債權(quán)人就合伙財產(chǎn)

8、優(yōu)先受償，不足部分，與合伙人個人債權(quán)人就合伙人的個人財 產(chǎn)共同受償。而英美等國家的合伙法，大都采収雙垂優(yōu)先權(quán)原則，即合伙人個人的債權(quán)人 優(yōu)先于合伙的債權(quán)人從合伙人的個人財產(chǎn)屮得到滿足，合伙債權(quán)人優(yōu)先于合伙個人的債權(quán) 人從合伙財產(chǎn)中得到滿足。合伙的債權(quán)人立足于合伙的財產(chǎn)，個人的債權(quán)人立足于個人的 財產(chǎn)，換言之，合伙財產(chǎn)優(yōu)先用于清償合伙債務(wù)，個人財產(chǎn)優(yōu)先用于清償個人債務(wù)。冃前，雙重優(yōu)先權(quán)原則已為許多國家所肯泄，美國的聯(lián)邦破產(chǎn)法已明確接受了雙優(yōu)先權(quán)原則，該法第5條第7款規(guī)定：“來自合伙財產(chǎn)的：爭收益應(yīng)用以清償個人債 務(wù)，”“合伙人清償了全部個人債務(wù)之后還有剩余財產(chǎn)的，其剩余部分得于必要時添加到 合伙

9、財產(chǎn)中，用以清償合伙債務(wù)?！泵绹y(tǒng)一合伙法第40條a項也規(guī)定了雙重優(yōu)先 權(quán)原則，這一規(guī)則，把合伙債權(quán)和合伙人個人的清償置于平等的清償順序，同等地得到清 償，無疑是受到了 “對等即公平”這個古老的衡平法原則的深刻影響。值得注意的是，對雙重優(yōu)先權(quán)原則一貫持反對立場的大陸法系國家，已經(jīng)逐漸按棄了 并存?zhèn)鶛?quán)原則，轉(zhuǎn)而規(guī)肚了雙重優(yōu)先權(quán)原則，大陸法系的德國就采用了與此類似的原則，“合伙盡管不具有法律人格，但它可以作為訴訟當(dāng)事人，而由此產(chǎn)生的一個結(jié)果就是合伙 可以被宣告破產(chǎn)，這對合伙的債權(quán)是有利的，他可以先于合伙人個人的債權(quán)人從合伙財產(chǎn) 中得到清償?！蔽覈F(xiàn)行立法“雖然沒有明確規(guī)運雙重優(yōu)先權(quán)原則，但是在司法

10、解釋中，我國已經(jīng)采 用了這一原則，1957年最高人民法院第1480號文件曾規(guī)定：”關(guān)于合伙經(jīng)營的企業(yè)與獨 資經(jīng)營的企業(yè)均負有債務(wù)，獨資企業(yè)無力償述時，拍賣合伙企業(yè)的財產(chǎn)，應(yīng)先清償合伙金 業(yè)所負債務(wù)，然后才能就各合伙人按比例分得部分，清償其獨資企業(yè)所負債務(wù)?！?990 年最高人民法院在關(guān)于審理聯(lián)營合同若干問題的解答中也規(guī)定了雙重優(yōu)先權(quán)原則，該 解答明確規(guī)定：”聯(lián)營體是合伙經(jīng)營組織的，可先以聯(lián)營體的財產(chǎn)清償聯(lián)營債務(wù)，聯(lián) 營體的財產(chǎn)不足以抵債的，由聯(lián)營各方按照聯(lián)營合同約定的債務(wù)比例清償。“從債權(quán)人的 角度講，合伙的債權(quán)人對合伙財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，即有權(quán)主張就合伙財產(chǎn)優(yōu)先滿足自c 的債權(quán)。當(dāng)合伙的財產(chǎn)

11、不足以清償債務(wù)時，只有在合伙人的個人債務(wù)分別得到滿足并且 合伙人還有剩余的個人財產(chǎn)可用于償述合伙債務(wù)的前提條件下，合伙的債權(quán)人才能求償于 合伙人的個人財產(chǎn)。相反，合伙個人的債權(quán)人就合伙人的個人財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，即有 權(quán)主張就合伙人俱財產(chǎn)優(yōu)先滿足自己的債權(quán)，當(dāng)合伙人個人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，只有 在合伙的債權(quán)人已經(jīng)得到滿足，合伙人共有財產(chǎn)還有剩余的條件下，合伙人個人的債權(quán)人 才能就該合伙人在合伙共有財產(chǎn)中的應(yīng)有份主張求償權(quán)。在合伙債權(quán)人就合伙財產(chǎn)滿足債 權(quán)之前，合伙人個人的債權(quán)人無權(quán)要求該合伙人以他在合伙共有財產(chǎn)中的應(yīng)有份來償還債 務(wù);在合伙人的就該合伙人個人財產(chǎn)滿足債權(quán)之前，合伙的債權(quán)人無權(quán)

12、要求該合伙人以他 的個人財產(chǎn)來償還債務(wù)。不可否認，并存?zhèn)鶛?quán)原則著眼于充分、全而地保護合伙債權(quán)人的債權(quán)，當(dāng)合伙人同時 承擔(dān)合伙債務(wù)和個人債務(wù)時，合伙債權(quán)人就合伙財產(chǎn)優(yōu)先受償，不足部分與合伙人個人債 權(quán)人就合伙人個人財產(chǎn)共同受償，體現(xiàn)了合伙債務(wù)清償?shù)膹氐仔院蜔o限連帶性。但是，這 種保護是以犧牲、損害合伙人個人債權(quán)人的利益為前提的，這種徹底性和無限連帶性，是 建立在合伙人個人債權(quán)人債權(quán)無法實現(xiàn)的基礎(chǔ)上的。過分強調(diào)合伙人對合伙債權(quán)人的無限 連帶責(zé)任，由于合伙債務(wù)常常大干個人債務(wù)，那么合伙人個人的債權(quán)有可能永遠無法從合 伙個人財產(chǎn)中得到全部清償。因此，并存?zhèn)鶛?quán)原則漠視合伙人個人債權(quán)人的債權(quán)利益，對 于合

13、伙人個人債權(quán)人是不公平的，相反，雙重優(yōu)先權(quán)原則強調(diào)合伙的債權(quán)人立足于企業(yè)財 產(chǎn)，個人的債權(quán)立足于個人財產(chǎn)，區(qū)分了合伙債務(wù)和合伙人個人債務(wù)的不同，劃分了兩種 財產(chǎn)的性質(zhì)，則公平合理地維護了合伙債權(quán)人和合伙人個人債權(quán)人雙方的利益，使兩者都 有均等的機會從合伙財產(chǎn)和合伙個人財產(chǎn)屮得到清償，因此，我國法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定雙重優(yōu)先 權(quán)原則，以解決當(dāng)前清償合伙債務(wù)與合伙人個人債務(wù)的先后順序不確定、債務(wù)清償責(zé)任。三、合伙企業(yè)稅收問題稅收問題一直是困狀我國合伙的一個關(guān)鍵問題，在很大程度上講，合伙的高稅制一直 制約著合伙事業(yè)在發(fā)展，合伙企業(yè)法施行后面臨的一個十分突出的問題仍是合伙企 業(yè)的稅收。依據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙

14、企業(yè)是非法人營利性經(jīng)濟組織，不適用有關(guān) 法人的有關(guān)規(guī)定，同時也不能享受法律賦予法人的種種優(yōu)惠待遇，如稅負減免、低息貸款 等。按照我現(xiàn)行稅法的規(guī)定，我國實行的是企業(yè)所得稅而不是法人所得稅，按照這一規(guī)定, 國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、股份企業(yè)是我國企業(yè)所得稅的納稅主體，而 按照私營企業(yè)暫行條例的規(guī)定，合伙企業(yè)是私營企業(yè)的一種企業(yè)組織形式，根據(jù)上述 規(guī)定，合伙企業(yè)是當(dāng)然的企業(yè)所得稅納稅主體，應(yīng)當(dāng)按照稅法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅，適 用稅率勺33%,與此同時，依照中華人民共和國個人所得稅法第3條第5款的規(guī)定， 合伙人還應(yīng)當(dāng)繳納個人所得稅，適用稅率為20%,這意味著-個合伙企業(yè)的合伙人，首先 由

15、合伙企業(yè)繳納33%的企業(yè)所得稅，然后合伙人還必須就合伙分得的利潤繳納20%的個人 所得稅。據(jù)111,經(jīng)過兩次重復(fù)納稅。合伙人所應(yīng)承擔(dān)的稅負合計負擔(dān)率約為46%,這表 明合伙人所承擔(dān)的稅負與公司股東所承擔(dān)的稅負相同甚至重于后者;與此相反，如果合伙 人不成立合伙而是曲個人獨資從事生產(chǎn)經(jīng)營，那么該合伙人只作為個體工商戶繳納個人所 得稅，適用稅率為20%,其所承擔(dān)的稅負要比他作為合伙所承擔(dān)的稅負低得多。通過簡單 的比較我們會發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行稅法將合伙企業(yè)置于-種十分不平等的境地，同公司相比，合伙人 承擔(dān)的稅負與公司股東相同甚至重于股東，而公司股東對公司債務(wù)所承擔(dān)的有限清償責(zé)任 卻遠輕于合伙企業(yè)的合伙人對合伙企

16、業(yè)債務(wù)所承擔(dān)的無限連帶清償責(zé)任；同個體工商戶相 比，合伙人同個體t謝戶一樣，對經(jīng)營所負債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任，但合伙所承擔(dān)的稅負 卻比個體工商戶重得多。合伙企業(yè)處于如此的境地，它還有存在的價值嗎?近年來我國合 伙企業(yè)發(fā)展緩慢也就不難理解了，恨據(jù)國家工商行政管理局統(tǒng)計資料統(tǒng)計，1994年，在 各級工商行政管理機關(guān)登記的合伙企業(yè)漢為8、7萬戶，而公司和個體工商戶的增長幅度 卻比合伙快得多（資料來源：國京工商行政管理局統(tǒng)計資料），但這一統(tǒng)計數(shù)字并不能完全 說明問題的實質(zhì)，因為在同一年，經(jīng)各級工商行政管理機關(guān)清理發(fā)現(xiàn)，共有23萬戶的私 人合伙注冊為“集體企業(yè)”，相當(dāng)于同期注冊的“私營合伙企業(yè)的4倍”而且

17、，這不僅僅 是被工商局清理出來的數(shù)字，實際上，名為集體，實力私人合伙的掛靠現(xiàn)彖普遍存在，t 商局和人民法院不得不用個案行政甄別的辦法來重新確定有關(guān)企業(yè)的性質(zhì)，對于那些名為 集體，實力合伙的組織，一律按合伙處理。為此，工商局和人民法院付出了巨人的人力， 物力和財力。合伙企業(yè)之所以注冊為集體企業(yè)，這是法律上的丼別待遇所造成的不可避免 和不可消除的現(xiàn)象。因為只有掛上集體企業(yè)的牌子，合伙企業(yè)才能獲得低息銀行貸款， 才能有可能進入那些只對公有制企業(yè)開放的經(jīng)營領(lǐng)域，而最為重要的，在于掛上集體企業(yè) 的牌子以后，合伙企業(yè)可以減免許多稅收，而且還只對經(jīng)營債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，于是，借 助集體企業(yè)的外殼，合伙企業(yè)逃避

18、了高額稅負。誠然，這種情況的發(fā)生，合伙企業(yè)有不可 推卸的法律責(zé)任，但從制度上講，我國稅法對合伙企業(yè)所謂的不合理的重稅乃是導(dǎo)致這種 情況發(fā)生的不容忽視的客觀原因。由于稅法將合伙企業(yè)作為雙重納稅主體，致使合伙企 業(yè)稅負增多，嚴重制約了合伙企業(yè)的發(fā)展。目前，人們已達成了這樣的共識：我們正處 于lij場經(jīng)濟主體構(gòu)筑初期，法律應(yīng)當(dāng)鼓勵各種由場主體的設(shè)立，只有這樣，才能與我國目 前以公有制經(jīng)濟為主體，多種經(jīng)濟成份并存的經(jīng)濟制度相適應(yīng)，在稅收上采取差別待遇， 國有企業(yè)、私營企業(yè)稅負不均，勢必造成不同市場主體在市場中的地位不平等，這必然阻 礙非國營性質(zhì)的市場主體的積極作用的發(fā)揮。合伙金業(yè)是一種重要的市場主體，它在我國 經(jīng)濟生活屮扮演著重要角色，為了促進合伙企業(yè)的迅速發(fā)展，進行稅收制度的改革已是當(dāng) 務(wù)z急，同時也是一個較為明智的選擇。從國外立法看，人多數(shù)國家稅法均規(guī)定合伙是單一納稅主體，即合伙組織作為企業(yè)， 并不需要納稅，而是由合伙人根據(jù)合伙分得利潤繳納個人所得稅，例如，在加拿大，合伙 不是稅法上的納稅人，而是由合伙人依照他們在合伙中享有的所得比例納稅，加拿大學(xué)者 布賴恩。斯科菲爾德指出：“以合伙代替公司，稅收上的有意義的益處在于：僅有一重稅 收，現(xiàn)金和虧損可以直接流入合伙人名下，相反，采納公司制的話，公司以所得（為基數(shù)） 納稅，而