建設(shè)工程EPC總承包模式及其相關(guān)法律問題

1、建設(shè)工程EPC總承包模式及其相關(guān)法律問題發(fā)布時間：2008-5-14 20:06:52建設(shè)工程EPC總承包模式及其相關(guān)法律問題http:/wr.cccv.c n/ye nche ngyu/art200851420652223.shtm文/任誠宇EPC總承包模式是指，建設(shè)單位作為業(yè)主將建設(shè)工程發(fā)包給總承包單位，由總承包單位承攬整個建設(shè)工程的設(shè)計、采購、施工，并對所承包的建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、工期、造價 等全面負責，最終向建設(shè)單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經(jīng) 竣工驗收合格的建設(shè)工程承包模式。EPC總承包模式是當前國際工程承包中一種被普遍采用的承包模式，也是在當前國內(nèi)建筑市場

2、中被我國政府和我國現(xiàn)行建筑法積極倡導(dǎo)、推廣的一種承包模式。這種承包模式 已經(jīng)開始在包括房地產(chǎn)開發(fā)、大型市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等在內(nèi)的國內(nèi)建筑市場中被采用。作 為一種全新的建設(shè)工程承包模式，在保持與傳統(tǒng)建設(shè)工程承包模式相似的部分法律特征之 同時，亦存在諸多完全不同的個性法律特征。探究、了解、解答這一承包模式及其相關(guān)法 律問題，對于這一模式的順利推廣、應(yīng)用，促進基于這一模式下的市場交易，在實踐層面 不無裨益！一、EPC總承包模式的淵源及特征“ EPC是設(shè)計、采購、施工”的三個英文單詞第一個英文字母的縮寫。這一模式的規(guī)范運作 程序源于國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）1995年出版的設(shè)計一建造總承包與交鑰

3、匙工程合同條件，1999年出版的設(shè)計、采購和施工合同條件以及生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計施工合 同條件等國際工程承包普遍使用的合同范本。在工程建設(shè)承包尤其是國際工程承包實踐中，隨著包括建筑技術(shù)在內(nèi)的科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā) 展、建筑業(yè)主對建設(shè)工程的功能要求的日益多樣化，建設(shè)工程的規(guī)模越來越大，復(fù)雜程度也越來越高。 原來在建筑市場通用的單一 “設(shè)計采購施工 ”各個環(huán)節(jié)分離的工程建設(shè)傳統(tǒng) 承包模式，由于存在工程進度銜接不暢、工程質(zhì)量、責任難以劃分等問題，已經(jīng)越來越不 適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。以由一個總承包商對整個工程設(shè)計、建設(shè)過程、工程質(zhì)量、工程造 價負責的 EPC 總承包模式應(yīng)運而生。EPC 總承包模式的基本特征是通過與

4、傳統(tǒng)的 “設(shè)計采購施工 ”各個環(huán)節(jié)相分離的建設(shè)工 程承包模式（以下簡稱 “傳統(tǒng)承包模式 ）”的比較，并通過這種比較優(yōu)勢體現(xiàn)出來的。 EPC 總 承包模式較傳統(tǒng)承包模式而言，具有以下三個方面基本優(yōu)勢：（一）強調(diào)和充分發(fā)揮設(shè)計在整個工程建設(shè)過程中的主導(dǎo)作用。對設(shè)計在整個工程建設(shè)過 程中的主導(dǎo)作用的強調(diào)和發(fā)揮，有利于工程項目建設(shè)整體方案的不斷優(yōu)化。（二）有效克服設(shè)計、采購、施工相互制約和相互脫節(jié)的矛盾，有利于設(shè)計、采購、施工 各階段工作的合理銜接，有效地實現(xiàn)建設(shè)項目的進度、成本和質(zhì)量控制符合建設(shè)工程承包 合同約定，確保獲得較好的投資效益。（三）建設(shè)工程質(zhì)量責任主體明確，有利于追究工程質(zhì)量責任和確定工

5、程質(zhì)量責任的承擔 人。基于 EPC 總承包模式較傳統(tǒng)的建設(shè)工程承包模式所具有的前述基本優(yōu)勢，其基本特征可以 總結(jié)為：（一）在 EPC 總承包模式下，發(fā)包人（業(yè)主）不應(yīng)該過于嚴格地控制總承包人，而應(yīng)該給 總承包人在建設(shè)工程項目建設(shè)中較大的工作自由。譬如，發(fā)包人（業(yè)主）不應(yīng)該審核大部 分的施工圖紙、不應(yīng)該檢查每一個施工工序。發(fā)包人（業(yè)主）需要做的是了解工程進度、 了解工程質(zhì)量是否達到合同要求，建設(shè)結(jié)果是否能夠最終滿足合同規(guī)定的建設(shè)工程的功能 標準。（二）發(fā)包人（業(yè)主）對 EPC 總承包項目的管理一般采取兩種方式：即過程控制模式和事 后監(jiān)督模式。 （1）、所謂過程控制模式是指，發(fā)包人（業(yè)主）聘請監(jiān)理

6、工程師監(jiān)督總承包商設(shè)計、采購、施工 ”的各個環(huán)節(jié)，并簽發(fā)支付證書。發(fā)包人（業(yè)主）通過監(jiān)理工程師各個環(huán) 節(jié)的監(jiān)督，介入對項目實施過程的管理。 FIDIC 編制的生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計施工合同條件（ 1 999 年第一版）即是采用該種模式。 （ 2）、所謂事后監(jiān)督模式是指，發(fā)包人（業(yè)主）一般不 介入對項目實施過程的管理，但在竣工驗收環(huán)節(jié)較為嚴格，通過嚴格的竣工驗收對項目實 施總過程進行事后監(jiān)督。 FIDIC 編制的設(shè)計、采購、施工合同條件（ 1999 年第一版）即 是采用該種模式。（三）EPC 總承包項目的總承包人對建設(shè)工程的 “設(shè)計、采購、施工”整個過程負總責、對建 設(shè)工程的質(zhì)量及建設(shè)工程的所有專業(yè)分包

7、人履約行為負總責。也即，總承包人是 EPC 總承 包項目的第一責任人。在傳統(tǒng)的承包模式下，建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）則是建設(shè)工程質(zhì) 量的第一責任人。譬如，在傳統(tǒng)承包模式下的由于設(shè)計而產(chǎn)生的履約問題，由于初步設(shè)計 及施工圖設(shè)計系由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）認可并辦理報建手續(xù)，所以，只要承包商的 施工符合施工圖要求，最終合同約定不能實現(xiàn)的責任要由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）承擔。 但在 EPC 總承包模式下，由于初步設(shè)計及施工圖設(shè)計均由總承包商負責完成，所以，即使 初步設(shè)計及施工圖設(shè)計系由建設(shè)單位即發(fā)包人（業(yè)主）認可并辦理報建手續(xù)，但建設(shè)單位 即發(fā)包人（業(yè)主）仍不對最終合同約定不能實現(xiàn)的結(jié)果承擔責任。 F

8、IDIC1999 年 EPC 合同 條件規(guī)定，“無論雇主代表是否給予了批準或同意， 承包商應(yīng)對全部現(xiàn)場作業(yè)、 所有施工方法 以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全性承擔全部責任 ?！边@一規(guī)定表明，業(yè)主批準設(shè)計文 件并不解除總承包商的設(shè)計責任。與之相對應(yīng)的是， EPC 總承包商須對建設(shè)工程承擔嚴格 的設(shè)計責任。 EPC 總承包合同一般規(guī)定， “發(fā)包人（業(yè)主）向總承包人提供的任何數(shù)據(jù)或資 料，不免除總承包人承擔的設(shè)計、采購、施工責任。總承包人被認為在投標前已經(jīng)仔細地 審查了業(yè)主要求。除合同另有約定外，總承包人應(yīng)該對業(yè)主要求（包括設(shè)計標準和計算） 的正確性負責。 ”二、EPC 總承包模式在實踐中的幾種合

9、同結(jié)構(gòu)形式在 EPC 總承包模式下，總承包商對整個建設(shè)項目負責，但卻并不意味著總承包商須親自完 成整個建設(shè)工程項目。除法律明確規(guī)定應(yīng)當由總承包商必須完成的工作外，其余工作總承包商則可以采取專業(yè)分包的方式進行。在實踐中，總承包商往往會根據(jù)其豐富的項目管理 經(jīng)驗、根據(jù)工程項目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，將設(shè)備采購（制造） 、施工及安裝等工 作采用分包的形式分包給專業(yè)分包商。所以，在 EPC 總承包模式下，其合同結(jié)構(gòu)形式通常 表現(xiàn)為以下幾種形式：（一）交鑰匙總承包；（二）設(shè)計一采購總承包（E-P）;（三）采購一施工總承包（P-C）;（四） 設(shè)計一施工總承包（D-B ）;（五）建設(shè)一轉(zhuǎn)讓（BT ）等相

10、關(guān)模式。最為常見的是第（一）、（四）、（五）這三種形式。交鑰匙總承包，是指設(shè)計、采購、施工總承包，總承包商最終是向業(yè)主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。該種模式是典型的EPC總承包模式。設(shè)計、施工總承包，是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔工程項目設(shè)計和施工，并對 承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。在該種模式下，建設(shè)工程涉及的建筑材料、 建筑設(shè)備等采購工作，由發(fā)包人（業(yè)主）來完成。建設(shè)、轉(zhuǎn)讓總承包，是指有投融資能力的工程總承包商受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘查、設(shè)計、采購、施工、試運行實現(xiàn)全過程總承包；同時工程總承包商自行承擔 工程的全部投資，在工程竣工驗收合格并交

11、付使用后，業(yè)主向工程總承包商支付總承包價。三、EPC總承包模式在我國推廣的法律及政策、規(guī)章依據(jù)法律依據(jù)： 為加強與國際慣例接軌， 克服傳統(tǒng)的 “設(shè)計采購施工 ”相分離承包模式， 進一 步推進項目總承包制， 我國現(xiàn)行建筑法 在第二十四條規(guī)定： “提倡對建筑工程實行總承包， 禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè) 備采購一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購 的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當由一個承包單位完成的建 筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。 ”建筑法的這一規(guī)定，在法律層面為 EPC 項目

12、總承包模式在我國建筑市場的推行，提供了具體法律依據(jù)。2003 年 2 月 13 日，建政策、規(guī)章依據(jù)：為進一步貫徹建筑法第二十四條的相關(guān)規(guī)定， 設(shè)部頒布了 200330 號關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見 ，在該 規(guī)章中，建設(shè)部明確將 EPC 總承包模式作為一種主要的工程總承包模式予以政策推廣。四、EPC 總承包模式在我國推廣應(yīng)用中涉及的幾個法律問題雖然， EPC 總承包模式在我國推廣應(yīng)用既符合國際慣例，又有相應(yīng)的法律、規(guī)章及政策依 據(jù)，但我國法律、規(guī)章及政策基于對建筑市場的嚴管所派生的諸多具體條款規(guī)定，卻又為 這一模式在國內(nèi)的推廣設(shè)定了諸多法律障礙。這些法律障礙主要涉及以下

13、幾個方面：（一）、關(guān)于 EPC 總承包商的法定資質(zhì)問題 建筑活動資質(zhì)管理制度，是我國建筑法規(guī)定的基本制度。 建筑法規(guī)定 “從事建筑活動 的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技 術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì) 審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動 ”。 對于項目總承包資質(zhì)，雖然設(shè)計單位進行工程總承包資格管理的有關(guān)規(guī)定 （建設(shè) 1992 805 號）給予了明確規(guī)定。但建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo) 意見（建市 200330 號）的頒布后，設(shè)計單位進行

14、工程總承包資格管理的有關(guān)規(guī)定被廢 止。目前尚未見到對工程總承包資質(zhì)的有關(guān)新規(guī)定出臺。在此情況下，現(xiàn)實經(jīng)濟活動中， 總承包商從事 EPC 總承包應(yīng)否具備資質(zhì)，應(yīng)該具備何種資質(zhì)，即成了一個爭議焦點。 對此， 主要有兩種觀點：一種觀點認為： EPC 總承包商必須同時具備相應(yīng)的設(shè)計和施工資質(zhì)。其理由是：實行資質(zhì) 管理，是我國建筑法的強制性規(guī)定，應(yīng)該嚴格執(zhí)行， EPC 總承包活動既然同時包括設(shè)計活 動及施工活動，那么， EPC 總承包商自然就應(yīng)依法具備這兩個方面的相應(yīng)資質(zhì)。 另一種觀點認為： EPC 總承包商只需具備相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)中的一種資質(zhì)即可， 但其不具備資質(zhì)的活動應(yīng)該分包給具有資質(zhì)的單位

15、來實施。 建設(shè)部辦公廳在建辦市函 2003具有工程勘察、設(shè)計或施工總573 號關(guān)于工程總承包市場準入問題的復(fù)函中明確指出承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。因此，工 程設(shè)計企業(yè)可以在其工程設(shè)計資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)，但工 程的施工應(yīng)由具有相應(yīng)施工承包資質(zhì)的企業(yè)承擔?！?這一觀點的理由是，如需同時具備設(shè)計和施工兩個相應(yīng)資質(zhì)，則國內(nèi)很少有單位有能力從事 EPC 總承包；第一種觀點不符合我國 當前國情。對此，筆者贊成第一種觀點，因為該觀點符合我國建筑法的基本規(guī)定。至于第二種觀點所 提到的很少有單位同時具備設(shè)計和施工資質(zhì)的問題，筆者認為，可以通

16、過具有相應(yīng)資質(zhì)的 設(shè)計單位和施工單位進行聯(lián)合總承包等方式解決。3、關(guān)于 EPC 總承包項目的業(yè)主要求與合同變更問題EPC 總承包項目中，業(yè)主對未來的項目的理解可能還只是一些概念、技術(shù)要求和標準等原 則性的內(nèi)容，沒有相應(yīng)的設(shè)計圖紙，對項目的設(shè)計、采購、施工的具體環(huán)節(jié)并不明確。 EP C 總承包合同中的業(yè)主要求取代了施工合同中的圖紙和規(guī)范，確定了 EPC 總承包項目的標 準。因此， EPC 總承包工作內(nèi)容不象單獨的施工合同那樣，在合同簽訂時就非常明確、具 體。這就要求總承包商能夠充分理解業(yè)主提出的項目建設(shè)意圖，并依據(jù)業(yè)主對功能、設(shè)計 準則等的基本要求，以及業(yè)主提供的事先勘測考察現(xiàn)場情況的基本資料和

17、數(shù)據(jù)來完成設(shè)計 任務(wù)。設(shè)計任務(wù)在得到業(yè)主批準后，總承包商再確定工程實施細節(jié)，進而編制施工計劃并 完成整個工程。 EPC 總承包的這一特點決定了業(yè)主強調(diào)最終項目使用功能；業(yè)主承擔支付 義務(wù)的是固定合同總價。業(yè)主對項目的這種抽象要求、以及合同雙方對于項目僅有文字約定而無圖紙約定的事實， 常常導(dǎo)致總承包商的承包范圍難以確定，業(yè)主對總承包商設(shè)計文件的一些修改意見，往往 被業(yè)主視為是符合工程預(yù)期目的的設(shè)計優(yōu)化而不是設(shè)計內(nèi)容的變更，已包死的合同價格因 此被認為不能發(fā)生變更。這一事實引起業(yè)主和總承包商在項目進行過程中的沖突與矛盾。 譬如新近發(fā)生的某卷煙物流 EPC 總承包合同糾紛，業(yè)主為某煙草公司， EPC

18、 總承包方為某 工程設(shè)計院。總承包商所完成的施工設(shè)計圖紙不符合業(yè)主要求，業(yè)主要求修改，設(shè)計院完成了修改。施工圖完成后，總承包方認為該修改后的設(shè)計變更了經(jīng)政府批準的承包商完成 的初步設(shè)計，因此提出 660 萬元人民幣的變更索賠。業(yè)主在征求律師意見后，以施工圖紙 的變更在業(yè)主項目要求的范圍內(nèi)為由，對設(shè)計院提出的索賠請求，明確予以拒絕。 事實上，發(fā)生前述糾紛，最根本的問題即在于對設(shè)計變更和承包合同內(nèi)容的變更的區(qū)別之 認識。設(shè)計變更不等于承包合同內(nèi)容的變更。設(shè)計變更是指，設(shè)計單位根據(jù)委托人或者根 據(jù)政府的有關(guān)規(guī)定對圖紙的改變，設(shè)計變更通常是對設(shè)計的局部修改、完善，一般包括更 改工程有關(guān)部分的標高、基線

19、、位置和尺寸，或是調(diào)整有關(guān)工程的施工時間、順序，或是 增減合同中約定的工程量，以及其他有關(guān)工程變更需要的附加工作。承包合同內(nèi)容變更是 指，訂立合同的當事人，對承包合同確定的權(quán)利義務(wù)經(jīng)協(xié)商一致予以改變。設(shè)計變更并不 意味著承包合同內(nèi)容變更。在 EPC 總承包合同中，據(jù)以確定合同價款的依據(jù)是業(yè)主的項目 要求，而不是簽約后總承包方完成的初步設(shè)計圖紙。在上述案例中，總承包方是否有權(quán)索 賠，關(guān)鍵看變更后的施工圖紙是否對業(yè)主的項目要求進行了實質(zhì)性變更，如進行了實質(zhì)性 變更，總承包方有權(quán)提出索賠?？偝邪絻H僅拿施工圖紙對初步設(shè)計圖紙做了修改為由要 求索賠，是不會得到法律支持的。筆者認為，在 EPC 總承包項

20、目中，為避免糾紛，合同雙方應(yīng)當具體定義業(yè)主的項目要求并 以此作為調(diào)整合同價款的依據(jù)。業(yè)主的項目要求應(yīng)該采用具體與概括相統(tǒng)一的辦法，明確 竣工工程在功能方面的特定要求，包括范圍、質(zhì)量以及要求承包人供應(yīng)的材料、設(shè)備等。4、關(guān)于業(yè)主審批設(shè)計文件效力及其法律后果問題 在單獨的建設(shè)工程施工合同中，業(yè)主確認的設(shè)計文件是施工合同雙方履約的基礎(chǔ)，業(yè)主確 認的設(shè)計文件因業(yè)主原因發(fā)生變更的， 施工單位可以提起索賠。 然而在 EPC 總承包合同中， 業(yè)主審批設(shè)計文件的效力及其法律后果問題，有必要予以探討。事實上，（前面已經(jīng)提到） FIDIC1999 年 EPC 合同條件規(guī)定， “無論雇主代表是否給予了批準 或同意，

21、承包商應(yīng)對全部現(xiàn)場作業(yè)、所有施工方法以及全部工程的完備性、穩(wěn)定性和安全 性承擔全部責任 ”。 這一規(guī)定闡述的基本原則是，業(yè)主批準設(shè)計文件不解除總承包商的設(shè)計責任。這一基本原則得以確立并被普遍認同的理由在于：EPC 總承包合同一般規(guī)定， “發(fā)包人向總承包人提供的任何數(shù)據(jù)或資料，不免除總承包人承 擔的設(shè)計、采購、施工責任?？偝邪吮徽J為在投標前已經(jīng)仔細地審查了業(yè)主要求。除合 同另有約定外，發(fā)包人不對業(yè)主要求的準確性、 完整性負責，總承包人應(yīng)該對業(yè)主要求 （包 括設(shè)計標準和計算）的正確性負責。在下列情況下，發(fā)包人對業(yè)主要求中的下列數(shù)據(jù)和資料準確性、完整性負責：（a）對工程或其任何部分預(yù)期目的的說明；

22、 （b）竣工工程的檢驗標 準和性能標準；（c） 一個有經(jīng)驗的盡責的總承包人無法核實的數(shù)據(jù)和資料；（d）合同其他部分明確約定由發(fā)包人負責的數(shù)據(jù)和資料。 ”由此可見， EPC 總承包商依約承擔著嚴格的設(shè)計責任，這是業(yè)主批準設(shè)計文件不免除其設(shè) 計責任的重要原因。需要明確的是，如果業(yè)主在項目實施過程中的批準影響到合同中業(yè)主項目要求的實質(zhì)性變 化，也可能引起合同條款內(nèi)容的變更。筆者認為，為避免合同履行過程中產(chǎn)生不必要的分歧和異議，在EPC 總承包項目中，業(yè)主與總承包商應(yīng)當事前明確約定業(yè)主批準對承包商的具體影響，包括對承包范圍的影響，對 施工質(zhì)量的影響，對工期、對工程價款的影響等。5、關(guān)于 EPC 總承包項目的交付標準及其違約責任問題在 EPC 總承包項目中，除了詳細約定業(yè)主要求外，還應(yīng)詳細約定最低性能標準條款和竣工 后檢驗條款。最低性能標準條款是 FIDIC 的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中， 可以用量化的標準衡量工程完成的質(zhì)量與功效。而 EPC 合同中“最低性能標準”條款則以更 加量化的標準來計算工程的最終實際價格。 “最低性能標準”條款對總承包商提出了更高的技 術(shù)