論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國(guó)侵權(quán)行為法立法模式選擇

1、論侵權(quán)行為一般化和類型化及其我國(guó)侵權(quán)行為法立法模式選擇制定中國(guó)侵權(quán)行為法是采取大陸法系的傳統(tǒng)方法，還是適當(dāng)借鑒英美法系的某些內(nèi)容 ，是一個(gè)立法模式的選擇問(wèn)題。作者將這兩種立法模式概括為一般化立法方法和類型化 立法方法，并提出在制定中國(guó)侵權(quán)行為的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將兩者適當(dāng)?shù)亟Y(jié)合起來(lái)，制定一部 具有特色的侵權(quán)行為法。 【摘 要 題】特別推薦 我國(guó)在制定侵權(quán)行為法的過(guò)程中，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問(wèn)題之一就是究竟是借鑒大陸法系的立 法特點(diǎn)來(lái)制定中國(guó)侵權(quán)行為法，還是借鑒英美法系的侵權(quán)法特點(diǎn)來(lái)制定。這個(gè)問(wèn)題的實(shí) 質(zhì)在于，在制定中國(guó)侵權(quán)行為法的立法模式上，是堅(jiān)持侵權(quán)行為一般化的立法模式(即 大陸法系侵權(quán)行為法的立法模式)，還

2、是采用侵權(quán)行為類型化的立法模式(即英美法系侵 權(quán)行為法的立法特點(diǎn))。本文針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，提出中國(guó)侵權(quán)行為法的立法應(yīng)采取融合大 陸法系和英美法系兩種做法的模式，既堅(jiān)持侵權(quán)行為的一般化，也實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為的類型 化，走侵權(quán)行為一般化和類型化相結(jié)合的立法道路。 一、侵權(quán)行為一般化 (一)侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為 在大陸法系國(guó)家的民事立法中，對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定采用的是一般化的立法模式。立法 在規(guī)定侵權(quán)行為的法律中，也就是在民法典的債法當(dāng)中，專門(mén)規(guī)定侵權(quán)行為法內(nèi)容。而 在侵權(quán)行為法的內(nèi)容中，首先就要規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過(guò)侵權(quán)行為的一般條款來(lái) 確定一般侵權(quán)行為。 這些侵權(quán)行為的一般條款的典型表現(xiàn)，就是法

3、國(guó)民法典第1382條規(guī)定：“任何行 為使他人受到損害時(shí)，因自己的過(guò)錯(cuò)行為而致行為發(fā)生之人的該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。” 以及德國(guó)民法典第823條：“(1)因故意或者過(guò)失不法侵害他人生命、身體、健康、 自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。(2)違反以保護(hù) 他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無(wú)過(guò)失也可能違反此種法 律的，僅在有過(guò)失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)?！蔽覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典也是采用這種立法 方式，例如第184條：“因故意或過(guò)失，不法侵害他人權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意 以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同?！薄斑`反保護(hù)他人之法律，致生損害 于他人，負(fù)賠

4、償責(zé)任。但能證明其行為無(wú)過(guò)失者，不在此限?！边@些立法的基本做法就 是規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，通過(guò)對(duì)侵權(quán)行為的一般化來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)絕大多數(shù)侵權(quán)行為法律關(guān) 系的調(diào)整。 什么叫做侵權(quán)行為的一般條款?學(xué)者有不同的理解。 有的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為一般條款就是在成文法中居于核心地位，成為一切侵權(quán)行為 請(qǐng)求權(quán)的請(qǐng)求基礎(chǔ)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。所有的基于侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)都要符合這一條文 ，也就是說(shuō)，它是一個(gè)國(guó)家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為的全部請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)。在這個(gè)條文之 外，不存在另外任何侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)，這個(gè)條文一統(tǒng)天下(注：張新寶.侵權(quán)行為 法的一般條款z.中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心民商法前沿系列講座第22講.) 。

5、另一種意見(jiàn)將侵權(quán)行為一般條款理解為所有侵權(quán)行為的全面概括，將侵權(quán)行為一般條 款做了擴(kuò)大解釋。侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條款。正像德國(guó)侵權(quán)行為 法專家克雷斯蒂安·馮·巴爾所說(shuō)：在所有西歐國(guó)家的民法典中，盡管調(diào)整侵權(quán)行為的 一般規(guī)則有時(shí)是由幾個(gè)部分構(gòu)成的，但是侵權(quán)行為都是由一個(gè)一般規(guī)則調(diào)整的。作為主 要的和終極的規(guī)定，它涵蓋了侵權(quán)行為的主要理論問(wèn)題，以及絕大部分與侵權(quán)行為法有 關(guān)的實(shí)際案件。除了一個(gè)例外以外，這些基本規(guī)則都限于對(duì)自己個(gè)人的不當(dāng)行為之責(zé)任 ，而對(duì)自己不當(dāng)行為的責(zé)任又取決于造成損害的人的過(guò)錯(cuò)(注：德克雷斯蒂馬·馮· 巴爾.張新寶譯，歐

6、洲比較侵權(quán)行為法m.北京：法律出版社，2001.16.)。德國(guó)學(xué)者的 這一解釋是較為準(zhǔn)確的。 這兩種意見(jiàn)的分歧在于，前者認(rèn)為侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的是全部的侵權(quán)行為，列為 公式，則為：侵權(quán)行為一般條款 = 全部侵權(quán)行為；而后者認(rèn)為，侵權(quán)行為一般條款不 過(guò)是規(guī)定了一般侵權(quán)行為，是90%以上的被一般化了的一般侵權(quán)行為，而另外的不到10% 的侵權(quán)行為則由特殊侵權(quán)行為補(bǔ)充，列為公式，則為：一般侵權(quán)行為 + 特殊侵權(quán)行為= 全部侵權(quán)行為。 一般說(shuō)來(lái)，第一種主張也是有道理的?？梢宰鳛樽C明的就是歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典 的草案以及埃塞俄比亞民法典的做法。因?yàn)檫@兩部法律(其中有一部是草案)就是 采用的這種意見(jiàn)規(guī)定的

7、侵權(quán)行為一般條款，這個(gè)一般條款概括的是全部侵權(quán)行為。 但是，正像克雷斯蒂安·馮·巴爾教授所講的那樣，在現(xiàn)行成文法國(guó)家的侵權(quán)行為法 立法中，規(guī)定的一般條款主要是后一種主張。例如，提出侵權(quán)行為一般條款是概括全部 侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)之一，就是法國(guó)侵權(quán)行為法規(guī)定侵權(quán)行為的三個(gè)條文。這就是第 1382條、第1383條和第1384條。將這三個(gè)條文都作為侵權(quán)行為的一般條款，實(shí)際上是對(duì) 侵權(quán)行為一般條款的擴(kuò)大化。法國(guó)民法典的侵權(quán)行為一般條款就是第1382條，第13 83條是對(duì)第1382條的補(bǔ)充，而第1384條則是對(duì)準(zhǔn)侵權(quán)行為的概括性規(guī)定，統(tǒng)管以下的第 1385條和第1386條。因此，法國(guó)

8、民法典的基本結(jié)構(gòu)，就是前兩條規(guī)定的是一般侵權(quán) 行為，后三條規(guī)定的是準(zhǔn)侵權(quán)行為。將這兩個(gè)部分放在一起，都稱為侵權(quán)行為的一般條 款，并不準(zhǔn)確。這一點(diǎn)可以從法國(guó)民法典規(guī)定侵權(quán)行為的這一章的章名體現(xiàn)出來(lái)。 這一章的章名是“侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為”，其中一定是包括侵權(quán)行為一部分和準(zhǔn)侵權(quán) 行為一部分。如果將這個(gè)法律規(guī)定侵權(quán)行為的前三個(gè)條文都認(rèn)定為侵行為一般條款，那 么，豈不是沒(méi)有了準(zhǔn)侵權(quán)行為的地位了嗎? 最典型的、最具有說(shuō)服力的是我國(guó)臺(tái)灣民法的規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣民法第184條開(kāi)宗明義， 就將其稱為“一般侵權(quán)行為之責(zé)任”，確切表明這一條文僅僅是規(guī)定一般侵權(quán)行為的條 文，而不是規(guī)定所有的侵權(quán)行為的條文。從其內(nèi)容上說(shuō)

9、，本條文的法律來(lái)源就是德國(guó) 民法典的第823條和第826條。這里規(guī)定的也就是一般侵權(quán)行為的三種形式，第一，是 故意或者過(guò)失，第二，違反保護(hù)他人的法律，第三，是故意違背善良風(fēng)俗。在德國(guó)法中 ，前兩種是第823條規(guī)定的內(nèi)容，后一種是第826條規(guī)定的內(nèi)容，沒(méi)有概括進(jìn)來(lái)無(wú)過(guò)失責(zé) 任，因而說(shuō)，這一條文概括的是全部侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)的說(shuō)法是不夠準(zhǔn)確的，因?yàn)?還沒(méi)有規(guī)定無(wú)過(guò)失責(zé)任的侵權(quán)行為。我國(guó)臺(tái)灣民法將這三種形式都規(guī)定為一般侵權(quán)行為 ，足以證明在德國(guó)法，侵權(quán)行為一般條款就是規(guī)定的一般侵權(quán)行為。因此可以說(shuō)，將侵 權(quán)行為一般條款理解為規(guī)定的是一般侵權(quán)行為，就絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家的侵權(quán)行為立 法的狀況而言，是

10、準(zhǔn)確的理解。 還可以作為佐證的是我國(guó)大清民律草案和民國(guó)民律草案關(guān)于侵權(quán)行為一般條 款的規(guī)定。在大清民律草案中，關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的上述內(nèi)容，規(guī)定在第945 條至947條三個(gè)條文中，基本內(nèi)容都是一樣的。即：第945條規(guī)定：“因故意或過(guò)失侵他 人之權(quán)利而不法者，于因加侵害而生之損害，負(fù)賠償之責(zé)任。前項(xiàng)規(guī)定，于失火事件不 適用之?！钡?46條規(guī)定：“因故意或過(guò)失違反保護(hù)他人之法律者，視為前條之加害人 ”。第947條規(guī)定：“以背于善良風(fēng)俗之方法，故意加損害于他人者，視為第945條之加 害人”。第946條規(guī)定的：“因故意或過(guò)失違反保護(hù)他人之法律者，視為前條之加害人 ”至民國(guó)民律草案，則規(guī)定了兩個(gè)條文，

11、即將大清民律草案的前兩個(gè)條文合并 為一個(gè)條文。第246條規(guī)定：“因故意或過(guò)失不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任 。故意以有傷風(fēng)化方法侵害他人權(quán)利者，亦同”。第247條規(guī)定：“因故意或過(guò)失違背 保護(hù)他人之法律者，視為前條之侵權(quán)行為人”(注：在民國(guó)正式立法時(shí)候，則將這三個(gè) 內(nèi)容完整的規(guī)定在一個(gè)條文中，作為侵權(quán)行為一般化的一個(gè)統(tǒng)一的條文。)。從大清 民律草案到民國(guó)民律草案一直到我國(guó)臺(tái)灣民法關(guān)于侵權(quán)行為一般條款的上述變化 ，也證明了這三個(gè)條文到最后的一個(gè)條文，才是真正的侵權(quán)行為一般條款(注：楊立新. 大清民律草案、民國(guó)民律草案z.長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2002.123-124.)。 所以，從一般意義

12、上說(shuō)，侵權(quán)行為的一般條款并不是關(guān)于概括所有的侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán) 的條款，而只是關(guān)于一般侵權(quán)行為的概括性條款。其含義是，侵權(quán)行為法的一般條款， 是指概括一般侵權(quán)行為的特點(diǎn)和構(gòu)成要件的侵權(quán)行為法條款，它將一般侵權(quán)行為的基本 構(gòu)成要件和基本特征進(jìn)行概括，作為一般侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)的條款。因此，侵權(quán)行 為一般條款實(shí)際上是關(guān)于一般侵權(quán)行為的條款，是為自己的行為負(fù)責(zé)的侵權(quán)行為的條款 ，是為過(guò)錯(cuò)或者違法性行為所造成損害承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為條款，而不是概括所有的侵 權(quán)行為及其請(qǐng)求權(quán)的條款(注：其中，關(guān)于為自己行為負(fù)責(zé)的特征，是全部一般侵權(quán)行 為的基本特征，而概括的過(guò)錯(cuò)或者違法性的特征，分別是法國(guó)法一般侵權(quán)行為特征

13、和德 國(guó)法一般侵權(quán)行為的特征。法國(guó)法規(guī)定的一般侵權(quán)行為，就是有過(guò)錯(cuò)為其特點(diǎn)，而德國(guó) 法規(guī)定一般侵權(quán)行為的基本特點(diǎn)，就是違法性。)。 (二)大陸法系侵權(quán)行為一般化的發(fā)展過(guò)程 大陸法系侵權(quán)行為法采用一般化的立法模式，經(jīng)歷了一個(gè)漸進(jìn)的發(fā)展過(guò)程，這個(gè)過(guò)程 貫穿了大陸法系侵權(quán)行為法發(fā)展的整個(gè)過(guò)程，大致可分為五個(gè)階段，各有其代表模式。 1.古代法時(shí)期 在歷史上，無(wú)論是兩河流域的立法還是其他國(guó)家古老的立法，凡是關(guān)于侵權(quán)行為法律 規(guī)定的都是具體規(guī)定，并沒(méi)有對(duì)侵權(quán)行為做出一個(gè)概括的、一般化的條文。在4000多年 以前的烏爾第三王朝的烏爾納姆法典中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定都是極為具體的規(guī)定 ，例如“毆打自由民之女，致

14、墮其身內(nèi)之物者，應(yīng)賠償銀三分之一明那”(注：楊立新. 侵權(quán)法論m.長(zhǎng)春：吉林人民出版社，2000.113.)。 在中國(guó)，同樣是這種情況。在中國(guó)的古代立法中，關(guān)于侵權(quán)行為的立法散見(jiàn)于古代律 令的各個(gè)篇章中，就不同的侵權(quán)行為做出不同的規(guī)定，直到唐律·雜律中，才有侵 害財(cái)產(chǎn)權(quán)的較為概括的條文，即“諸棄毀亡失及誤毀官私器物者，各備償(賠償)”。這 一條文就具有較高的概括性，表明了我國(guó)古代侵權(quán)行為法發(fā)展的先進(jìn)程度(注：楊立新. 疑難民事糾紛司法對(duì)策m.長(zhǎng)春：吉林人民出版社，1991.207.)。但是，這一條文并不 是侵權(quán)行為的一般條款，而僅僅是關(guān)于侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的具有一定概括性的條文。 2.羅馬法

15、時(shí)期 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，古代羅馬法尤其是后期的羅馬法，對(duì)侵權(quán)行為的一般化進(jìn)程起到了巨大的 推動(dòng)作用，開(kāi)啟了大陸法系侵權(quán)行為法一般化的歷史進(jìn)程。這就是羅馬法關(guān)于私犯和準(zhǔn) 私犯的規(guī)定。 早期羅馬法對(duì)侵權(quán)行為并沒(méi)有做出私犯和準(zhǔn)私犯的劃分，采用的也是規(guī)定具體侵權(quán)行 為的做法。查士丁尼制定羅馬法典，將侵權(quán)行為分為私犯和準(zhǔn)私犯，其中私犯就是后來(lái) 被概括為一般侵權(quán)行為的侵權(quán)行為，按照查士丁尼法學(xué)總論的規(guī)定，私犯包括四種 類型，即：(1)盜竊；(2)搶劫；(3)財(cái)產(chǎn)上的損害；(4)人身傷害。由于羅馬法對(duì)私犯的 規(guī)定屬于刑民不分，所以，羅馬法上的私犯既是侵權(quán)行為，也是犯罪行為，因而盜竊和 搶劫也在其中。不過(guò)，按照一般的

16、理解，羅馬法上的私犯即一般侵權(quán)行為，就是對(duì)人私 犯和對(duì)物私犯。這些私犯，都是行為人自己實(shí)施的侵權(quán)行為，具有一般侵權(quán)行為的基本 特征，因而與準(zhǔn)私犯不同。盡管羅馬法在區(qū)分私犯和準(zhǔn)私犯的界限上沒(méi)有嚴(yán)格的區(qū)別， 只是以后有新的違法行為產(chǎn)生，稱之為準(zhǔn)私犯(注：周丹.羅馬法原論m.北京：商務(wù)印 書(shū)館，1994，785.)，但是湊巧的是，這種私犯和準(zhǔn)私犯的劃分，恰好反映了私犯調(diào)整 的是現(xiàn)代意義上的一般侵權(quán)行為、準(zhǔn)私犯調(diào)整的是特殊侵權(quán)行為的基本分野。 正是由于羅馬法對(duì)侵權(quán)行為采取了這樣的劃分，才開(kāi)始了侵權(quán)行為法的侵權(quán)行為一般 化的歷史進(jìn)程，私犯就被以后的立法概括為一般侵權(quán)行為，出現(xiàn)了大陸法系中的侵權(quán)行 為一般

17、條款。看來(lái)，歷史的發(fā)展就是由某些看起來(lái)屬于偶然，實(shí)際上蘊(yùn)涵了歷史發(fā)展必 然的事件所構(gòu)成的，這就是歷史發(fā)展的規(guī)律性。侵權(quán)行為法的發(fā)展同樣如此。 3.法國(guó)法 直至1804年法國(guó)民法典的誕生，人類社會(huì)才真正完成了侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行 為法立法進(jìn)程。這就是將侵權(quán)行為的基本內(nèi)容進(jìn)行了最為概括的、最為一般化的規(guī)定， 在第1382條和第1383條兩個(gè)關(guān)于一般侵權(quán)行為(只排除少數(shù)的準(zhǔn)侵權(quán)行為)的條文中，概 括了幾乎90%以上的侵權(quán)行為，任何行為侵害了他人的權(quán)利所造成的損害，只要符合這 個(gè)侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的要求，就可以請(qǐng)求損害賠償，以救濟(jì)自己的損害，不必再去 尋找具體的侵權(quán)行為的法律規(guī)定，改變了只有按照這

18、樣的具體條文規(guī)定，才能請(qǐng)求損害 賠償?shù)牧?xí)慣做法。因此，法國(guó)民法典第1382條和第1383條才是真正的侵權(quán)行為的一 般條款，這就是將侵權(quán)行為做了最大限度概括的一般化條文(注：關(guān)于法國(guó)民法典 第1382條和1383條的關(guān)系，在國(guó)內(nèi)翻譯的文本上，總是有不足，這就是將第1382條翻譯 為“過(guò)錯(cuò)”或者“過(guò)失”，而將第1383條翻譯為“懈怠”和“疏忽”。這樣，這兩個(gè)條 文的內(nèi)容就發(fā)生了重合，無(wú)法確認(rèn)這兩個(gè)條文的區(qū)別。因此，筆者認(rèn)為前者指的是“故 意”，后者指的是“過(guò)失”。德國(guó)學(xué)者克雷斯蒂安·馮·巴爾在他的歐洲比較侵權(quán)行 為法一書(shū)中，是這樣解釋的：在法國(guó)民法典的第1383條中，其所宣稱的

19、法律內(nèi)容是， 一個(gè)人不僅對(duì)故意行為(民法典第1382條)承擔(dān)責(zé)任，而且對(duì)由于他或她的過(guò)失或疏于注 意造成的損害承擔(dān)責(zé)任。可見(jiàn)，第1382條規(guī)定的是故意侵權(quán)，第1383條規(guī)定的是過(guò)失侵 權(quán)。這樣的解釋才合乎情理和邏輯，這兩個(gè)條文應(yīng)當(dāng)是這樣的內(nèi)容。)。對(duì)此，法國(guó) 民法典在規(guī)定侵權(quán)行為一章的章名的時(shí)候，就做了這樣的區(qū)別，即“侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵 權(quán)行為”，其中侵權(quán)行為，就是一般侵權(quán)行為，就是第1382條和第1383條規(guī)定的侵權(quán)行 為，而準(zhǔn)侵權(quán)行為則是第1384條、第1385條和第1386條規(guī)定的內(nèi)容。 法國(guó)民法典關(guān)于侵權(quán)行為一般化的規(guī)定模式，開(kāi)啟了大陸法系侵權(quán)行為一般化立 法的先河。從此，成文法國(guó)家在制定

20、民法典時(shí)，規(guī)定侵權(quán)行為的法律規(guī)范都是按照法 國(guó)民法典對(duì)侵權(quán)行為做一般化規(guī)定的做法，盡管各國(guó)在具體的寫(xiě)法上有所不同，但是 基本做法并沒(méi)有離開(kāi)這個(gè)立法模式。 4.德國(guó)法 德國(guó)制定民法典同樣走的是侵權(quán)行為法一般化的道路，所不同的是，德國(guó)民法典 在規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款的同時(shí)，對(duì)特殊侵權(quán)行為做了較為具體的規(guī)定。德國(guó)民法 典第823條規(guī)定：“(1)因故意或者過(guò)失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有 權(quán)或者其他權(quán)利者，對(duì)他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。(2)違反以保護(hù)他人為目的 法律者，負(fù)相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無(wú)過(guò)失也可能違反此種法律的，僅在有 過(guò)失的情況下，始負(fù)賠償義務(wù)?！钡?26條規(guī)定：

21、“以違背善良風(fēng)俗方式故意對(duì)他人施 加損害的人，對(duì)他人負(fù)有損害賠償義務(wù)?！边@種采用將各種訴因類型化的方法，將侵權(quán) 行為概括為對(duì)權(quán)利的侵犯、違反保護(hù)性規(guī)定和違反善良風(fēng)俗的一般條款，同樣規(guī)定的是 一般侵權(quán)行為(注：德克雷斯蒂安·馮·巴爾.張新寶譯，歐洲比較侵權(quán)行為法m.北 京：法律出版社，2001.21.)。除此之外，德國(guó)民法典還規(guī)定了其他特殊侵權(quán)行為 ，與這三種訴因的一般侵權(quán)行為一起，構(gòu)建了德國(guó)民法對(duì)所有侵權(quán)行為的法律規(guī)范。 德國(guó)侵權(quán)行為法的基本特點(diǎn)，仍然是堅(jiān)持侵權(quán)行為一般化的立法模式，但對(duì)一般侵權(quán) 行為的訴因類型做出了規(guī)定，而不是像法國(guó)民法典那樣僅僅規(guī)定了故意或者過(guò)失。 5.

22、埃塞俄比亞法和歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典草案 在當(dāng)代，大陸法系侵權(quán)行為法的立法在向進(jìn)一步概括化的方向發(fā)展，使侵權(quán)行為一般 條款不僅僅涵蓋一般侵權(quán)行為，而且向著概括全部侵權(quán)行為的方向發(fā)展。 例如，1960年制定的埃塞俄比亞民法典第2027條規(guī)定：“(1)任何人應(yīng)對(duì)因過(guò)犯給 他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任，而不論他為自己設(shè)定的責(zé)任如何。(2)在法律有規(guī)定的情形 ，一個(gè)人應(yīng)對(duì)因其從事的活動(dòng)或所占有的物給他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任。(3)如果某人 根據(jù)法律應(yīng)對(duì)第三人負(fù)責(zé)，他應(yīng)對(duì)該第三人因過(guò)犯或依法律規(guī)定發(fā)生的責(zé)任負(fù)責(zé)?！边@ 樣的條文，顯然概括的是全部侵權(quán)行為。 正在起草的歐洲統(tǒng)一侵權(quán)行為法典的草案，也是采用這種方式規(guī)定

23、侵權(quán)行為一般 條款。其第一條規(guī)定的就是基本規(guī)則(一般條款)：“(1)任何人遭受具有法律相關(guān)性的 損害，有權(quán)依據(jù)本法之規(guī)定請(qǐng)求故意造成損害的人、因違反義務(wù)而造成損害的人或者對(duì) 損害依法負(fù)有責(zé)任的其他人賠償。(2)損害的發(fā)生處于緊急情勢(shì)時(shí)，將遭受損害的人享 有本法賦予的防止損害發(fā)生的權(quán)利。(3)為了本法的目的：具有法律相關(guān)性的損害指的 是本法第二章規(guī)定的具有法律相關(guān)性的損害；故意和違反義務(wù)的判定以本法第三章 第一節(jié)；以及第四章所規(guī)定的特殊情形下所造成的具有法律相關(guān)性的損害為依據(jù)。(4) 本條所指權(quán)利由本法其他條款予以規(guī)定?！边@一規(guī)定，顯然是采納侵權(quán)行為一般條款概 括全部侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)的主張。 應(yīng)當(dāng)

24、說(shuō)，這種對(duì)侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定，就是侵權(quán)行為一般條款發(fā)展的第五個(gè)階段 ，既規(guī)定侵權(quán)行為一般條款，也規(guī)定侵權(quán)行為的類型。而這種侵權(quán)行為的立法模式，卻 正是將侵權(quán)行為一般化和類型化結(jié)合起來(lái)的新嘗試。我國(guó)侵權(quán)行為法立法正是要走這樣 的道路。 (三)大陸法系侵權(quán)行為法規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的意義 規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的基本意義在于：第一，簡(jiǎn)化立法，盡量地用最簡(jiǎn)單的條文規(guī) 定最豐富、最大量的侵權(quán)行為的內(nèi)容，而不再在一個(gè)有2000千個(gè)條文的民法典中建立一 個(gè)復(fù)雜的侵權(quán)行為法的篇章；第二，將侵權(quán)行為的一般條款高度濃縮，使之成為一個(gè)彈 性極大的、與時(shí)俱進(jìn)的法律，能夠包容任何符合這一條款要求的侵權(quán)行為，使這一條

25、文 成為一般侵權(quán)行為的高度概括，對(duì)具體的侵權(quán)行為不再一一做出具體規(guī)定。第三，賦予 法官概括的裁判準(zhǔn)則，使法官在這一條文面前，享有高度的自由裁量權(quán)，依據(jù)這一侵權(quán) 行為一般條款，對(duì)所有的一般侵權(quán)行為做出準(zhǔn)確的判決。因此，大陸法系的侵權(quán)行為法 與其民法典的其他部分規(guī)定的內(nèi)容，如物權(quán)、合同、繼承、親屬等，是完全不一樣的， 它沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)則，只有基本的原則作為裁判的準(zhǔn)則。法官在這樣的條文下，可以充分 地發(fā)揮自己的司法創(chuàng)造性，對(duì)任何新型的案件，做出符合侵權(quán)行為一般條款的判決。 對(duì)此，我國(guó)民法的立法實(shí)踐也采納了這種方法。民法通則在規(guī)定侵權(quán)民事責(zé)任的 時(shí)候，在第106條第2款規(guī)定了侵權(quán)行為一般條款，這就是：“

26、公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害 國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”在這一個(gè)條款中 ，概括了絕大部分的侵權(quán)行為。法官在這個(gè)一般條款面前，可以創(chuàng)造性地發(fā)揮主觀能動(dòng) 性，對(duì)任何具備這樣的構(gòu)成要件的民事違法行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，對(duì)行為人予以侵權(quán)損 害賠償?shù)闹撇?，?duì)受害人受到損害的權(quán)利和利益進(jìn)行救濟(jì)。對(duì)此，我國(guó)的法官必須有明 確的認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確的理解，敢于依照侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定依法裁判，而不能在符合 民法通則第106條第2款規(guī)定的新型侵權(quán)案件面前縮手縮腳，不敢判決。 二、侵權(quán)行為類型化 與大陸法系侵權(quán)行為法發(fā)展的方向相反，英美法系侵權(quán)行為法的立法始終沿著侵權(quán)行 為類型化的方向發(fā)展，從來(lái)

27、也沒(méi)有背離過(guò)這個(gè)方向。此外，應(yīng)當(dāng)注意的還有大陸法系某 些國(guó)家對(duì)侵權(quán)行為類型化的規(guī)定。 (一)英國(guó)法的侵權(quán)行為類型化 英國(guó)的法律是判例法。在英國(guó)，侵權(quán)行為法和其他法律一樣，都是由具體的判例構(gòu)成 ，沒(méi)有任何關(guān)于侵權(quán)行為一般化的規(guī)定。在這些判例中，體現(xiàn)了英國(guó)的侵權(quán)行為法的基 本內(nèi)容，規(guī)定的侵權(quán)行為基本類型是七種，再加上一種無(wú)名的侵權(quán)行為，即彈性的侵權(quán) 行為類型(注：張新寶.侵權(quán)行為法的一般條款z.中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中 心民商法前沿系列講座的22講.)。這七種侵權(quán)行為的基本類型是(注：克雷斯蒂安·馮 ·巴爾.張新寶譯.歐洲比較侵權(quán)行為法m.北京：法律出版社，2002，3

28、37.)： 1.非法侵入 這種侵權(quán)行為是英國(guó)最古老的侵權(quán)行為，被稱為侵權(quán)行為“艦隊(duì)中的旗艦”。這種侵 權(quán)行為包括：(1)對(duì)人的干預(yù)，其一是脅迫，其二是攻擊，其三是非法拘禁；(2)對(duì)物品 的侵入；(3)對(duì)土地的侵入。 2.惡意告發(fā) 這種侵權(quán)行為更注重于對(duì)個(gè)人的好名聲的保護(hù)，最為核心的方面，就是告發(fā)者的主要 動(dòng)因或者其所希冀實(shí)施的行為是間接地讓他人對(duì)受害人實(shí)施侵害，即通過(guò)國(guó)家司法機(jī)關(guān) 的行為達(dá)到這個(gè)目的。包括惡意訴訟和惡意告發(fā)。 3.欺詐、加害性欺騙和冒充 其中包括三種侵權(quán)行為：欺詐，需要有疏于考慮的過(guò)失即可。而加害性欺騙則需要有 惡意，向第三人做出一個(gè)不實(shí)的判斷，導(dǎo)致了原告的損害。冒充，例如被告

29、聲稱的，就 是冒充。 4.其他經(jīng)濟(jì)侵權(quán) 這種經(jīng)濟(jì)侵權(quán)所保護(hù)的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，很典型地發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。例如對(duì)合同的 干預(yù)，誘使違約，強(qiáng)迫他人違約，即侵害債權(quán)的侵權(quán)行為，等等。這些侵權(quán)行為不僅要 造成經(jīng)濟(jì)損害，同時(shí)必須故意違背善良風(fēng)俗。 5.私人侵?jǐn)_ 這種侵權(quán)行為特別適用于物權(quán)法的相鄰關(guān)系的保護(hù)，核心是保護(hù)對(duì)土地使用和不受干 擾地享有，也保護(hù)人們免受噪音、氣味、煙霧、煙塵等的侵?jǐn)_，也保護(hù)免于過(guò)界洪水或 者撤除基于鄰居土地之支撐物的侵害。 6.公共侵?jǐn)_ 影響公眾的、一般臣民的或者整個(gè)社會(huì)的侵?jǐn)_，則是公共侵?jǐn)_。公共侵?jǐn)_與私人侵?jǐn)_ 有部分相互交叉，例如，二者都涉及噪音、氣味或者以與環(huán)境相關(guān)的類似方法，

30、所不同 的是公共侵?jǐn)_是對(duì)多數(shù)公民造成侵害。如用有體物阻塞公共道路的案件，肉店外邊的顧 客因來(lái)自肉店的一塊肥肉滑倒而致傷，行人被房頂上掉下來(lái)的冰雪砸傷(自然懸掛物)， 都是公共侵?jǐn)_。 7.對(duì)名譽(yù)和各種人格權(quán)的保護(hù) 英國(guó)法對(duì)名譽(yù)的保護(hù)，通過(guò)名譽(yù)毀損進(jìn)行，例如書(shū)面誹謗、口頭誹謗、無(wú)罪名譽(yù)毀損 等。書(shū)面誹謗是固定形式的侮辱，典型的是文字形式的誹謗性聲明?？陬^誹謗是短暫的 、非固定形式的名譽(yù)毀損。無(wú)罪名譽(yù)毀損是二戰(zhàn)以后創(chuàng)設(shè)的一個(gè)規(guī)則，解決了普通法對(duì) 表達(dá)自由和新聞自由過(guò)分熱衷保護(hù)所帶來(lái)的問(wèn)題。 但是總的說(shuō)，英國(guó)法對(duì)人格權(quán)的保護(hù)是微弱的。 (二)美國(guó)法的侵權(quán)行為類型化 美國(guó)的侵權(quán)行為法同樣是判例法，但是，

31、與英國(guó)的侵權(quán)行為法不同，它有整理出來(lái)的 規(guī)范的文本即美國(guó)侵權(quán)行為法重述。在美國(guó)侵權(quán)行為法重述中，對(duì)美國(guó)的侵權(quán) 行為法做出了完整的描述，所采用的方法也是類型化的方法，其中絕對(duì)沒(méi)對(duì)侵權(quán)行為一 般化的規(guī)定，完完全全的是類型化的立法模式。 美國(guó)侵權(quán)行為法重述(第二次)和美國(guó)侵權(quán)法重述(第三次)對(duì)美國(guó)的侵權(quán)行為 規(guī)定了13種基本類型： 1.故意對(duì)他人的身體、土地及動(dòng)產(chǎn)的傷害 這種侵權(quán)行為，就是英國(guó)法上的“非法侵入”，但是內(nèi)容有所不同，包括對(duì)于個(gè)人利 益的故意侵害行為，欺詐或者錯(cuò)誤，侵害動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。 2.過(guò)失 美國(guó)法上的過(guò)失以及英美法系的過(guò)失，不是僅僅是指一種過(guò)錯(cuò)的心理狀態(tài)，而且是指 一種侵權(quán)行為。具體

32、的內(nèi)容是：因意圖或可能導(dǎo)致身體傷害的精神痛苦的過(guò)失行為、積 極行為的責(zé)任、對(duì)第三人協(xié)助的阻撓；對(duì)土地上的情況及其適用的責(zé)任；提供動(dòng)產(chǎn)給他 人使用的人的責(zé)任；獨(dú)立契約人的雇傭人的責(zé)任；與有過(guò)失、第三人的與有過(guò)失、怠于 監(jiān)督第三人的行為；危險(xiǎn)的自愿承擔(dān)等。 3.嚴(yán)格責(zé)任 嚴(yán)格責(zé)任在美國(guó)侵權(quán)行為法中，屬于一種具體的侵權(quán)行為類型，而不僅僅是一個(gè)歸責(zé) 原則問(wèn)題，主要包括兩種侵權(quán)行為。一種是動(dòng)物占有人及提供動(dòng)物棲息場(chǎng)所的人的責(zé)任 ，另一種是不尋常的危險(xiǎn)活動(dòng)(注：在侵權(quán)行為法重述(第三次)中規(guī)定的產(chǎn)品責(zé)任 ，也是一種嚴(yán)格責(zé)任。因而可以認(rèn)為美國(guó)法的嚴(yán)格責(zé)任適用于三種侵權(quán)行為，一是動(dòng)物 致人損害，二是危險(xiǎn)活動(dòng)致

33、人損害，三是產(chǎn)品責(zé)任。)。 4.虛假陳述 這種侵權(quán)行為包括以下幾種：虛假陳述與未揭露導(dǎo)致金錢(qián)損失；其他各種交易的欺詐 性虛假陳述與不予披露。 5.誹謗 誹謗主要是對(duì)名譽(yù)的侵犯。其要素必須具備：第一，關(guān)于他人的虛偽不實(shí)且誹謗性的 陳述；第二，向第三人做不具免責(zé)特權(quán)的公布；第三，發(fā)布者至少有過(guò)失；第四，該陳 述不論是否導(dǎo)致特別傷害都可以提起訴訟或因?qū)е绿貏e傷害而可以提起訴訟。 6.侵害的虛偽不實(shí) 這種侵權(quán)行為包括財(cái)產(chǎn)的毀謗和品質(zhì)的毀謗，即交易的文字誹謗，是指公布導(dǎo)致他人 利益受到傷害的不實(shí)陳述的人，在公布人就該陳述的公布有導(dǎo)致他人的金錢(qián)價(jià)值受傷害 的故意，或認(rèn)知或應(yīng)當(dāng)認(rèn)知可能受到傷害；并且公布人知

34、悉該陳述是虛偽不實(shí)，或魯莽 棄置該陳述為真實(shí)或虛偽不實(shí)于不顧而公布，導(dǎo)致他人所受到的金錢(qián)損失。 7.侵害隱私權(quán) 侵害隱私權(quán)包括：不合理的侵入他人的隱秘；姓名和肖像的竊用；不合理地公開(kāi)他人 的私生活；使他人有不實(shí)形象的公開(kāi)。 8.無(wú)正當(dāng)理由的訴訟 無(wú)正當(dāng)理由的訴訟包括三種侵權(quán)行為：刑事訴訟程序的非法控訴；非法利用民事訴訟 程序；濫用訴訟程序。 9.干擾家庭關(guān)系 干擾家庭關(guān)系侵權(quán)行為有兩種：一種是干擾婚姻關(guān)系，分為直接干擾婚姻關(guān)系、間接 干擾婚姻關(guān)系。另一種是干擾父母子女關(guān)系，也分為直接干擾和間接干擾。 10.對(duì)優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干擾 這一類侵權(quán)行為包括兩種侵權(quán)行為，一是故意侵害債權(quán)，二是對(duì)繼承和贈(zèng)

35、與的故意干 擾。 11.以故意、過(guò)失以外的其他方式侵犯土地利益 這種侵權(quán)行為包括以下三種：一是侵害支撐地的利益；二是妨害，分為公共妨害和私 人妨害；三是使用水的干擾。 12.干擾各種不同保護(hù)的利益、共同侵權(quán) 這種侵權(quán)行為是一個(gè)復(fù)雜的體系，其中包括：其一，干擾各種受不同保護(hù)的利益，干 擾尸體，傷害胎兒等；其二，就若干類型的行為可以適用的法律規(guī)則，諸如就其意圖的 結(jié)果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，故意損害財(cái)產(chǎn)利益的，故意導(dǎo)致他人承擔(dān)責(zé)任，基于禁反言的侵 權(quán)行為責(zé)任，違反信賴責(zé)任；其三，共同侵權(quán)行為。 13.產(chǎn)品責(zé)任 這是美國(guó)侵權(quán)行為法中最具特色的規(guī)定，包括：產(chǎn)品銷售商對(duì)銷售時(shí)存在的產(chǎn)品缺陷 的責(zé)任；產(chǎn)品銷售商非

36、因銷售時(shí)存在的產(chǎn)品缺陷的責(zé)任；接手者和表見(jiàn)制造商的責(zé)任。 (三)其他大陸法系國(guó)家關(guān)于特殊侵權(quán)行為的類型化做法 正因?yàn)榍謾?quán)行為一般化的做法，即規(guī)定一般條款規(guī)范一般侵權(quán)行為的做法存在一定的 局限性，因而，對(duì)侵權(quán)行為的類型化研究和在立法上的類型化的規(guī)定，就有著重要的意 義。其實(shí)，在羅馬法和大陸法系侵權(quán)行為法上，也不是完全不講侵權(quán)行為類型化的問(wèn)題 ，而僅僅是類型化的程度不夠而已。 大陸法系侵權(quán)行為法關(guān)于侵權(quán)行為類型的劃分，就是在承認(rèn)侵權(quán)行為法的一般條款、 確認(rèn)一般侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上，將不屬于一般侵權(quán)行為的特殊侵權(quán)行為作為另一種類型， 將侵權(quán)行為分為兩種基本的類型。這是對(duì)羅馬法私犯和準(zhǔn)私犯劃分的繼承。其次

37、，還以 侵權(quán)行為人的數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)，將侵權(quán)行為劃分為單獨(dú)侵權(quán)行為和共同侵權(quán)行為。 1.一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為 一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的劃分，是大陸法系侵權(quán)行為法對(duì)侵權(quán)行為的基本劃分 。其基本的分類標(biāo)準(zhǔn)，就是侵權(quán)行為一般條款規(guī)定的侵權(quán)行為，還是特別條文規(guī)定的侵 權(quán)行為。目前，成文法各國(guó)立法都做這樣的分類。 這種侵權(quán)行為類型化的劃分，主要是適用法律的不同，即適用侵權(quán)行為一般條款還是 適用侵權(quán)行為特別規(guī)定。同時(shí)，一般侵權(quán)行為是為自己的行為負(fù)責(zé)，因此是直接責(zé)任， 特殊侵權(quán)行為是為他人的行為負(fù)責(zé)，或者為自己管領(lǐng)下的物件的損害負(fù)責(zé)，因此是間接 責(zé)任或者叫做替代責(zé)任。 2.單獨(dú)侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為

38、這種類型劃分，主要是解決責(zé)任的形式問(wèn)題。單獨(dú)的侵權(quán)行為由侵權(quán)行為人自己承擔(dān) 獨(dú)立的責(zé)任，而共同侵權(quán)行為的共同加害人則對(duì)受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，以便有利于保護(hù) 受害人損害賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 可以發(fā)現(xiàn)，在大陸法系國(guó)家立法關(guān)于侵權(quán)行為法的分類中，即使是對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行分 類，也是一種概括性的分類，而不是對(duì)具體侵權(quán)行為進(jìn)行的分類。 (四)我國(guó)民法通則對(duì)侵權(quán)行為的類型化劃分 我國(guó)現(xiàn)行民事立法采用的是侵權(quán)行為一般化的方法，在民法通則中規(guī)定侵權(quán)行為 的一般條款，同時(shí)規(guī)定特殊侵權(quán)行為，形成一般侵權(quán)行為和特殊侵權(quán)行為的基本種類， 此外，也將侵權(quán)行為分為單獨(dú)的侵權(quán)行為和共同侵權(quán)行為。 除此之外，民法通則還將侵權(quán)行為分為

39、以下四類： 1.侵害財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為 這種侵權(quán)行為是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)以及財(cái)產(chǎn)利益的侵權(quán)行為，無(wú)論是侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，還是侵害 財(cái)產(chǎn)利益的行為，都是侵權(quán)行為，適用這一規(guī)定進(jìn)行賠償。 2.侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為 凡是侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，都是這種侵權(quán)行為。例如侵害商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作 權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)以及其他智力成果權(quán)的侵權(quán)行為，均屬之。 3.侵害人身的侵權(quán)行為 這種侵權(quán)行為是以自然人的人身為侵害客體的侵權(quán)行為，凡是侵害生命權(quán)、身體權(quán)、 健康權(quán)的行為，都是這樣的侵權(quán)行為。 4.侵害精神性人格權(quán)的侵權(quán)行為 侵害一般人格權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)等精神性人格權(quán)的 違法行為，都是這種侵權(quán)行為。

40、 我國(guó)民法通則將侵權(quán)行為分為四種類型的侵權(quán)行為，其基本的立法意圖在于區(qū)別 侵權(quán)行為侵害的權(quán)利客體、賠償方法和內(nèi)容的不同。侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)，適用的是財(cái)產(chǎn)損害賠 償；侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照所侵害的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型，決定損害賠償?shù)姆椒?；侵害?然人的人身，造成死亡或者人身傷害等，承擔(dān)的是人身?yè)p害賠償責(zé)任；侵害精神性人格 權(quán)，承擔(dān)的是精神損害賠償責(zé)任。對(duì)侵權(quán)行為采用這樣的分類方法進(jìn)行分類，對(duì)于確定 損害賠償責(zé)任方式，是有重要意義的，但是對(duì)確定責(zé)任的構(gòu)成并沒(méi)有原則性的意義。 三、各有千秋的侵權(quán)行為法立法 對(duì)侵權(quán)為一般化和類型化的綜合分析 (一)立法只規(guī)定侵權(quán)行為一般條款和一般侵權(quán)行為的不完善性 從大陸法系侵權(quán)行

41、為法的立法和司法實(shí)踐的分析可以看出，侵權(quán)行為法將侵權(quán)行為所 作的一般化的結(jié)果就是創(chuàng)設(shè)了侵權(quán)行為一般條款。筆者認(rèn)為，大陸法系侵權(quán)行為法立法 的最大貢獻(xiàn)，就在于發(fā)現(xiàn)了侵權(quán)行為可以走一般化的道路，并且制定了侵權(quán)行為的一般 條款。這個(gè)一般條款在各國(guó)無(wú)論表現(xiàn)得怎樣不同，但它都概括了39%以上的侵權(quán)行為。 這樣，就避免了侵權(quán)行為立法的平庸、冗長(zhǎng)和繁瑣，同時(shí)，也使侵權(quán)行為法成了一個(gè)與 時(shí)俱進(jìn)的法律，隨著時(shí)代的變遷，法律不變而可以應(yīng)萬(wàn)變，任何社會(huì)生活的變化中出現(xiàn) 新型的侵權(quán)行為，都可以應(yīng)用侵權(quán)行為一般條款予以解決。 在紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活面前，任何立法都不能窮盡一切生活現(xiàn)象，侵權(quán)行為的一般條 款也同樣如此。即使

42、是侵權(quán)行為的一般條款有了最為巨大的內(nèi)容含量，但是總還需要做 出特別規(guī)定的侵權(quán)行為，需要特別加以規(guī)定。因此，法國(guó)民法典在創(chuàng)造了侵權(quán)行為 一般條款的同時(shí)，還制定了準(zhǔn)侵權(quán)行為的條款，這就是該法的第1384條。 法國(guó)民法典第1384條究竟規(guī)定的是什么內(nèi)容，是值得研究的。前文已經(jīng)說(shuō)過(guò)，這 不是規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款，而是規(guī)定侵權(quán)行為的特別形式，這就是法國(guó)民法典 規(guī)定本章的題目所說(shuō)的“準(zhǔn)侵權(quán)行為”。 準(zhǔn)侵權(quán)行為，來(lái)源于羅馬法的準(zhǔn)私犯制度。羅馬法在規(guī)定私犯的同時(shí)，對(duì)于不屬于對(duì) 自己的行為負(fù)責(zé)的侵害他人權(quán)利的行為，另外規(guī)定準(zhǔn)私犯，即準(zhǔn)私犯所產(chǎn)生的債務(wù)(注 ：羅馬查士丁尼.法學(xué)總論法學(xué)階梯m.北京：商務(wù)印書(shū)館，

43、1983.204.)。法 國(guó)民法典繼承羅馬法的傳統(tǒng)，在私犯的基礎(chǔ)上創(chuàng)造了侵權(quán)行為一般條款的同時(shí)，將準(zhǔn) 私犯制度加以發(fā)揮，規(guī)定了準(zhǔn)侵權(quán)行為制度，以補(bǔ)充侵權(quán)行為一般條款的不足。至此， 開(kāi)創(chuàng)了成文法國(guó)家規(guī)定侵權(quán)行為的基本體例，即在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的同時(shí)，將不 屬于侵權(quán)行為一般條款調(diào)整的其他侵權(quán)行為，作為特殊侵權(quán)行為做出特別規(guī)定，補(bǔ)充侵 權(quán)行為一般條款規(guī)定的不足。我國(guó)民法通則也是采用這種做法，在第106條第2款規(guī) 定了侵權(quán)行為一般條款之后，在第121條至127條和第133條規(guī)定了特殊侵權(quán)行為。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，侵權(quán)行為法規(guī)定特殊侵權(quán)行為或者準(zhǔn)侵權(quán)行為的立足點(diǎn)是什么的問(wèn)題 。在法國(guó)法，規(guī)定準(zhǔn)侵權(quán)行為的目

44、的，在于規(guī)定推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任和責(zé)任方式的不同(注： 對(duì)此，新版法國(guó)民法典(羅結(jié)珍譯，中國(guó)法制出版社1999年版，第330頁(yè))關(guān)于侵權(quán) 行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的注釋不夠準(zhǔn)確。譯者注：故意過(guò)錯(cuò)是侵權(quán)行為的發(fā)生根據(jù)，非故意 過(guò)錯(cuò)是準(zhǔn)侵權(quán)行為的發(fā)生根據(jù)，與條文的意思完全不同。應(yīng)當(dāng)是適用一般的過(guò)錯(cuò)責(zé)任原 則的是侵權(quán)行為，即一般侵權(quán)行為，適用推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的侵權(quán)行為是準(zhǔn)侵權(quán)行為。 )。那時(shí)候，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則還沒(méi)有產(chǎn)生，作為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的一 種特殊形式，過(guò)錯(cuò)推定是不同于侵權(quán)行為一般條款的。因此，法國(guó)民法典在規(guī)定了 侵權(quán)行為一般條款之后，規(guī)定準(zhǔn)侵權(quán)行為適用過(guò)錯(cuò)推定的情形。同時(shí)，準(zhǔn)侵權(quán)行為的基 本責(zé)任

45、方式不同于一般侵權(quán)行為，不是對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，而是對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)，以 及對(duì)自己管領(lǐng)下的物件的損害負(fù)責(zé)。因此，這種準(zhǔn)侵權(quán)行為又是替代責(zé)任形式。而實(shí)際 上，羅馬法在規(guī)定私犯和準(zhǔn)私犯的時(shí)候，就是基于責(zé)任形式不同這個(gè)特點(diǎn)做出的規(guī)定， 因?yàn)槟菚r(shí)候，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則還沒(méi)有成為侵權(quán)行為法的一般歸責(zé)原則，私犯和準(zhǔn)私犯的基 本區(qū)分并不在于歸責(zé)原則的不同，而在于責(zé)任方式的不同。直到德國(guó)民法典及其以 后，才確立了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則作為侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，特殊侵權(quán)行為適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任 原則和過(guò)錯(cuò)推定原則進(jìn)行調(diào)整，這也形成了法國(guó)法準(zhǔn)侵權(quán)行為和德國(guó)法特殊侵權(quán)行為的 不同之處。 由此可見(jiàn)，侵權(quán)行為法僅僅規(guī)定侵權(quán)行為的一般條款還是不

46、完備的，還必須對(duì)特殊的 侵權(quán)行為做出補(bǔ)充性的規(guī)定，使侵權(quán)行為法在規(guī)定侵權(quán)行為一般條款的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步 完善，能夠概括所有的侵權(quán)行為。現(xiàn)代侵權(quán)行為法關(guān)于侵權(quán)行為規(guī)定為一般侵權(quán)行為和 特殊侵權(quán)行為的基本格局就是這樣形成的。其職責(zé)就是：侵權(quán)行為一般條款調(diào)整所有的 一般侵權(quán)行為，立法不再做出具體的規(guī)定；對(duì)特殊侵權(quán)行為，立法做出具體的規(guī)定，適 用過(guò)錯(cuò)推定原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則調(diào)整。 值得注意的是，法國(guó)法對(duì)準(zhǔn)侵權(quán)行為做出了一個(gè)概括性的條文，即第1384條，而在以 后的其他成文法國(guó)家的立法中，不再規(guī)定特殊侵權(quán)行為的一般條款，而是僅僅規(guī)定特殊 行為的具體內(nèi)容。這樣規(guī)定的目的在于對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)推定原則適用

47、的限制， 只能在法律有明文規(guī)定的情況下，才能夠適用這兩個(gè)歸責(zé)原則，而不能依據(jù)一般規(guī)定由 法官?zèng)Q定這兩個(gè)歸責(zé)原則的適用，這樣做是完全正確的。 侵權(quán)行為一般化的侵權(quán)行為法模式存在的問(wèn)題是： 第一，侵權(quán)行為一般化并不能窮盡一切侵權(quán)行為，需要立法進(jìn)行補(bǔ)充。 對(duì)侵權(quán)行為的任何一般化的努力，也都是不完備的，總是有所遺漏。大陸法系于特殊 侵權(quán)行為的規(guī)定，就是對(duì)侵權(quán)行為一般條款規(guī)定一般侵權(quán)行為的補(bǔ)充，對(duì)侵權(quán)行為一般 化的補(bǔ)充。因此，也就形成了大陸法系侵權(quán)行為法對(duì)侵權(quán)行為種類的基本劃分。因此， 侵權(quán)行為類型化是不可避免的。不僅一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為是一種基本的類型化 的劃分方法，而且就是在一般侵權(quán)行為的內(nèi)部

48、，也還是有類型化的需要，要區(qū)分成為不 同類型的侵權(quán)行為以確定不同類型的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件、損害賠償方法等等。對(duì)于這 些，在立法上確實(shí)保證了條文的簡(jiǎn)潔，但是，在理論上，卻必須進(jìn)行深刻的論述和闡釋 ，否則，簡(jiǎn)潔的條文無(wú)法化為現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法行為。因此，大陸法系產(chǎn)生了極為復(fù)雜、深刻 的侵權(quán)行為法理論，必須用這樣的深刻、繁復(fù)的理論才能夠指導(dǎo)侵權(quán)行為法的司法實(shí)踐 。 第二，適用這樣高深莫測(cè)、概括性極強(qiáng)的侵權(quán)行為法，需要高素質(zhì)的法官。 簡(jiǎn)潔的立法條文，是立法的高度技術(shù)發(fā)展和對(duì)侵權(quán)行為的深刻研究的產(chǎn)物，表明了大 陸法系法學(xué)家對(duì)侵權(quán)行為研究的深刻程度，以及立法技術(shù)所達(dá)到的高水平。適用這樣的 立法，對(duì)法官的素質(zhì)提出了

49、極高的要求，要求法官必須深刻領(lǐng)會(huì)概括性立法的基本含義 ，熟練掌握法律適用中的基本技巧和要求，掌握適用侵權(quán)行為法的高度的創(chuàng)造性和對(duì)一 般條款的忠實(shí)遵循。在這個(gè)前提下，法官在法律面前具有高度的創(chuàng)造性，在一般條款的 指導(dǎo)下，對(duì)任何新出現(xiàn)的侵權(quán)行為，判斷其是不是符合侵權(quán)行為法一般條款的基本要求 ，是否能夠概括在一般條款之中，然后做出自己的判斷，決定是否適用侵權(quán)行為一般條 款，確認(rèn)其是否為侵權(quán)行為，應(yīng)否對(duì)損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法官的創(chuàng)造性，取決于自 己素質(zhì)的高低，取決于對(duì)這一條款的理解和遵循。如果法官群體對(duì)這個(gè)侵權(quán)行為一般條 款達(dá)不到這樣的理解程度，就會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)行為一般條款適用不當(dāng)或者不會(huì)適用的問(wèn)題，

50、達(dá)不到嚴(yán)格執(zhí)法的要求。目前我國(guó)在侵權(quán)行為法的司法實(shí)踐中出現(xiàn)的一系列問(wèn)題，差不 多都是與這個(gè)問(wèn)題有關(guān)。很多法官對(duì)構(gòu)成侵權(quán)的違法行為無(wú)法認(rèn)定其為侵權(quán)行為，叫得 最響的理由，就是民法通則沒(méi)有明文規(guī)定、立法不完備以及立法疏漏，把對(duì)案件不 能處理的原由歸咎于民法通則身上，而從來(lái)不抱怨自己對(duì)民法通則關(guān)于侵權(quán)行 為一般條款的第106條第2款的理解膚淺?？梢?jiàn)，大陸法系的侵權(quán)行為法作為法學(xué)家的法 律，是有其巨大的優(yōu)點(diǎn)的，但是同時(shí)也就存在著固有的缺陷。 第三，類型化的優(yōu)點(diǎn)更具有吸引力。 經(jīng)過(guò)以上的分析和論證，可以看出，侵權(quán)行為類型化的做法，無(wú)疑是有其必要性的， 尤其是在我國(guó)目前情況下，法官的整體素質(zhì)不夠高的現(xiàn)實(shí)面

51、前，這種必要性就顯得更為 迫切，我們似乎可以看到，如果有一個(gè)侵權(quán)行為的一般條款，再加上特別準(zhǔn)確、實(shí)用的 侵權(quán)行為類型化的規(guī)定，大概就是一個(gè)最為理想、最為實(shí)用、最為“親民”的法律了， 這樣的法律，大概就是最符合中國(guó)國(guó)情的法律。 (二)英美法系對(duì)侵權(quán)行為類型化的啟示 英美法系侵權(quán)行為法的基本特點(diǎn)，就是將侵權(quán)行為類型化。其缺陷：一是缺少對(duì)侵權(quán) 行為的概括性規(guī)定；二是繁復(fù)的侵權(quán)行為類型缺少嚴(yán)密的體系；三是對(duì)于新型的侵權(quán)行 為的規(guī)范，需要不斷補(bǔ)充新的判例；四是立法形式和方法雖然靈活，但是作為對(duì)普通法 接觸不多的人掌握英美法的侵權(quán)行為法，較為困難，且侵權(quán)行為法的理論也較為松散。 但是，英美法對(duì)侵權(quán)行為的類

52、型化規(guī)定，使侵權(quán)行為法的適用具有極為方便的優(yōu)勢(shì)， 且其理論的簡(jiǎn)化，恰恰反映了法官造法、便于司法適用的特點(diǎn)。尤其是美國(guó)侵權(quán)行為 法重述，對(duì)各類侵權(quán)行為做出了詳細(xì)而周密的規(guī)定，是極為實(shí)用的。 英美侵權(quán)行為法類型化的做法，可以給我們以下的啟發(fā)： 第一，法律所肯定的侵權(quán)行為類型一目了然。 侵權(quán)行為類型化的最大好處，就在于侵權(quán)行為的類型清楚、直觀、具體、明確。其作 用就像刑法分則一樣，各種侵權(quán)行為一目了然。在以上的列舉中可以看出，無(wú)論是英國(guó) 法的7大類侵權(quán)行為，還是美國(guó)法的13類侵權(quán)行為，都是非常清楚的，具有直觀、明確 的特點(diǎn)。盡管區(qū)分這些侵權(quán)行為類型的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及其他情況，有很多說(shuō)不清楚的問(wèn) 題，但

53、是其內(nèi)容的具體、明確，并且基本上窮盡了侵權(quán)行為的全部類型的特點(diǎn)，無(wú)疑是 最具吸引力的。這樣的法律，對(duì)于廣大人民群眾學(xué)習(xí)法律，掌握法律，運(yùn)用法律保護(hù)自 己，最為實(shí)用。將這樣的法律稱之為“親民”法，是完全有道理的。人民群眾對(duì)法律更 容易理解，就會(huì)避免當(dāng)事人無(wú)法保護(hù)自己的合法權(quán)益缺陷。 第二，具有極強(qiáng)的可操作性，便于法官適用。 英美法系的侵權(quán)行為法是法官創(chuàng)造的法律，不是學(xué)者創(chuàng)造的法律，因此，對(duì)每一種類 的侵權(quán)行為都盡可能地規(guī)定詳盡，責(zé)任構(gòu)成、責(zé)任形式、舉證責(zé)任、法官應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn) 題，以及如何處理各種各樣的問(wèn)題，都有極為詳細(xì)的解釋。可以說(shuō)，英美法系的侵權(quán)行 為法，更多的是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的升

54、華，具有極為強(qiáng)烈的可操作性。這樣 的法律，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，既便于掌握又便于執(zhí)行。特別是對(duì)于法官的整體水平不高的國(guó) 家，以類型化的方法制定侵權(quán)行為法，更便于法官執(zhí)法的統(tǒng)一，避免出現(xiàn)對(duì)法律的理解 不一致的問(wèn)題，造成執(zhí)法的混亂。 第三，法官造法的立法形式，隨時(shí)保持侵權(quán)行為法的前衛(wèi)作用。 最重要的是英美法系的法官造法的形式。英美法系的法律都是法官創(chuàng)造的判例的積累 ，侵權(quán)行為法同樣如此。因此，英美法系的侵權(quán)行為法永遠(yuǎn)是鮮活的，是發(fā)展的，是與 時(shí)俱進(jìn)的。我國(guó)是成文法國(guó)家，不可能適用判例法的形式制定法律，但是，英美法判例 形式立法的方法卻能夠給人以啟示，就是在成文法的基礎(chǔ)上，充分調(diào)動(dòng)法官的創(chuàng)造性， 對(duì)典型的案

55、例做出具有創(chuàng)意的判決，賦予其參照的作用，保持侵權(quán)行為法的鮮活和發(fā)展 ，應(yīng)當(dāng)不是特別困難的問(wèn)題。 四、一般化和類型化的結(jié)合 在分析了大陸法系侵權(quán)行為一般化和英美法系侵權(quán)行為類型化兩種侵權(quán)行為法立法模 式的基本做法及其優(yōu)缺點(diǎn)之后，應(yīng)當(dāng)來(lái)討論我國(guó)的侵權(quán)行為法究竟應(yīng)當(dāng)采用什么樣的立 法模式的問(wèn)題了。 (一)中國(guó)侵權(quán)行為法應(yīng)當(dāng)采取的基本做法 制定我國(guó)的侵權(quán)行為法，究竟應(yīng)當(dāng)走大陸法系的道路還是英美法系的道路，并不是一 個(gè)太大問(wèn)題，因?yàn)橹袊?guó)的立法就是成文法傳統(tǒng)，不是英美法系的判例法傳統(tǒng)。 1.制定中國(guó)侵權(quán)行為法的指導(dǎo)思想 但是借鑒英美法立法的特點(diǎn)來(lái)制定中國(guó)的侵權(quán)行為法，采用“拿來(lái)主義”的做法，也 不是不可能

56、的。因此，筆者曾經(jīng)提出了一個(gè)主張，就是“大陸法系為體，英美法系為用 ，廣泛吸納司法經(jīng)驗(yàn)”的侵權(quán)行為法的立法指導(dǎo)思想。 (1)大陸法系為體 制定中國(guó)民法典·侵權(quán)行為法編，從體例上說(shuō)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持大陸法系侵權(quán)行為法的 立法原則。正像“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的原則一樣，在基本的體例結(jié)構(gòu)上，堅(jiān)持大陸 法系的原則。首先，從民法典的基本體例上說(shuō)，就是貫徹大陸法系成文法的原則。其次 ，堅(jiān)持侵權(quán)行為法體系完整、嚴(yán)密的大陸法系傳統(tǒng)。再次，從具體內(nèi)容上，中國(guó)民法 典·侵權(quán)行為法編既有嚴(yán)密的自身體系，又有債法的原則指導(dǎo)，雖然在民法典的地位 上有所改變，但是其基本內(nèi)容仍然與大陸法系的侵權(quán)行為法具有一脈相承的關(guān)系。因此 ，中國(guó)民法典·侵權(quán)行為法編有了這樣的基本結(jié)構(gòu)，就有了侵權(quán)行為法的基本的框 架。 (2)英美法系為用 英美法系的侵權(quán)行為法在體例和結(jié)構(gòu)上確實(shí)有內(nèi)