我國《合同法》先履行抗辯權(quán)之小議

1、我國?合同法?先履行抗辯權(quán)之小議“先履行抗辯權(quán) 又稱“不安抗辯權(quán) ，是雙務(wù)合同中應(yīng)領(lǐng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人， 有確切證據(jù)證明對方有經(jīng)營狀況嚴重惡化、 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、 抽逃資金以逃避債務(wù)、 喪失商業(yè)信譽， 或者有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形，危及到自己債權(quán)的實現(xiàn)時，可以中止自己 的履行，在合理期限內(nèi)對方未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保時，可以解除合同的權(quán)利。因 此，先履行抗辯權(quán)在抗辯性質(zhì)上具有延期性和消滅性的雙重屬性。我國根據(jù)自己的國情，建 立了具有中國特色的先履行抗辯權(quán)制度，并具體表達在我國的第一部?合同法?中。下面本 人就從以下幾方面進行一些淺薄的探討。一、先履行抗辯權(quán)的適用條件。 根據(jù)大多數(shù)

2、大陸法系合同法的理論，先履行抗辯權(quán)適用條件大致有以下四個方 面：一因同一雙務(wù)合同互負債務(wù)，且兩債務(wù)間具有對價關(guān)系。先履行抗辯權(quán)與同 時履行抗辯權(quán)一樣，均只能發(fā)生于雙務(wù)合同。因此，單務(wù)合同以及不完全的雙務(wù)合同均不能 產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)。二先履行抗辯權(quán)適用的雙務(wù)合同屬于異時履行。異時履行是指雙方履行存在 的時間順序，即一方先履行，另一方后履行。根據(jù)我國合同法規(guī)定，對一些買賣合同，除法 律有特別規(guī)定外，一般采用同時履行主義。而對于有些合同如租賃、承攬、保管、倉儲、委 托、行紀、居間等那么一般應(yīng)采用異時履行主義。三先履行方債務(wù)已屆清償期。如果履行期未屆至，先履行方只能暫時停止履 行的準備，無從停止履行。

3、四先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能 力。它包括三個要素：1、后履行方喪失或可能喪失能力。按我國?合同法?的規(guī)定，后履行方喪失或可能喪失履行能力的原因有：財產(chǎn)顯形減少。包括經(jīng)營狀況惡化、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；提供勞務(wù)或完成工作的合同中， 債務(wù)人喪失勞動能力；給付特 定物的債務(wù)中，該特定物喪失 ; 其他情形。2、后履行方喪失或可能喪失履行能力發(fā)生于合同成立之后。3、 先履行方對事實負有舉證責(zé)任。先履行方主張先履行抗辯權(quán)， 必須有對方喪 失或可能喪失履行債務(wù)能力確實切證據(jù)，而不能憑自己的主觀猜想。否那么，將會因擅自中止 合同履行而承當(dāng)違約責(zé)任，從而

4、使自己處于極為不利的地位。二、先履行抗辯權(quán)的效力。合同當(dāng)事人一方在符合上述條件后，即取得先履行抗辯權(quán)，但先履行方取得該 權(quán)力后會對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生什么影響呢也就是說先履行抗辯權(quán)的效力問題。對此，本人也進 行下面一些探討。根據(jù)后履行方在合理期限是否提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力，我認為可以將先 履行抗辯權(quán)的效力分為兩個不同層次。一 第一次效力1. 先履行方可中止履行合同，但應(yīng)通知對方，并給對方一合理期限，使其恢復(fù)履行能力或提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保。中止履行既是行使權(quán)利的行為，又是合法的行為，領(lǐng)先履行方 于履行期滿不履行債務(wù)或遲延履行，并不構(gòu)成違約。中止履行是暫停履行或延期履行，它并 不同于解除合同，其目的不在于使既

5、有合同關(guān)系消滅，而是維持合同關(guān)系。如果先履行方解 除合同，那么其行為構(gòu)成違約，后履行方可要求其承當(dāng)債務(wù)責(zé)任。先履行方中止履行，應(yīng)當(dāng)通 知后履行方，通知方式以口頭或書面形式均可。2. 在合理期限內(nèi)，后履行方未提供擔(dān)保且未恢復(fù)履行能力而要求對方履行的，先履行方可以拒絕。3. 在合理期限內(nèi)， 后履行方提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行， 先履行方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。后履行方提供擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力后，先履行方不再有對方不能給付的危險，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù) 履行合同。二 第二次效力 如果合理期限屆滿，后履行方未提供適當(dāng)擔(dān)保且未恢復(fù)履行能力，那么發(fā)生第二 次效力，即先履行方可以解除合同。三、我國?合同法?對先履行抗辯權(quán)規(guī)定的優(yōu)點及

6、缺乏。我國?合同法? 在第六十八條、 第六十九條對先履行抗辯權(quán)制度作了明確規(guī)定， 條文如下：“第六十八條應(yīng)領(lǐng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有以下情形之一的， 可以中止履行： 1 經(jīng)營狀況嚴重惡化 ;2 轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、 抽逃資金， 以逃避債務(wù) ;3 喪失商業(yè)信 譽 ;4 有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng) 當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任。 第六十九條 當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的， 應(yīng)當(dāng)及時通知 對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能 力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。 本人認為我國?合同法?對先

7、 履行抗辯權(quán)的規(guī)定有以下幾個優(yōu)點。一 、對行使條件作了更充分詳細的規(guī)定。在傳統(tǒng)大陸法系中對不安抗辯權(quán)的 行使條件僅限于“財產(chǎn)顯著減少，有難以履行的可能的規(guī)定，但對商業(yè)信譽的喪失，技術(shù) 機密的泄露以及其它諸多原因未有具體的表述，但這些都可能造成相對人履約能力的喪失。 我國的?合同法?即突破了這個限制，把商業(yè)信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標 準之一， 表達了老實信用的立法原那么。 同時，?合同法? 還通過第六十八條第四款的概括性的 規(guī)定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當(dāng)中，大大拓 寬了不安抗辯權(quán)的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護。二 、既反映了

8、先履行方的履行權(quán)益，又充分照顧到后履行一方當(dāng)事人的期限 利益。從?合同法?第六十九條的規(guī)定中可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對方提供 擔(dān)?；蛘咭髮Ψ教崆奥募s的權(quán)利，在中止履約并盡了通知義務(wù)后，先履行方只能處于等待 的狀態(tài)之中，而無權(quán)要求對方提供擔(dān)?；蛱崆奥募s。這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限利 益。因為后履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時的， 在履行期限屆滿之前還可能恢復(fù)履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔(dān)保 或提前履行，會對后履行方造成額外的負擔(dān)，進一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。 法律不能為了防止一種不公平的后果而造成另一種不公平，

9、因此不給予先履行方要求后履行 方提供擔(dān)保和提前履約的權(quán)利表達了對后履行方的保護。 同時，?合同法? 對后履行方提供擔(dān) 保的行為并未作任何的限制，后履行方為了防止對方中止履行后可能造成的損失，也可以自 愿提供擔(dān)保。這一規(guī)定充分表達了?合同法?的先進性。三 、進一步完善了先履行方在行使先履行抗辯權(quán)之后的救濟方式。先履行抗 辯權(quán)規(guī)定先履行方在有充分證據(jù)證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的 履行，一旦對方提供了充分的擔(dān)保，那么應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。但如果后履行方不提供擔(dān)保，那么 先履行方在行使先履行抗辯權(quán)之后，是否可以接著解除合同呢許多國家的法律對此的規(guī)定十 分模糊。 這種救濟方式的不明確導(dǎo)

10、致了先履約方當(dāng)事人的利益得不到充分的保護。 我國的?合 同法?明確規(guī)定：后履約方“在合理期限內(nèi)未能恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止 履行的一方可以解除合同并進而要求對方承當(dāng)違約責(zé)任，對先履行方提供了明確的救濟。當(dāng)然，我國立法目前尚不完備，還有許多地方需要完善，同樣的，在?合同法? 中關(guān)于先履行抗辯權(quán)制度也存在以下缺乏：一 、?合同法?第九十四條第二款的規(guī)定是： “在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人 一方明確表示或者以自己的行為說明不履行主要債務(wù) ，另一方“當(dāng)事人可以解除合同 。這 條規(guī)定是由英美法系的預(yù)期違約制度引入的，它給與了當(dāng)事人解除合同的權(quán)利。法律并沒有 限制這種權(quán)利適用于何種場合，因此可

11、以認為這條規(guī)定對同時履行和先后履行兩種場合都是 適用的。一方當(dāng)事人明確表示不履行債務(wù)時，另一方當(dāng)事人適用第九十四條規(guī)定，直接享有 解除權(quán)，這與英美法系對明示預(yù)期違約的處理是相同的。但當(dāng)一方當(dāng)事人以自己的行為說明 不履行主要債務(wù)時，既可以解釋為一方當(dāng)事人以自己的行為說明其不履行主要債務(wù)，另一方 當(dāng)事人可以直接解除合同 這是英美法系對默示預(yù)期違約的處理方法 ; 又可解釋為第六十八 條第四款 “喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形 ，這時另一方當(dāng)事人只享有先履行抗 辯權(quán)，可以中止合同的履行， 等待相對人提供履約保證， 但無權(quán)直接解除合同 這是大陸法系 對默示預(yù)期違約的處理方法 。兩種不同的處理方法

12、出現(xiàn)在了同一部法律里， 造成了法律適用 上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權(quán)利，那么極有可能造成先履行一方濫用 合同解除權(quán)的局面，使得第六十八條所設(shè)置的一系列旨在保護后履行方合法權(quán)益的措施形同 虛設(shè)，從而損害了后履行方的期限利益。本人認為這個問題是我國?合同法?對英美法系和 大陸法系的相關(guān)制度的融合還不夠徹底造成的，應(yīng)該通過司法解釋加以解決。二 、舉證責(zé)任過重。與英美法系的默示預(yù)期違約制度和大陸法系的先履行抗 辯權(quán)制度允許有較低限度的主觀判斷不同， 我國合同法對舉證責(zé)任的要求相當(dāng)嚴格。 ? 合同法? 第六十八條規(guī)定： “當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)違約責(zé)任 。因此不允許當(dāng)

13、事 人有較低限度的主觀判斷，雖然可以防止當(dāng)事人不當(dāng)行使或濫用履行抗辯權(quán)，但卻大大增加 了當(dāng)事人使用先履行抗辯權(quán)的本錢，有違設(shè)立先履行抗辯權(quán)的初衷。因此可以在要求先履行 方負舉證責(zé)任的同時，要求后履行方負一定的反證責(zé)任，以減少先履行抗辯權(quán)的使用本錢。三 、“適當(dāng)擔(dān)保含義不清。 ?合同法?第六十九條規(guī)定，當(dāng)后履行一方提供了“適當(dāng)擔(dān)保后，先履行一方應(yīng)恢復(fù)合同的履行。但對于“適當(dāng)擔(dān)保的“適當(dāng)程度， 法律并沒有做出明確的規(guī)定，這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔(dān)保不 適當(dāng)為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應(yīng)當(dāng)對“適當(dāng)擔(dān) 保做出明確的司法解釋，使法律更清晰。四、我

14、國?合同法?中的“先履行抗辯權(quán)是具有中國特色的先履行抗辯權(quán)。 我國?合同法?中規(guī)定的先履行抗辯權(quán)既不是大陸法系傳統(tǒng)意義上的“先履行 抗辯權(quán)，也不是英美法系的預(yù)期違約制度， 而是兩者結(jié)合而成的具有中國特色的先履行抗辯 權(quán)。下面本人就從先履行抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度之間的區(qū)別來對此作必要的探討。預(yù)期違約，是指在訂立合同之后履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者 以自己的行為說明不履行合同的行為。而預(yù)期違約制度，是指在訂立合同之后履行期限屆滿 之前，一方當(dāng)事人有預(yù)期違約行為， 對方可在履行期限屆滿之前請求其承當(dāng)違約責(zé)任的制度。預(yù)期違約制度和先履行抗辯權(quán)是分屬于英美法系和大陸法系的兩種不同法律制 度，二

15、者既有其共同點，又各有特色。先履行抗辯權(quán)制度本身是一種對當(dāng)事人在履行合同過 程中所生擔(dān)憂進行保護的法律制度，是基于預(yù)期違約設(shè)立的一種特殊預(yù)防措施。其兩者在解 決雙務(wù)合同中后履行一方因為無履約能力、不愿意履行等可能給提前履行的一方造成不應(yīng)有 的損失等方面具有相同的機能。但是，兩者也存在著各自的特點，且各有優(yōu)勢。先履行抗辯 權(quán)與預(yù)期違約制度的差異主要表現(xiàn)在以下五方面。一 、先履行抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度發(fā)生的前提條件不同。預(yù)期違約制度不以 雙務(wù)合同當(dāng)事人債務(wù)之履行存在先后順序為前提，無論雙方當(dāng)事人是否有義務(wù)先行作出履行 還是同時作出履行，任何一方均可依法在對方預(yù)期違約時中止履行合同而尋求法律救濟。相

16、反，先履行抗辯權(quán)行使的前提條件之一是當(dāng)事人的債務(wù)履行順序存在先后之分。假設(shè)沒有履行 時間的先后順序，那么僅僅適用同時履行抗辯權(quán)而無發(fā)生先履行抗辯權(quán)之余地。正是因為存在 這個先決條件， 所以法律將行使先履行抗辯的權(quán)利賦予先行履行的一方， 而對方那么無權(quán)行使。 我國合同法第六十八條堅持了大陸法系先履行抗辯權(quán)的這個前提。二 、先履行抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度適用事由上存在著差異。行使先履行抗辯 權(quán)的條件是對方財產(chǎn)在締約后明顯減少并有難為對待給付的可能。而預(yù)期違約的默示毀約所 依據(jù)的理由并不限于財產(chǎn)的減少，也包括債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、債務(wù)人在 準備履約以及履約過程中的行為或者債務(wù)人的實際狀況說

17、明債務(wù)人存在違約的危險等情況。 我國合同法第六十八條所規(guī)定的先履行一方可以行使先履行抗辯權(quán)的幾種情況，諸如經(jīng)營狀 況嚴重惡化、嚴重喪失商業(yè)信譽等情況，是明顯地借鑒了預(yù)期違約制度的規(guī)那么。三 、先履行抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度，兩者在過錯是否為構(gòu)成要件上不同。預(yù) 期違約制度考慮了當(dāng)事人的主觀過錯問題。其中，由于明示毀約是指一方明確地向另一方作 出其將屆期不履行合同的表示，行為人從事某種積極行為侵害對方的期待債權(quán)，因此，其在 主觀上是有過錯的。在默示毀約中，由于要以債務(wù)人不按期提供履行保證為要件，所以，如 果債務(wù)人不能按時提供履約保證，那么說明債務(wù)人主觀上存在過錯。相反，先履行抗辯權(quán)的成 立無須對方主觀

18、上存在過錯， 只要其財產(chǎn)在締約后明顯減少并導(dǎo)致難為對待給付的危險即可 ; 至于由于何種原因所引起， 在所不問。 我國合同法第 68 條根本上不考慮當(dāng)事人的主觀過錯問 題，與大陸法理論一致 ; 而在第 69 條所規(guī)定的解除合同條件中， 那么根本同于預(yù)期違約中的 “默 示毀約規(guī)那么，即“中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，也未提供適當(dāng)擔(dān)保的， 中止履行的一方可以解除合同 ，該條文說明未恢復(fù)履約能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的當(dāng)事人存在 主觀過錯。四 、法律救濟不同。就預(yù)期違約制度的救濟方法而言，在明示毀約中，當(dāng)事 人一方明示毀約時， 另一方可以根據(jù)自身的利益作出選擇， 既可以解除合同并要求賠償損失，

19、 也可以置對方的提前毀約于不顧而繼續(xù)保持合同的效力，以等待對方在履行期屆至?xí)r履約。 假設(shè)對方屆期仍不履約，那么提起違約賠償之訴。在默示毀約中，預(yù)見他方將違約的一方當(dāng)事人 可以中止履行合同而請求對方提供履約保證。如果對方在合理的期限內(nèi)不能提供履約的充分 保證，那么可以視為對方毀約，從而解除合同并請求損害賠償。而在先履行抗辯權(quán)制度中，先 行履行一方的救濟方式是該權(quán)利人可以中止合同履行，一旦對方提供充分的擔(dān)保，那么應(yīng)繼續(xù) 履行自己的債務(wù)。不過，如果對方不提供履約的保證，權(quán)利人是否可以解除合同，各國對此 規(guī)定得相當(dāng)模糊，判例和學(xué)說也存在肯定說與否認說之爭議。我國合同法在這個方面根本持 肯定說的立場，明

20、顯地受到預(yù)期違約規(guī)那么的影響。五、先履行抗辯權(quán)在后給付義務(wù)人訂約后財產(chǎn)狀況惡化，危及先給付義務(wù)人 的債權(quán)實現(xiàn)的情況下，能保護先給付義務(wù)人的合法權(quán)益。但比起預(yù)期違約制度來，在保護先 給付義務(wù)人方面稍遜一籌，主要表現(xiàn)在下面兩個方面：1. 先履行抗辯權(quán)行使的條件為后給付義務(wù)人的財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為 對待給付之虞 ; 而預(yù)期違約成立的條件有拒絕履行、債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、 債務(wù)人在準備履行及履行過程中的行為或者債務(wù)人的實際狀況說明債務(wù)人有違約的危險等 ;2、先履行抗辯權(quán)以先給付義務(wù)人可中止自己的給付為救濟方法， 迫使后給付義 務(wù)人為對待給付或提供擔(dān)保。但為對待給付或提供擔(dān)保并非后給付義務(wù)人的義務(wù)，僅為一時 對抗辯的再抗辯權(quán)的運用，后給付義務(wù)人不為對待給付或提供擔(dān)保，先給付義務(wù)人是否有權(quán) 解除合同，在許多國家的法律上是比擬模糊的。而依預(yù)期違約制度，債務(wù)人享有積極主動的