商業(yè)承兌匯票及其衍生金融產(chǎn)品的適用與若干法律分析

1、商業(yè)承兌匯票及其衍生金融產(chǎn)品的適用與若干法律分析（2011-10-21 09:31:37）轉(zhuǎn)載標(biāo)簽：雜談自推出市場以來，商業(yè)承兌匯票（下文簡稱“商票”）的市場認(rèn)同度雖然一直穩(wěn)步提高，但仍然未能成為一種主流的支付方式。就簽發(fā)量而言，商票難以望銀行承兌匯票（下文簡稱“銀 票”）之項(xiàng)背，并且市場推廣主要還是依賴于大型龍頭企業(yè)的商業(yè)信用。究其原因，無非集 中于以下幾點(diǎn)：一、 付款風(fēng)險未轉(zhuǎn)移。與銀票屬于銀行信用不同，商票仍然屬于商業(yè)信用。 在目前的宏觀環(huán)境下，銀票到期后企業(yè)可以在付款日托收，基本上不存在拒付的情形，而商票到期后，承兌人仍然是企業(yè)，如果拒付，那么商票對持票人而言僅僅就相當(dāng)于是一份“收款憑條

2、”。唯一值得“欣慰”的是，商票具有票據(jù)法上的無因性，在付款義務(wù)上不會存在一般債權(quán)的抗辯理由。二、貼現(xiàn)成本較高。與銀票相比，商票的流動性較弱，對銀行而言，轉(zhuǎn)帖價格高，因此也直接影響到持票人的直貼價格。并且，票據(jù)出票人往往均是產(chǎn)業(yè)鏈中的強(qiáng)勢企業(yè)，對供應(yīng)商的議價能力強(qiáng)，供應(yīng)商本就不大的利潤空間會被高價的貼現(xiàn)利率進(jìn)一步壓縮。三、不能改善現(xiàn)金流。持票人商票貼現(xiàn)后獲得的資金并不能反映到持票人的經(jīng)營活動現(xiàn)金流，而是反映到籌資現(xiàn)金流中，直到票據(jù)到期才重新調(diào)整到經(jīng)營活動現(xiàn)金流（貼現(xiàn)時銀行放棄對持票人的追索權(quán)除外）。報表的“難看”使企業(yè)更加難以接受商票。其實(shí)，對出票人而言，商票比銀票更加具有吸引力，因?yàn)樯唐蹦軌驇?/p>

3、助出票人節(jié)省0.05%的手續(xù)費(fèi)以及其它一些財務(wù)費(fèi)用，并且，商票的簽發(fā)并不需要通過銀行完成，免除了繁瑣的銀行審批程序。所以，只要出票人對潛在的收款人有議價能力，商票就存在市場空間。另一方面，商票被市場逐步接受也與其衍生金融業(yè)務(wù)的不斷應(yīng)用有關(guān)。據(jù)統(tǒng)計，目前市場上，商票的衍生產(chǎn)品主要有以下幾種：一、票據(jù)置換。所謂票據(jù)置換，是指持票人將其所持有的商票質(zhì)押給銀行，再由銀行為其開立相等金額的銀票對外進(jìn)行支付，質(zhì)押票據(jù)的到期日晚于所開立的銀票到期日。該筆業(yè)務(wù)對持票人和銀行而言是雙贏的結(jié)果，通過質(zhì)押的商票到期托收轉(zhuǎn)保證金，銀行可以獲得穩(wěn)定的沉淀存款，對持票人而言，票據(jù)置換可以為其解決票據(jù)的流動性問題（商票換銀

4、票，銀票較 商票更易為出票人的供應(yīng)商接受）和背書問題（大票換小票，間接實(shí)現(xiàn)了一張票據(jù)并聯(lián)背書多次）。二、代理貼現(xiàn)。由于不是所有銀行都能給予出票人商票額度，因此，持票人的貼現(xiàn)渠道變窄。并且，一般給予出票人商票授信額度的銀行都在出票人所在地，對異地的持票人而言，無形中增加了貼現(xiàn)的人工成本和交通成本， 因此，代理貼現(xiàn)這個產(chǎn)品適時而出。具體操作是 出票人或承兌人與銀行和持票人簽訂代理貼現(xiàn)協(xié)議，由出票人或承兌人代理持票人貼現(xiàn)，貼現(xiàn)后資金轉(zhuǎn)到持票人的結(jié)算賬戶。該業(yè)務(wù)除了幫助持票人解決貼現(xiàn)渠道問題外，還可以通過實(shí)力較強(qiáng)的出票人或承兌人與銀行的議價能力來降低貼現(xiàn)價格，如果是批量代理貼現(xiàn)，價格優(yōu)勢更為明顯。通過

5、該產(chǎn)品也可以間接幫助出票人推廣由其簽發(fā)的商票市場認(rèn)同度。三、出票人付息。顧名思義，所謂出票人付息，就是在貼現(xiàn)時由出票人為持票人支付利息。 對持票人而言，不用承擔(dān)財務(wù)成本，相當(dāng)于直接收到全額貨款。這里需要注意的是，即使是出票人付息，在持票人的會計處理上仍然體現(xiàn)為融資現(xiàn)金流，直到票據(jù)到期再反映到經(jīng)營性現(xiàn)金流（貼現(xiàn)銀行放棄對貼現(xiàn)委托人的追索權(quán)除外）。出票人付息的實(shí)質(zhì)就是出票人向銀行申請六個月以內(nèi)的短期借款進(jìn)行貨款支付。雖然出票人承擔(dān)了利息成本， 但可以延長付款期限，便于資金周轉(zhuǎn)，更重要的是，由于對持票人而言是現(xiàn)金收款，出票人可以享受到商業(yè)行為中的非賒銷現(xiàn)金提貨折扣，可以抵消利息成本。除了買方付息外，

6、也有出票人與持票人協(xié) 議付息的產(chǎn)品出現(xiàn)， 雙方按一定比例承擔(dān)利息，共同承擔(dān)成本，原理同上，利息承擔(dān)的比例直接取決于買賣雙方的交易地位。在實(shí)際業(yè)務(wù)過程中，出票人付息往往與代理貼現(xiàn)結(jié)合使用。四、保證貼現(xiàn)證明函。在實(shí)際業(yè)務(wù)中，持票人有時并非收款人，而是后手的被背書人。每次 進(jìn)行背書時，前手背書人總是不斷的向后手被背書人強(qiáng)調(diào)商票的真實(shí)性與銀行認(rèn)可度，增加了溝通成本，后手被背書人還不一定接受。針對這種情況，有商業(yè)銀行推出了商票保證貼現(xiàn) 證明函（以下簡稱“保貼函”）業(yè)務(wù)，即由商業(yè)銀行出具書面證明，證明該商票由出票人簽 發(fā)或特定持票人持有，在票據(jù)有效期內(nèi)，最后的被背書人可以隨時持票在該商業(yè)銀行貼現(xiàn)。證明函可

7、以提高商票的市場接受度，當(dāng)然，作為對價，證明銀行也會收取一定比例的保證費(fèi)。當(dāng)然，上述商票的衍生產(chǎn)品均是以出票人或特定的持票人在銀行取得商票授信額度才能操 作，可以說額度衍生是產(chǎn)品衍生的前提。相比于貸款額度，銀行更愿意審批商票額度。因?yàn)槌銎比丝赡茉静⒉痪邆溷y行的信用授信準(zhǔn)入條件，但銀行在授信調(diào)查中發(fā)現(xiàn)票據(jù)的收款人具有相當(dāng)實(shí)力，在票據(jù)具有天然追索權(quán)的情況下，票據(jù)的收款人相當(dāng)于間接為出票人提供了擔(dān)保，所以，銀行也相應(yīng)減少了對出票人的信用增級要求。因此，額度衍伸為產(chǎn)品衍生的適用提供了放大空間。但另一方面，我們發(fā)現(xiàn)，由于眾多銀行從業(yè)人員和企業(yè)對商業(yè)承兌承兌匯票的性質(zhì)不明，甚至將其適用條件等同于銀票，導(dǎo)

8、致在實(shí)際業(yè)務(wù)中出現(xiàn)了一些法律問題，比較典型的有如下幾種：一、保證金問題。有些銀行在辦理商票時要求出票人存入保證金，這是辦理銀票的慣性思維所致。銀行的這種做法能理解，畢竟，在“存款立行”的原則下，商業(yè)銀行需要通過各種渠道引進(jìn)存款，商票 只是其中一種方式，并且，銀行給予出票人商票的授信額度本身也付出了大量的調(diào)查工作， 需要出票人給予一定的存款對價。但簽發(fā)商票存入保證金與簽發(fā)銀票存入保證金還是存在實(shí) 質(zhì)上的不同，主要體現(xiàn)在如下兩點(diǎn)：（一）、在商票通過銀行辦理貼現(xiàn)的情況下，商票保證金并無對應(yīng)的主債權(quán)，應(yīng)該認(rèn)定擔(dān)保 無效。與商票不同，無論在票據(jù)有效內(nèi)是否辦理貼現(xiàn)， 銀票到期時最后的被背書人最終會向銀行提

9、 示承兌和付款，如果出票人在到期前不能補(bǔ)足資金，銀行將承擔(dān)墊款責(zé)任， 并在墊款后向出票人追索。此時，出票人前期存入的保證金就能起到全部或部分保障承兌銀行債權(quán)的作用。但商票的承兌人往往也是出票人本身， 如果在票據(jù)有效期內(nèi)未辦理貼現(xiàn)， 最后的被背書人直 接向出票人追索即可，并不需要銀行介入，因此， 保證金并不對應(yīng)銀行的追索權(quán)。 或許有人 會問，既然不能向銀行提供擔(dān)保，那保證金對應(yīng)的債權(quán)主體是否可以為收款人， 在票據(jù)到期時如果出票人不能付款，收款人可以對保證金享有優(yōu)先受償權(quán)。筆者認(rèn)為，這種做法實(shí)際上是多此一舉，如果出票人有保證金質(zhì)押，那還不如直接向收款人支付該部分價款，還可以獲得現(xiàn)金付款折扣。因此，

10、在商票沒有貼現(xiàn)的情況下，存入保證金沒有任何法理依據(jù)或?qū)嶋H操作價值。簽發(fā)商票要求存入保證金要么是銀行對保證金法理的不明，要么是“選擇性失明”。（二）在商票通過銀行辦理貼現(xiàn)的情況下，單筆保證金質(zhì)押的意義也不大。因?yàn)樯唐北举|(zhì)上是商業(yè)信用，能夠辦理貼現(xiàn)說明貼現(xiàn)銀行給予了出票人一定金額的商票授信 額度。在辦理貼現(xiàn)時出票人存入保證金是向貼現(xiàn)銀行享有的票據(jù)追索權(quán)提供擔(dān)保。但悖論產(chǎn)生了，即出票人在簽發(fā)商票時，并不知道收款人會選擇哪種處理方式，是到期托收還是直接背書還是進(jìn)行票據(jù)置換。如果持票人選擇到期托收，則如上文所述，保證金對應(yīng)不了貼現(xiàn)銀 行的追索權(quán)，保證行為不成立。 但如果在貼現(xiàn)時再由出票人存入保證金，則業(yè)

11、務(wù)處理效率會大大降低，因?yàn)槌銎比诵枰獙@種“或有”貼現(xiàn)進(jìn)行資金安排，出票人的財務(wù)人員也會為隨 時出現(xiàn)的貼現(xiàn)保證金業(yè)務(wù)疲于奔命。因此，并不利于出票人的商票業(yè)務(wù)推廣。另外，在實(shí)際操作過程中， 也有銀行要求貼現(xiàn)時由貼現(xiàn)人存入保證金，這種方式相當(dāng)于由貼現(xiàn)人向銀行對出票人的追索權(quán)提供擔(dān)保，扣除貼現(xiàn)利息外，貼現(xiàn)人還不能拿到貼現(xiàn)票據(jù)金額的全款。雖然在法理上站得住腳，但筆者認(rèn)為，這種方式只會更加弱化商票的市場接受程度。那么，是否商票業(yè)務(wù)就沒有保證金的空間了呢？其實(shí)不然。理想的商票保證金業(yè)務(wù)可以通過以下兩種方式進(jìn)行： 一是代理貼現(xiàn)，出票人在簽發(fā)商票時可以馬上辦理代理收款人貼現(xiàn)，存入的保證金能直接對應(yīng)債權(quán)，尤其是

12、批量辦理代理貼現(xiàn)業(yè)務(wù)時更是如此。對出票人來說，這種“一勞永逸”的方式能大大的提高業(yè)務(wù)辦理效率，也能通過規(guī)模效應(yīng)節(jié)省貼現(xiàn)利息。第二種方式是銀行給予出票人商票授信額度后，出票人直接根據(jù)額度金額存入一定比例的保證 金，為將來的貼現(xiàn)業(yè)務(wù)辦理最高額質(zhì)押擔(dān)保。二、商票與保理業(yè)務(wù)的沖突問題目前保理業(yè)務(wù)國內(nèi)商業(yè)銀行操作較多，其核心功能是在以應(yīng)收賬款為還款來源的前提下，銀行為轉(zhuǎn)讓方提供融資、催收、分戶賬管理等綜合金融服務(wù)，而其中融資是保理業(yè)務(wù)的主要功 能。在敘做保理業(yè)務(wù)時，商業(yè)銀行會要求轉(zhuǎn)讓方將其對債務(wù)人的回款賬號更改至保理銀行， 債務(wù)人回款時，商業(yè)銀行直接扣除掉保理融資款的本息，再將剩余資金轉(zhuǎn)回轉(zhuǎn)讓方的結(jié)算賬

13、戶。根據(jù)是否以通知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓為前提，保理又分為明保理（通知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓）和暗保理（不通知債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓）。我國合同法第八十條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng) 當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！币虼?，債權(quán)轉(zhuǎn)讓是以通知債務(wù)人為生效要件。在明保理業(yè)務(wù)的情況下，就會出現(xiàn)貼現(xiàn)銀行與保理銀行之間的權(quán)利糾紛。從法理上來講，在明保理的情況下， 既然融資人已經(jīng)將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了銀行，債務(wù)人所對應(yīng)的債權(quán)人就變更為保理銀行， 債務(wù)人應(yīng)該直接向銀行履行還款義務(wù)，即使以商票的方式進(jìn)行支付，票據(jù)的收款人也應(yīng)該是保理銀行。但現(xiàn)實(shí)的業(yè)務(wù)狀況是，絕大多數(shù)債務(wù)人還是直接將票據(jù)交給原收款人。一個重要的原因是債務(wù)人的財

14、務(wù)人員并沒有意識到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知所引起的 法律事實(shí)變更，他們會認(rèn)為債權(quán)人向銀行融資與自己沒有直接關(guān)系，無須承擔(dān)額外責(zé)任。 另外需要強(qiáng)調(diào)的一個操作細(xì)節(jié)是，由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓是以通知債務(wù)人為生效要件，債務(wù)人是否簽收通知文件不影響轉(zhuǎn)讓事實(shí)的成立，并且，法律也沒有規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知對象必須是債務(wù)人公司的具體自然人。所以，在實(shí)際的寄送債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知書時，保理銀行會在“收件人”一欄 里直接寫上債務(wù)人的公司名稱或者部門名稱（如“財務(wù)部”），這就造成債務(wù)人的相關(guān)負(fù)責(zé)人 無法及時收到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知，形成“法理上通知成立，事實(shí)上通知未果”的局面。但不論什 么原因， 現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常出現(xiàn)的情況就是即使保理銀行通知了債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓的事

15、實(shí)， 債務(wù)人依 然向原債權(quán)人交付票據(jù)履行債務(wù)。 因此， 有的保理銀行采取一種折衷的做法， 要求債務(wù)人向 債權(quán)人 （保理融資方）交付票據(jù)時， 債權(quán)人必須通知保理銀行一同取票，取票后再進(jìn)行貼現(xiàn) 或者托收歸還保理融資款。但即便如此， 仍不能避免在未通知保理銀行的情況下， 債務(wù)人將票據(jù)直接交付給債權(quán)人， 債 權(quán)人再通過第三家銀行進(jìn)行貼現(xiàn)的情況， 從而導(dǎo)致貼現(xiàn)銀行被保理銀行追索。 當(dāng)然， 貼現(xiàn)銀 行也有抗辯理由， 因?yàn)閭鶛?quán)轉(zhuǎn)讓是以債權(quán)人通知債務(wù)人為生效要件， 并不需要對外公示， 所 以，即使貼現(xiàn)銀行在貼現(xiàn)時進(jìn)行了合理調(diào)查， 還是難以判斷貼現(xiàn)人就該票據(jù)所對應(yīng)的原債權(quán) 是否敘做了保理業(yè)務(wù)。 所以， 貼現(xiàn)銀行

16、可以自己是善意第三人為由進(jìn)行抗辯。 但這種抗辯并 不排除所有貼現(xiàn)銀行均是善意。綜上，筆者認(rèn)為， 在目前貼現(xiàn)銀行無法對貼現(xiàn)人是否在他行敘做保理的事實(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確判斷的 情況下，為了避免在未來和保理銀行產(chǎn)生糾紛，貼現(xiàn)銀行應(yīng)該采取以下兩種方法： 一、在業(yè) 務(wù)辦理過程中增加對企業(yè)是否在他行操作保理業(yè)務(wù)的盡職調(diào)查環(huán)節(jié)， 包括查詢企業(yè)的貸款卡 資料、應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)等， 進(jìn)行保理業(yè)務(wù)初步排查； 二、要求企業(yè)出具書面說明， 承諾貼現(xiàn)票據(jù)所對應(yīng)的原應(yīng)收賬款債權(quán)并沒有在他行敘做保理。 通過這兩種方式， 即使貼現(xiàn) 銀行和保理銀行將來產(chǎn)生糾紛，貼現(xiàn)銀行也可以證明自己屬于善意第三人而免責(zé)。三、商票保貼函的無效問題

17、如前文介紹 ,為了增加商票的流動性 ,在出票人有銀行商票授信額度的前提下,授信銀行會為出票人出具商票保貼函。 在背書的環(huán)節(jié)中， 保貼函附隨商票一起轉(zhuǎn)交給被背書人， 最后的持 票人可以隨時在商票授信銀行辦理貼現(xiàn)業(yè)務(wù)。 由于商票最長期限是六個月， 銀行無法預(yù)計在 這半年期限內(nèi)市場利率的變化情況， 所以，在實(shí)際業(yè)務(wù)過程中， 商票保貼函的原則一般是 “保 貼現(xiàn)不保利率” ，這使保貼函的實(shí)際業(yè)務(wù)效果大打折扣。因?yàn)樵谑袌隼侍幱谏仙ǖ赖那?況下，貼現(xiàn)人發(fā)現(xiàn)利息“蠶食”了自己的利潤空間，貼現(xiàn)只是為銀行“打工”時，保貼函就 沒有了實(shí)際的意義。另外，對銀行而言，貼現(xiàn)屬于表內(nèi)資產(chǎn)業(yè)務(wù)，需要納入到存貸比指標(biāo)。 目

18、前各家銀行對存款比均采取 “壓線” 操作的模式， 總行對各分支機(jī)構(gòu)的某個時間段的貸款 規(guī)模均采取封頂控制，不能超標(biāo)。因此， 可能出現(xiàn)的情況是， 某家商票授信銀行的貸款規(guī)模 達(dá)到上限，此時，持票人前來辦理貼現(xiàn)，對商業(yè)銀行而言，貼現(xiàn)將超過指標(biāo)，面臨被上級機(jī) 構(gòu)處罰的風(fēng)險， 不貼現(xiàn)， 則違反了保函的法律義務(wù)。因此，有的貼現(xiàn)銀行會對持票人提出一 個比較離譜的報價，讓貼現(xiàn)人“知難而退” 。從這個角度來說，商票保貼函實(shí)際適用效果的 主動權(quán)掌握在銀行， 銀行如果不想辦理貼現(xiàn)， 完全可以通過報高價格來規(guī)避合同義務(wù)。 但這 種做法明顯違反了我國合同法的相關(guān)規(guī)定。我國合同法 第五十四條規(guī)定 “當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)