國際私法重點

1、一、國際私法的概念1.國際私法的調(diào)整對象 :即涉外民事關(guān)系， 又稱國際民事關(guān)系， 即指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關(guān)系涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法：（一）沖突法調(diào)整（間接調(diào)整）（二）實體法調(diào)整（直接調(diào)整）（三）兩種調(diào)整方法的關(guān)系2.我國國際私法的范圍：a、涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范b、外國人的民事法律地位規(guī)范c、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范我國在國際私法范圍問題上達(dá)成的共識：中華人民共和國國際私法示范法第二條第一款：本法規(guī)定國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、法律適用和司法協(xié)助， 包括外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。3.國際私法淵源特點，類型及我

2、國的特點a 特點：兩重性和多樣性b 類型：國內(nèi)立法，國內(nèi)判例，國際條約，國際慣例c.我國特點：（一）國內(nèi)立法 1、散見式規(guī)定 2、專章專編式規(guī)定 3、單行法規(guī)式的規(guī)定：涉外民事關(guān)系法律適用法（二）“判例”的地位（不承認(rèn)判例）（三）國際條約（四）國際慣例的地位問題4.國際私法定義：國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突問題為中心任務(wù)， 以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范， 同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、 避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。 5.國際精品文庫私法與國際私法學(xué)的關(guān)系a、區(qū)別：前者是法律部門，由法律規(guī)范組成，具有法律效力；

3、后者是法學(xué)學(xué)科，由學(xué)說、理論、主張構(gòu)成，不具有約束力，但具有影響力。b、聯(lián)系：都是國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物，都是上層建筑；國際私法學(xué)以國際私法為研究對象， 其研究成果又服務(wù)于國際私法，對其產(chǎn)生和發(fā)展起重大影響作用。二、國際私法的歷史1.法則區(qū)別說發(fā)展階段 a意大利法則區(qū)別說 b法國的法則區(qū)別說 c 荷蘭的法則區(qū)別說2.法國區(qū)別說代表人物和主要觀點杜摩蘭：人法、物法和行為法， 并極力主張擴(kuò)大 “人法”的適用范圍。這種劃分只有在不依據(jù)雙方當(dāng)事人的自主意思而直接取決于法律的強(qiáng)制性時才有必要。他在巴黎習(xí)慣法評述一書中提出了“意思自治”原則。 達(dá)讓特萊：反對契約當(dāng)事人實行“意思自治” ，極力推崇屬地主義。 3

4、“法律關(guān)系本座說”代表人物和主要觀點薩維尼：他從一種普遍主義的觀點出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)適用的法律只應(yīng)是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座”所在地的法律。他不討論法律的域內(nèi)域外效力問題， 而主張平等的看待內(nèi)外國法律，這樣就達(dá)到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能適用同一個法律，得到一致的判決。他認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)存在著一個 “相互交往的國家的國際法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規(guī)范。這是因為法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律相聯(lián)系。他把涉外關(guān)系分為 “人的歡迎下載2精品文庫關(guān)系”，“物的關(guān)系”，“債的關(guān)系”，“行為關(guān)系”和“程序關(guān)系”等幾大類。但也有例外，如強(qiáng)行法及不被承認(rèn)的外國法制。 4.

5、法國民法典歷史地位法國民法典的編纂， 在國際私法發(fā)展史上具有重大意義， 主要表現(xiàn)三個方面： A.國際私法調(diào)整領(lǐng)域的擴(kuò)大 B.本國法主義的誕生 C.成文的國際私法規(guī)范的確立 5.統(tǒng)一的國際私法組織有哪些？（一）區(qū)域性國際私法1、利馬會議 2、蒙得維的亞會議3、泛美會議 4、歐盟共同體框架下的統(tǒng)一國際私法條約 （二）全球性統(tǒng)一國際私法 1、海牙國際私法會議 2、聯(lián)合國及其前身國際聯(lián)盟6.我國國際私法最早觀點？公元 651 年唐永徽律之名例篇諸化外人相犯條： “諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。 ” 三、國際私法沖突規(guī)范1.國際民事法律沖突的概念及產(chǎn)生原因（一）國際民事法律沖

6、突的概念國際民事法律沖突， 是指某一民事關(guān)系涉及兩個或兩個以上國家的法律，所涉國家的法律對同一民事關(guān)系的法律規(guī)定不一致， 它們都規(guī)定要適用各自的法律調(diào)整這一民事關(guān)系， 因而存在應(yīng)選擇適用何國法律的矛盾沖突現(xiàn)象。 （二）國際民事法律沖突產(chǎn)生的原因 1、各國間必須存在民事、 經(jīng)濟(jì)和文化往來 2、各國的民商事立法對同一問題的法律規(guī)定不同3、各國在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力(三)沖歡迎下載3精品文庫突規(guī)范的含義及特點：含義：它是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。特點：首先，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當(dāng)事人的具體權(quán)利和義務(wù)，僅起著選擇某一實體法的作用。其次，

7、沖突規(guī)范是同實體法律規(guī)范、程序法律規(guī)范相并列的一種獨特的法律規(guī)范。再次，沖突規(guī)范對涉外民商事法律關(guān)系的調(diào)整是間接的，沒有一般法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系所具有的明確性。最后，從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，它不同與其他法律規(guī)范。2.沖突規(guī)范的類型和立法選擇理由a.單邊沖突規(guī)范：防止立法外延的擴(kuò)大，明確法律規(guī)定的準(zhǔn)確性。b.雙邊沖突規(guī)范：具有公平性和規(guī)范性，無論國內(nèi)立法還是國際立法，都是沖突規(guī)范的主體c.重疊適用的沖突規(guī)范 ：反映各國家民族利益沖突，以及擴(kuò)大本國法律管轄范圍和調(diào)整作用的立場， 也反映各國積極促進(jìn)國際民事經(jīng)濟(jì)來往，避免過于強(qiáng)調(diào)本國法律片面作用而帶來的負(fù)面影響。 d.選擇適用的沖突規(guī)范 3.系屬公式的

8、含義就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化， 使它成為國際上公認(rèn)的或為大多數(shù)國家所采用的處理原則， 以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。系屬公式是以雙邊沖突規(guī)范的系屬為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。 4. 幾種常見的系屬公式（1）屬人法 (2) 行為地法（ 3）物之所在地法（ 4）當(dāng)事人合意選擇的歡迎下載4精品文庫法律 （5）法院地法（ 6）旗國法（ 7）最密切聯(lián)系地法5.準(zhǔn)據(jù)法的概念及其特點（一）概念：它是指經(jīng)沖突規(guī)范指引的用來確定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實體法規(guī)則。（二）特點1、準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體法。2、準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指引的實體法。3、準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范

9、邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分，它必須結(jié)合具體的案件事實才能確定。4、準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項項具體的 “法”，即具體的實體法規(guī)范或法律文件。6.先決問題的概念指為解決涉外民事關(guān)系的主要問題所必須先行解決的附帶問題。由于這個問題往往成為解決涉外民事案件的前提條件，故稱之為先決問題，與主要問題并列。四、國際私法主體1.我國在自然人國籍沖突，住所沖突的解決方法（一）（1988 年最高人民法院意見第182 條規(guī)定：（1）“有雙重或者多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”。第 181 條規(guī)定：（2）“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適

10、用其住所地國法律” ）涉外民事關(guān)系法律適用法第十九條：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的， 適用有經(jīng)常居所的國籍國法律； 在所有國籍國均無經(jīng)常居所的， 適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。 自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。歡迎下載5精品文庫（二）民法通則 第 15 條規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1991 年最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第 5 條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的除外。”對于住所的積極沖突和消極沖突的解決

11、，最高人民法院意見第183 條中規(guī)定： 1當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。 2當(dāng)事人的住所不明或者不能確定，以其經(jīng)常居住地為住所；涉外民事關(guān)系法律適用法 第二十條：依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。 2.我國關(guān)于法人屬人法規(guī)定的理解目前，我國對于外國法人國籍的確定，采取注冊登記地主義。1988年最高人民法院意見第184 條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國的法律為其本國法” 。對于內(nèi)國法人國籍的確定，則采取登記地主義和準(zhǔn)據(jù)法主義相結(jié)合的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。民法通則第 41 條第 2 款規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)

12、營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)， 具有法人條件的， 依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格。 ” 3.國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)的含義和內(nèi)容a、指國家在參與涉外民事活動時，未經(jīng)國家同意，任何人不得以該國作為被告或?qū)⑵湄敭a(chǎn)作為訴訟標(biāo)的而提起訴訟， 也不得對該國國家財產(chǎn)采取查封、扣押、拍賣等強(qiáng)制措施。 b、其具體內(nèi)容包括： （1）歡迎下載6精品文庫司法管轄豁免 （2）訴訟程序豁免 （3）強(qiáng)制執(zhí)行豁免 4、國民待遇制度含義國民待遇，又稱平等待遇， 是指一國給予外國人以同本國人同等的待遇，使其與本國人享有同等的民事權(quán)利和承擔(dān)同等的民事義務(wù)。 5、最惠國待遇制度含義及理解最惠國待遇是指一國依照條約

13、的規(guī)定給予另一國的待遇， 不低于它已經(jīng)給予或?qū)斫o予任何第三國的待遇。 第二次世界大戰(zhàn)以后， 最惠國待遇被各國廣泛采用。 條約中規(guī)定的最惠國待遇的有關(guān)條款， 稱為最惠國條款。 與國民待遇相比，最惠國待遇具有以下特點：第一，最惠國待遇必須以雙邊或多邊條約加以規(guī)定； 而國民待遇則既可以在國內(nèi)立法也可以在國際條約中加以規(guī)定。第二，最惠國待遇的受惠國可以根據(jù)最惠國條款的規(guī)定， 自動取得與第三國同等的待遇， 無需再與施惠國另訂新約或再作請求； 而國民待遇一般不涉及第三方，并且需在法律或條約中加以明確規(guī)定。第三，最惠國待遇的適用范圍一般是在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易等商事關(guān)系的某些事項方面，通過自然人、法人、貨物、商船等所

14、受的待遇表現(xiàn)出來，如關(guān)稅、旅客、行李和貨物的過境、航行、鐵路和公路的使用等；而國民待遇的適用范圍一般是在物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、財產(chǎn)繼承等民事關(guān)系方面。第四，最惠國待遇是以第三國所享受的待遇為標(biāo)準(zhǔn)的， 其目的是為了使處于內(nèi)國的不同外國人之間處于平等地位； 而國民待遇是以內(nèi)國人的待遇為標(biāo)準(zhǔn)的，其目的是使在內(nèi)的外國人在某些領(lǐng)域與內(nèi)國人的民歡迎下載7精品文庫事法律地位同等。最惠國待遇的例外條款， 主要在于指出一些不屬于最惠國待遇的例外事項。這些例外事項主要有：(1)一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠；(2)邊境貿(mào)易和運(yùn)輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；(3)有特殊的歷史、 政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠； (

15、4)經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部 (如歐盟 )各成員國相互給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。五、法律適用中的普遍問題 1.識別的概念及我國相關(guān)規(guī)定它是指法院在適用沖突規(guī)范時，按照一定的法律觀念，對有關(guān)的法律事實（即訴因或事實構(gòu)成） 進(jìn)行分析和定性并賦予它一定的法律含義， 從而確定適用何種沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。涉外民事關(guān)系法律適用法第 8 條：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！?2.我國在訴訟時效問題上相關(guān)的規(guī)定我國最高人民法院 1988 年的意見第 195 條規(guī)定：“涉外民事法律關(guān)系訴訟的時效，依沖突規(guī)范確定的民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定” 。表明我國把時效問題看作實質(zhì)問題，適用準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。涉外民事關(guān)系法律適用法第 7 條

16、：“訴訟時效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律。 ”3.反致的概念及類型 (前兩種 )反致是指法院在審理某種涉外民事案件時，依內(nèi)國沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用某外國法律， 而依該國沖突規(guī)范的規(guī)定， 又應(yīng)適用內(nèi)國法或他國法，法院則以內(nèi)國法或他國法作為本案的準(zhǔn)據(jù)法。歡迎下載8精品文庫（一）狹義的反致：亦稱“一級反致”或“直接反致” ，是指對于某一涉外民商事案件，法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的規(guī)定， 本應(yīng)適用外國法，而該外國的沖突規(guī)范卻指定應(yīng)適用法院地法， 法院結(jié)果適用了本國的實體法。（二）轉(zhuǎn)致：亦稱“二級反致” ，是指對某一涉外民商事案件，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國的法律， 而依乙國的沖突規(guī)范指

17、定應(yīng)適用丙國法律，結(jié)果是甲國法院適用了丙國的法律。（三）間接反致：又稱“大反致” ，是指對于某一涉外民商事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用乙國法律， 依乙國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國法律， 而依丙國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用甲國法律， 于是甲國法院適用自己的實體法作準(zhǔn)據(jù)法。4.法律規(guī)避的概念，構(gòu)成及我國規(guī)定（一）概念：又稱法律欺詐，是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實現(xiàn)利己的目的， 故意制造或改變某種連結(jié)點的客觀事實，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律， 從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。（二）法律規(guī)避的構(gòu)成要件1、從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某法律必須是出于故意，亦即當(dāng)事人有規(guī)避適用某

18、法律的意圖。2、從行為主體上講，法律規(guī)避必須是當(dāng)事人自己的行為造成的。3、從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律必須通過故意改變或制造某種連結(jié)點的手段來實現(xiàn)的。歡迎下載9精品文庫4、從規(guī)避的對象上講，被規(guī)避的法律一般應(yīng)是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強(qiáng)制性或禁止性的法律。5、從客觀結(jié)果上講，法律規(guī)避行為必須是既遂的，即當(dāng)事人已經(jīng)因規(guī)避行為而達(dá)到其適用對自己有利的法律的目的。（三）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定， 但最高人民法院 1988 年意見第 194 條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。 ”從此條可以看出，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性的法律一律無效。

19、 對規(guī)避外國法則無明確規(guī)定。另外最高院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第6 條也規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為， 不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。 ” 5.外國法查明的概念及我國規(guī)定外國法的查明是指一國法院在審理涉外民商事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定作為準(zhǔn)據(jù)法的某一外國法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容問題。A.根據(jù)最高人民法院1988 年意見第 193 條 的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：由當(dāng)事人提供；由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；由我國駐該國使領(lǐng)館提 供；由該

20、國駐我國使館提供；由中外法律專家提供。通過歡迎下載10精品文庫以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。另外，我國對外簽訂的大量的司法協(xié)助條約中大多規(guī)定有提供法律證明的方式。B.涉外民事關(guān)系法律適用法第10 條：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的， 適用中華人民共和國法律?！?C.最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定第九條：當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原

21、則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律， 亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。 當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。6.公共秩序保留的概念 ,立法方式及我國規(guī)定（一）公共秩序保留， 是指法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，如其適用（或其內(nèi)容本身）將與法院國的重大利益、道德準(zhǔn)則、法律原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。（二）立法方式： 1、直接限制立法方式2、間接限制立法方式3、合并限制的立法方式（三）我國立法中的公共秩序保留條款我國也承認(rèn)和采用公共秩序保留制度，在立法上也比較完備。1991

22、歡迎下載11精品文庫年民事訴訟法第260 條第 2 款和第 266 條、1986 年民法通則第 150 條，分別在國際司法協(xié)助、 外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行和外國法的適用問題上規(guī)定了公共秩序保留制度。民法通則第 150 條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。 ”涉外民事關(guān)系法律適用法在這一問題上也有相應(yīng)的規(guī)定 :（屬合并限制的立法方式）第 4 條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。 ”第 5 條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。 ”六、我國關(guān)于自然人行為能力

23、的國際私法法律適用涉外民事關(guān)系法律適用法 第十二條：“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法 ,自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力， 依照行為地法律為有民事行為能力的， 適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。 ”七、我國法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用涉外民事關(guān)系法律適用法 第十四條：法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。 法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。 八、物權(quán)法律適用 1.物之所在地法原則的概念，適用范圍及適用例外歡迎下載12精品文庫（一） .概念：物之所

24、在地法原則是國際私法上用來解決涉外物權(quán)關(guān)系法律沖突的一項沖突法原則， 是對物權(quán)法律沖突依標(biāo)的物所在地法律解決的概括表述，它反映了物權(quán)關(guān)系與特定法律之間的規(guī)律性聯(lián)系。 （二） .適用范圍： （1）動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別 （2）物權(quán)的客體范圍 （3）物權(quán)的種類和內(nèi)容（ 4）物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件 （5）物權(quán)的保護(hù)方法（三）例外：（1）運(yùn)輸中的物品 （2）船舶、飛行器等運(yùn)輸工具在在國際上，一般主張有關(guān)船舶、 飛行器等運(yùn)輸工具的物權(quán)關(guān)系適用登記注冊地法或旗國法或標(biāo)志國法。 我國海商法第 270 條也規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。 ” （3）外國法人的財產(chǎn)清算 （4

25、）無主土地上的物 （5）與人身關(guān)系密切的動產(chǎn) （6）外國國家財產(chǎn) 2.國有化法令的域外效力國有化法令的域外效力， 是指國有化法令對當(dāng)時已在國外或其后被轉(zhuǎn)移到國外的財產(chǎn)的效力問題。3.國有化的補(bǔ)償問題的標(biāo)準(zhǔn)其一、不予補(bǔ)償。此主張認(rèn)為，一個國家采取國有化措施，是主權(quán)國家的主權(quán)行為，一切外國人必須尊重和服從居留國法律、法令。如果實行國有化的國家對本國人不予補(bǔ)償，那么對外國人也同樣可以不予補(bǔ)償。其二，給予“充分、有效、及時”的補(bǔ)償。這種主張是美國國務(wù)卿赫爾（ Hull）在 1938 年提出的，后人稱之為“赫爾規(guī)則” 。所謂“充分”是指對被國有化的財產(chǎn)予以全額補(bǔ)償；所謂“有效”是指外歡迎下載13精品文庫

26、匯補(bǔ)償，即以可兌換貨幣或黃金給予補(bǔ)償；所謂“及時”是指立即兌現(xiàn)。其三，給予適當(dāng)?shù)?、合理的補(bǔ)償。這是目前世界上大多數(shù)國家，特別是廣大發(fā)展中國家所持的主張。所謂適當(dāng)?shù)?、合理的補(bǔ)償，其基本含義是指：給予補(bǔ)償，但補(bǔ)償是實行國有化國家的財政能力所能負(fù)擔(dān)的，且所給予的補(bǔ)償應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商同意，并能為投資者所接受。4、我國在涉外物權(quán)法適用中的主要規(guī)定（特殊物權(quán)）對于動產(chǎn)的法律適用，民法通則第 149 條規(guī)定動產(chǎn)的法定繼承規(guī)定適用被繼承人死亡時住所地法律。在實踐中，對動產(chǎn)租賃合同，如果當(dāng)事人沒有選擇可適用的法律，我國法院一般適用出租人住所地的法律； 對動產(chǎn)質(zhì)押合同， 則適用質(zhì)權(quán)人住所地法。 涉外民事關(guān)系法律適用法

27、 ：第三十七條：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。 當(dāng)事人沒有選擇的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。第三十八條：當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運(yùn)輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用運(yùn)輸目的地法律。第三十九條：有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。第四十條：權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。海商法第 270 條規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律。”第 271 條規(guī)定：“船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間， 設(shè)立抵押權(quán)的， 適用原船舶登記國歡迎下載14精品文庫的法律。”第 272 條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)，適用

28、受理案件的法院所在地法律?！彪m說船舶優(yōu)先權(quán)是基于債權(quán)的一種權(quán)利，但船舶優(yōu)先權(quán)之海事請求產(chǎn)生于船舶， 并對船舶物權(quán)產(chǎn)生直接的影響，故也可將之放在船舶物權(quán)法律適用來討論。民用航空法第 185 條規(guī)定：“民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律。 ”第 186 條規(guī)定：“民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律。 ”第 187 條規(guī)定：“民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律。 ”這些規(guī)定符合國際社會通行的做法，為我國處理此類涉外物權(quán)的法律適用提供了法律依據(jù)。 十、合同 1、對合同準(zhǔn)據(jù)法的理解合同準(zhǔn)據(jù)法，是指根據(jù)沖突規(guī)范的援引， 用以確定涉外合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的

29、實體法。合同準(zhǔn)據(jù)法的確定原則：（ 1）意思自治原則是指涉外合同的當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)議一致的基礎(chǔ)上選擇某一國家或地區(qū)的法律來支配其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 一旦當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議，受案法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人選擇的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法，以確定其間的權(quán)利義務(wù)。（ 2）客觀標(biāo)志原則：客觀標(biāo)志原則是指以法律規(guī)定的與合同存在的某種聯(lián)系因素為客觀標(biāo)志， 并以之作為合同準(zhǔn)據(jù)法依據(jù)的原則。 又稱“客觀論”。 （3）最密切聯(lián)系原則與特征性履行原則 :該原則要求，對涉外民事關(guān)系法律沖突的解決， 應(yīng)適用與之有最密切聯(lián)系的州或國家的法律。 2.涉外合同法律適用中意思自治原則和最密歡迎下載15精品文庫切聯(lián)系原則的含義“意思自治原

30、則” 是指涉外合同的當(dāng)事人有權(quán)在協(xié)議一致的基礎(chǔ)上選擇某一國家或地區(qū)的法律來支配其間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 一旦當(dāng)事人之間產(chǎn)生爭議，受案法院或仲裁機(jī) 構(gòu)應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人選擇的法律作為合同準(zhǔn)據(jù)法，以確定其間的權(quán)利義務(wù)。 現(xiàn)代國際私法的實踐表明， “意思自治原則”已經(jīng)成為確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則?！白蠲芮新?lián)系原則” 指，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義上或其他社會意義上集中定位于某一國家的法律。 但確定合同準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)并不是單一的連結(jié)因素，而是彈 性的聯(lián)系概念。根據(jù)這一理論，某一合同之所以要適用某一國家的法律， 并不是因為該國是合同的締結(jié)地或履行地，而是因為從合同的整體情況看，合同與該國有著最密切聯(lián)系。3

31、.特征性履行方法的理解“特征性履行原則”又稱“特征性債務(wù)原則”，其內(nèi)容為：在涉外合同當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時， 應(yīng)按合同的特征性履行性質(zhì)確定合同的法律適用。作為一項法律適用原則，它在應(yīng)用中分為兩步：第一步是確定一項合同的特征性履行行為，第二步是找到該特征性履行行為地。4.我國強(qiáng)制規(guī)則的適用（即意思自治原則的例外） 從我國立法及實踐看，下列問題不適用“意思自治原則” ： （1）合同當(dāng)事人的締約能力及合同形式問題；（2）在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；（2）外商投資企業(yè)與中國銀行簽訂的借款合同（但中國銀行同意的歡迎下載16精品文庫除外）；

32、 （ 4）涉外票據(jù)的法律適用問題（但支票出票時的記載事項的法律適用，可以適用“意思自治原則”）。（ 5）另外，按照新司法解釋的規(guī)定，還有一些在中國領(lǐng)域內(nèi)履行的合同需要適用中國法律A、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓合同； B、外國自然人、法人或者其他組織承包經(jīng)營在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)的合同；C、外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)的合同；D、外國自然人、法人或者其他組織認(rèn)購中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資有限責(zé)任公司或者股份有限公司增資的合同；E、外國自然人、法人或者其他組織購買中華人民共

33、和國領(lǐng)域內(nèi)的非外商投資企業(yè)資產(chǎn)的合同；F、中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)適用中華人民共和國法律的其他合同。5.我國對合同爭議范圍的理解實踐中，我國對“合同爭議”的理解并不包括<當(dāng)事人是否具有相應(yīng)的締約能力 >以及 <合同形式是否合法 >這兩方面所產(chǎn)生的爭議。 因此，依“意思自治原則”或“最密切聯(lián)系原則”所確定的合同準(zhǔn)據(jù)法并不能適用于合同當(dāng)事人在這兩方面的爭議。7.我國對涉外合同法律適用問題的規(guī)定（請結(jié)合涉外民事法律關(guān)系適用法） （一） .合同適用歡迎下載17精品文庫涉外民事關(guān)系法律適用法 第 41 條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。 當(dāng)事人沒有選擇的， 適

34、用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?（二） .合同當(dāng)事人締約能力涉外民事關(guān)系法律適用法第12 條規(guī)定：“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動， 依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力， 依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”涉外民事關(guān)系法律適用法 第十四條：法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。 法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。同時， 1988 年意見第 184 條規(guī)定

35、：“外國法人的民事行為能力依其本國法確定。 外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動， 必須符合我國法律的規(guī)定。” （三） .合同形式1999 年合同法第10 條規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、 行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”8.特殊合同的法律適用（買賣合同、海上貨物運(yùn)輸合同、建設(shè)工程合同等） （一）買賣合同，適用合同訂立時賣方住所地法；如果合同是在買方住所地談判并訂立的， 或者合同明確規(guī)定賣方須在買方住所地履行交貨義務(wù)的，適用買方住所地法。歡迎下載18精品文庫（二）來料加工、 來件裝配以及其他各種加工承攬合同

36、，適用加工承攬人住所地法。（三）成套設(shè)備供應(yīng)合同，適用設(shè)備安裝地法。（四）不動產(chǎn)買賣、租賃或者抵押合同， 適用不動產(chǎn)所在地法。 （五）動產(chǎn)租賃合同，適用出租人住所地法。 （六）動產(chǎn)質(zhì)押合同，適用質(zhì)權(quán)人住所地法。 （七）借款合同，適用貸款人住所地法。 （八）保險合同，適用保險人住所地法。 （九）融資租賃合同，適用承租人住所地法。 （十）建設(shè)工程合同，適用建設(shè)工程所在地法。（十一）倉儲、保管合同，適用倉儲、保管人住所地法。十二）保證合同，適用保證人住所地法。 （十三）委托合同，適用受托人住所地法。（十四）債券的發(fā)行、銷售和轉(zhuǎn)讓合同，分別適用債券發(fā)行地法、債券銷售地法和債券轉(zhuǎn)讓地法。（十五）拍賣合同

37、，適用拍賣舉行地法 （十六）行紀(jì)合同，適用行紀(jì)人住所地法。 （十七）居間合同，適用居間人住所地法。 十一、侵權(quán)我國關(guān)于涉外侵權(quán)行為之債法律適用（結(jié)合有關(guān)立法和司法解釋） （一）一般侵權(quán)： （1）適用侵權(quán)行為地法（ 2）選擇適用法院地法或者當(dāng)事人的共同屬人法。 （3）重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法 （二）特殊侵權(quán)：（ 1）我國對海事侵權(quán)賠償責(zé)任的法律適用原則 A、船舶在領(lǐng)海內(nèi)的碰撞侵權(quán)責(zé)任適用侵權(quán)行為地法； B、船舶在公海上發(fā)生的侵權(quán)行為，歡迎下載19精品文庫適用受理案件的法院地法；C、同一國籍的船舶，無論碰撞發(fā)生在何地，侵權(quán)損害賠償適用其船旗國法； D、共同海損理算，適用理算地法。E、海事賠償

38、責(zé)任的限制，適用受理案件的法院地法；此外，根據(jù)我國海商法 268 條的規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的， 適用國際條約的規(guī)定， 但中華人民共和國聲明保留的條款除外。 中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。 ” （ 2）國際航空侵權(quán)行為的法律適用 民用航空法第 189 條：民用航空器對地面第三人的損害賠償， 適用侵權(quán)行為地法律。 民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。（3）國際公路交通事故的法律適用國際公路交通事故中的侵權(quán)法律適用，目前主要有 1971 年海牙國際私法會議制定的公路交通事故法

39、律適用公約 ，該公約適用于交通事故涉及一輛或數(shù)輛機(jī)動或非機(jī)動車輛， 在向公眾開放的地面或者特定人有權(quán)出入的私有地面發(fā)生地交通事故的侵權(quán)行為 （4）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用涉外民事關(guān)系法律適用法 第 46 條：“通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！?(5)涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用涉外民事關(guān)系法律適用法第 45 條：“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律； 被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、 損害發(fā)生地歡迎下載20精品文庫法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。 十二、婚嫁1.

40、我國在涉外結(jié)婚問題上的法律適用 （一）中國公民和外國人結(jié)婚。民法通則第 147 條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。中國公民和外國人在中國境內(nèi)結(jié)婚的， 無論結(jié)婚的實質(zhì)要件還是形式要件，應(yīng)一律適用中國法律。實踐中，同外國人結(jié)婚，我國對外國當(dāng)事人結(jié)婚的某些條件也采取適當(dāng)放寬的作法， 如在婚齡上可以適用其本國法，即允許其婚齡適當(dāng)?shù)陀谖覈傻囊?guī)定。中國公民（含定居國外的華僑或臨時出國人員） 和外國人在中國境外結(jié)婚的，原則上適用婚姻締結(jié)地法， 但以不違背中華人民共和國公共秩序為限。 （二）外國人和外國人結(jié)婚。這里分兩種情況：一是雙方當(dāng)事人均為外國人已在外國結(jié)婚， 其到我國境內(nèi)后

41、要求我國承認(rèn)其婚姻效力的， 原則上應(yīng)適用婚姻締結(jié)地法， 但以不違背我國公共秩序為限；一是雙方當(dāng)事人要在我國境內(nèi)結(jié)婚的， 若當(dāng)事人國籍相同的，而且其所屬國與我國簽定有關(guān)于領(lǐng)事婚姻規(guī)定的條約或存在辦理領(lǐng)事婚姻的互惠關(guān)系的，可在該國駐我國的使領(lǐng)館辦理領(lǐng)事婚姻。若當(dāng)事人國籍不同的， 則應(yīng)根據(jù)我國 婚姻法的規(guī)定，并參照 2003 年 7 月 30 日國務(wù)院通過的婚姻登記條例 (自 2003 年 10 月 1 日起施行 ) ，決定受理或駁回其婚姻登記的申請。 三）中國人之間在中國境外結(jié)婚。根據(jù) 1983 年關(guān)于駐外使領(lǐng)館辦理華僑婚姻問題的若干規(guī)定，原則歡迎下載21精品文庫上適用婚姻締結(jié)地法， 但如果當(dāng)?shù)赜?/p>

42、關(guān)當(dāng)局為此征求我國駐外使、 領(lǐng)館的意見，若其婚姻違反我國婚姻法關(guān)于禁止干涉婚姻自由和禁止重婚的規(guī)定，我方既不能承認(rèn)該婚姻的有效性， 也不能為其出具任何證明。 2.我國在涉外離婚問題上的法律適用 （一）涉外離婚案件的管轄權(quán)原則根據(jù)我國民事訴訟法第 22 條、第 23 條第（ 1）款和 1992 年最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見的規(guī)定，我國關(guān)于涉外離婚案件的管轄權(quán)原則主要如下：A、中國公民一方居住于國外，一方居住于國內(nèi)，無論哪一方向人民法院起訴，國內(nèi)一方住所地的人民法院都有管轄權(quán)。如國外一方在居住國法院起訴， 國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院也有管轄權(quán)。（司法解釋第 15 條） B、中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的， 應(yīng)由原告或被告原住所地的人民法院管轄。 （司法解釋第 16 條）C、在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理， 而當(dāng)事人向人民法院提起離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。（司法解釋第 13 條）D、在國外結(jié)婚并