從微軟壟斷案評析美國反壟斷法的發(fā)展

1、第8卷第 2期2009年 4 月北京工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報j ournal of beijing polytechn ic college2 vo.l 8ap r . 2009收稿日期 : 2008- 12-25作者簡介 : 湯辰敏( 1979-), 女, 上海市人 , 法律碩士 , 助理講師 , 主要從事知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論與實務(wù)的研究與教學(xué)工作。從微軟壟斷案評析美國反壟斷法的發(fā)展湯辰敏(北京工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院, 北京100042)摘要: 轟動一時的微軟壟斷案在美國最終以和解結(jié)案, 很多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為這代表了美國反壟斷法在知識經(jīng)濟(jì)時代的一種新的發(fā)展動向。 認(rèn)為微軟案的判決是聯(lián)邦上訴法院在9!11?事件

2、以后美國特殊的國際國內(nèi)形勢下作出的最符合國家利益的判決, 并不能以此案的判決結(jié)果和理由來證明美國的反壟斷法出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢 。關(guān)鍵詞 : 反壟斷 ; 知識經(jīng)濟(jì) ; 微軟壟斷案中圖分類號 : df 414文獻(xiàn)標(biāo)識碼 : a文章編號 : 1671- 6558( 2009) 02-133- 04eval uation on the d evelopm ent of the am ericananti - m onopo ly law from the m icrosoft casetang chenm in( beijing polytechniccollege , be ijing 100042

3、 , china)abst ract: the fa mousm icrosoftcaseca me to a settle ment in the end . considering this resul, t m any scholarsthinkthat therehas appeareda ne w trend ofam erican anti- monopoly la w in theageofknow ledgeecono my . but the author consi ders t hat the sentenceof t hem icrosoft caseis just a

4、 sentenceaccording to their national interestafter9 /11? event and it can not indicate a ne w develop m ent trend of theam erican anti- monopoly la w.k ey w ords:anti- monopoly ;knowledgeecono my ;them icrosoft case舉世矚目的微軟壟斷案歷時四年最終以和解結(jié)案, 微軟在達(dá)成的臨時性協(xié)議中不但逃脫了被分拆的命運 ,連美國司法部對其最初的指控# 將 ie瀏覽器與視窗(w indows)捆綁

5、銷售的反競爭行為也不了了之。由此引發(fā)了學(xué)界關(guān)于在傳統(tǒng)工業(yè)產(chǎn)業(yè)下形成的美國反壟斷法在知識經(jīng)濟(jì)時代還是否適用的一些思考。以下是筆者的一些見解, 希望不會貽笑大方。1微軟公司捆綁銷售的行為構(gòu)成違法搭售微軟壟斷案的發(fā)生原因及爭執(zhí)的焦點在于微軟公司授權(quán)個人電腦生產(chǎn)廠商使用視窗操作系統(tǒng)時以搭配銷售的方式促銷其ie瀏覽器的行為是否構(gòu)成搭售 , 以及是否構(gòu)成違法搭售。一般而言 ,搭售是指賣方在銷售一種商品時, 以買方同時購買另一種商品為條件。此時, 買方所欲購買的商品謂之搭售商品( tying product), 而買方被要求同時買下的 商品謂 之被 搭售 商品( tied product)。搭售成立的前提是

6、搭售商品與被搭售商品是性質(zhì)上相互獨立的且是完全不同的商品。如果從法律上看 , 搭售商品與被搭售商品是一個商品, 搭售就不能成立。我們再來看看微軟壟斷案中視窗操作系統(tǒng)與探索者 ?瀏覽器是一個整合性的產(chǎn)品還是兩種可以分開的、 獨立的產(chǎn)品。首先, 從需求層面來看 ,許多消費者渴望能將他們對瀏覽器的選擇同他們對操作系統(tǒng)的選擇分開。更進(jìn)一步講, 許多需要操作系統(tǒng)的消費者, 包括相當(dāng)多的公司用戶, 都根本不需要一套瀏覽器。實際上, 直到1995年 6月 ,微軟仍未確定要將瀏覽器同操作系統(tǒng)進(jìn)行捆綁。只是后來認(rèn)識到網(wǎng)景公司瀏覽器的潛在威脅, 才決定在操作系統(tǒng)中捆綁瀏覽器軟件。其次, 從技術(shù)層面考察。在整個訴訟

7、過程中, 微軟公司極力想證明探索者 ?瀏覽器與視窗操作系統(tǒng)不可分離 , 他主張除非所有的ie檔案都裝置到電腦上, 否則某些重要的功能 , 例如文字處理和繪圖,w indow95便無法執(zhí)行。但是 , 美國司法部的證人edward felten教授在法庭作證時即表示, 他自己所寫的程序可在不傷害w indo w95操作系統(tǒng)性能的情況下, 成功地將ie移除。因此從技術(shù)角度看, 微軟也同樣沒理由不提供給用戶一個不捆綁瀏覽器的w indo ws版本。再次 , 從創(chuàng)新層面衡量。一系列的證人證言顯示微軟公司將操作系統(tǒng)與瀏覽器捆綁,僅僅是一個簡單的功能整合,并沒有達(dá)到產(chǎn)品與技術(shù)創(chuàng)新的地步, 同時也產(chǎn)生了許多消

8、極后果?；谏鲜龇治?應(yīng)當(dāng)認(rèn)為操作系統(tǒng)與瀏覽器是兩個可以分開的、獨立的商品。然而實踐中 , 并非所有的搭售都是違法的,搭售行為是否違法有其判斷標(biāo)準(zhǔn)。20世紀(jì) 80年代以來反壟斷法在控制搭售行為時基本上都適用合理原則。自 jeffersonparishh ospital district no . 2 v. h yde案開始 ,美國最高法院因受芝加哥學(xué)派經(jīng)濟(jì)分析理論的影響 ,對搭售案件提出以合理原則為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在該案中 ,美國最高法院指出 , 根據(jù)合理原則 , 搭售僅在下列情形下才可能被否決: 第一 , 賣方在搭售商品市場中具有市場支配力;第二 , 賣方將獲得被搭售商品的市場支配力 , 并且此一

9、威脅須是重大的;第三 ,存在兩個獨立的、可區(qū)別的商品。在上述條件具備后,再衡量經(jīng)濟(jì)上的利弊 ,當(dāng)搭售之反競爭效果超過對效率之貢獻(xiàn)時 ,這個搭售安排將遭到禁止。實際上, 搭售對經(jīng)濟(jì)基本上是有害的。但是, 合理原則具有下列不足: 不確定性、高額的費用、冗長的期間、復(fù)雜的判斷、理論的不足。為克服這一弊端, 美國司法部在1985年頒布了 ?垂直限制指導(dǎo)準(zhǔn)則% 。其中對搭售行為是這樣規(guī)定的 : 如果搭售安排者在搭售產(chǎn)品市場( tyingproduct)的占有率大于30 %, 則決定加以干涉; 如果沒有超過30 %, 但明顯限制被搭售產(chǎn)品( tied product)的競爭 ,則予以干涉 ;若上述市場占有

10、率已超過30 %或已決定加以干涉 ,司法部仍應(yīng)進(jìn)一步分析該企業(yè)在搭售產(chǎn)品市場是否具有優(yōu)勢或支配力量 ( do m inantpo wer), 以及究竟是否對被搭售產(chǎn)品市場的競爭產(chǎn)生負(fù)面影響。運用合理原則對微軟壟斷案進(jìn)行分析, 我們發(fā)現(xiàn) :1. 1 微軟公司在操作系統(tǒng)上具有市場支配力理由如下 :第一 , 微軟在英特爾兼容pc操作系統(tǒng)市場上的份額非常龐大且地位很穩(wěn)固。據(jù)統(tǒng)計,在過去10年中的每一年, 微軟在英特爾兼容pc操作系統(tǒng)市場中的份額都超過了90 % 。而在最近幾年中 , 這一數(shù)字則超過了95 % ,且 分析人士估計在接下來幾年中這一份額還會升得更高; 第二 , 微軟的市場份額受到進(jìn)入操作系

11、統(tǒng)市場時的高壁壘的保護(hù)。高壁壘造成的最大后果是, 微軟客戶沒有在商業(yè)上可行的替代品, 來取代視窗操作系統(tǒng)的地位; 第三, 微軟在pc操作系統(tǒng)產(chǎn)品中一直缺少商業(yè)競爭對手 , 幾乎沒有例外, 所有的oem 商都會在他們所銷售的pc上大量預(yù)裝w indows , 且一致認(rèn)為, 不存在經(jīng)濟(jì)可行的其他選擇, 能夠使他們在微軟顯著而持續(xù)地抬高價格時放棄w indows而轉(zhuǎn)向選擇某個新操作系統(tǒng) ; 第四 , 微軟公司一般不會考慮競爭對手而自由定價。1. 2 微軟公司獲得瀏覽器市場支配力的威脅是巨大的自從微軟公司采取搭售及排他性安排等措施后, 網(wǎng)景公 司的瀏覽器市場份額從1996年 1 月的80 %以上跌至1

12、997年 11月的55 % , 1998年底再跌至 50 % 左右 ; 而微軟公司的瀏覽器市場份額在同期由 5 %升至30 % ,再升至45 % 到 50 % 之間。在新用戶的爭奪中 , 微軟公司更占了上風(fēng)。據(jù)微軟認(rèn)為可靠的數(shù)據(jù)顯示, 1997年下半年 ,瀏 覽軟件的新用戶中有57 % 選擇 了 ie 瀏覽 器 , 而 只有39 % 選擇 了navigator 。到 1998年 4月 ,微軟的數(shù)據(jù)顯示在此之前的 6個月中 , 62 % 的新網(wǎng)絡(luò)用戶使用i e 瀏覽器 ,38 % 使用n avigator 。這 些數(shù) 據(jù)表明 , 到 1997年 后期, i e瀏覽器在新增用戶的份額上已超過了na

13、vigator 。這意味著ie瀏覽器在所有瀏覽軟件中的份額正在逐步超越n avigator的份額?；谏鲜龇治? 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為微軟公司的搭售行為是違法的 , 理應(yīng)受到制裁。2一些學(xué)者認(rèn)為微軟案的最終和解代表了反壟斷法的新動向雖然如上所述微軟公司的搭售行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法 , 并應(yīng)進(jìn)而受到制裁, 但是 , 我們知道微軟壟134北 京 工 業(yè) 職 業(yè) 技 術(shù) 學(xué) 院 學(xué) 報第 8卷斷案的最終結(jié)果是美國司法部和微軟公司達(dá)成了一項臨時性協(xié)議( tentative agree ment), 宣布就美國訴微軟公司壟斷案?雙方進(jìn)行庭外和解。與此前一審中杰克遜法官分拆微軟的裁決相比, 微軟在這次達(dá)成的臨時性協(xié)議中

14、不但逃脫了被分拆的命運, 連司法部對其最初的指控# 將 ie瀏覽器與視窗( w indo ws)捆綁銷售的反競爭行為, 也不了了之。據(jù)此很多學(xué)者認(rèn)為這標(biāo)志著在知識經(jīng)濟(jì)時代美國的反壟斷法至少是在高新技術(shù)領(lǐng)域已由結(jié)構(gòu)主義? 轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨橹髁x ? (即在防止企業(yè)濫用市場壟斷力的問題上采取較為溫和的態(tài)度, 不主張從結(jié)構(gòu)上打破違法企業(yè) , 而使用責(zé)令其停止違法行為和損害賠償?shù)姆椒?), 并且認(rèn)為 由于高科技領(lǐng)域企業(yè)的自身特點導(dǎo)致傳統(tǒng)反壟斷法已經(jīng)不能再適用于這個領(lǐng)域。甚至有學(xué)者認(rèn)為 , 微軟公司的上述搭售行為屬于正常的競爭行為而不應(yīng)受傳統(tǒng)反壟斷法的約束。這些學(xué)者歸納的高科技領(lǐng)域企業(yè)的自身特點大致有:2 .

15、1高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)(信息產(chǎn)業(yè))的行業(yè)進(jìn)入壁壘低,不會排斥競爭進(jìn)入信息時代后,尤其是在高科技領(lǐng)域, 壁壘問題需要重新審視。在高科技行業(yè), 企業(yè)的競爭優(yōu)勢憑借的不是實體意義上的資本, 而是技術(shù)、知識。而技術(shù)、知識構(gòu)成的進(jìn)入壁壘要比實體意義上的資本低得多。微軟花幾億美元開發(fā)w indo ws系統(tǒng) , 而一個芬蘭大學(xué)生沒有多少資本(但有人力資本 )開發(fā)的 linux 也能爭取到上千萬用戶, 并且令蓋茨惶惶不安。正因為高技術(shù)行業(yè)進(jìn)入壁壘低, 因而競爭是永恒的主題 , 即使形成壟斷地位 , 也 不可能是絕對的、 長久的。從技術(shù)、 知識的特征及它們與人的關(guān)系上不難看出 , 高科技行業(yè)競爭是絕對的, 壟斷只是相對

16、的 , 暫時的壟斷阻止不了競爭。在審理微軟案的時候就有輿論認(rèn)為, 隨著因特網(wǎng)時代的到來和發(fā)展 ,微軟的壟斷地位將自然日漸下降, 在今后幾年里 ,或許是時間而不是官司就可解決這場官司旨在解決的問題 , 就像當(dāng) 初 ibm 公司也因壟斷被訴, 但后來因壟斷實力不再存在而被撤消訴訟一樣。2 . 2傳統(tǒng)壟斷法關(guān)于壟斷企業(yè)一定會限產(chǎn)提價,謀取超額利潤的論斷不適用于知識經(jīng)濟(jì)因為在新經(jīng)濟(jì)下, 企業(yè)的成本主要是開發(fā)成本而非生產(chǎn)成本。一個企業(yè)開發(fā)一項產(chǎn)品費時費力,但一旦將其投入生產(chǎn)之后, 重復(fù)生產(chǎn)的成本是很低的。因此 , 企業(yè)會追求生產(chǎn)規(guī)模, 盡量擴(kuò)大產(chǎn)量以求降低每個產(chǎn)品的邊際成本。這種對生產(chǎn)規(guī)模與市場份額的追

17、求一方面 打破了 傳統(tǒng)理 論關(guān)于限產(chǎn)提價 ?的論斷 , 另一方面也加劇了企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大。2. 3 高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)帶來產(chǎn)品的低價格化, 并不損害消費者的利益,甚至對消費者有利軟件產(chǎn)品近似于零的邊際成本使得廠商可以在增加產(chǎn)品功能的基礎(chǔ)上不提高價格,消費者可以過去相同的價格使用更多的產(chǎn)品功能和享受更多的服務(wù)。對于消費者 ,軟件的捆綁銷售不但為其提供了操作簡單、 功能強(qiáng)大、配置方便的產(chǎn)品組合,還在產(chǎn)品升級方面提供了更完善的服務(wù)。另外, 還可以減少消費者的搜尋成本。因此 ,對消費者是有利的。正如全美240位經(jīng)濟(jì)學(xué)家寫給克林頓總統(tǒng)的信中所說:反壟斷法本來是用來對付壟斷者& 高價格、低質(zhì)量 ?行為的

18、, 但是現(xiàn)在的情況恰恰相反, 消費者前所未有的享受著不斷降低的價格以及不斷提高的質(zhì)量。?在微軟壟斷案中, 上訴法院也持類似觀點, 認(rèn)為微軟的搭售行為的確帶來了一些不可低估的社會福利, 主要有 : ( 1)捆綁 ie使 w indo ws本身的功能得到加強(qiáng) ,這是以前的案例中沒有料到的?; ( 2)許多在技術(shù)動力時代十分有益的進(jìn)步來自于捆綁, 而平臺軟件本身又具有無可比擬的創(chuàng)新特點?, 在這里 ,上訴法院舉出了ibm 公司將磁盤與驅(qū)動器捆綁的例子 ; ( 3) 把i e加入w indo ws不單獨收費, 使人們更加普遍地熟悉了互聯(lián)網(wǎng), 減少了公眾訪問互聯(lián)網(wǎng)的成本 , 至少因此促使網(wǎng)景公司停止對n

19、av igator收費 ( 這些行為提高了網(wǎng)絡(luò)瀏覽軟件的質(zhì)量, 降低成本 , 提高可靠性 , 從而使消費者受益?。2. 4 高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步, 并不存在傳統(tǒng)反壟斷法所認(rèn)為的壟斷會造成技術(shù)進(jìn)步創(chuàng)新動因減弱的問題在一般經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書里, 壟斷者可以通過高價獲取壟斷利益, 因 此技術(shù)創(chuàng)新、 技術(shù)進(jìn)步的動因減弱, 這也是反托拉斯法的根據(jù)之一。但在現(xiàn)今高科技領(lǐng)域 , 壟斷企業(yè)難以停止技術(shù)創(chuàng)新, 市場的壓力、競爭的壓力會迫使壟斷者不斷推出新產(chǎn)品以吸引顧客, 原因在于每天都有眾多的新產(chǎn)品等著消費者去選擇。蓋茨自己也說:微軟過去成功的基礎(chǔ)是發(fā)明創(chuàng)新 , 微軟未來成功同樣依賴于我們在飛速發(fā)展的市場中保持創(chuàng)

20、新能力。?為什么微軟占有這么大的市場份額時仍不停止創(chuàng)新的步伐呢 ? 因 為他深知, 不創(chuàng)新就很容易在競爭中落敗, 盡管微軟目前沒有真正的對手,但一定存在潛在的強(qiáng)有力的對手。2. 5 高科技產(chǎn)業(yè)帶來的所謂壟斷 ?是時代發(fā)展的必然要求 , 具有暫時性特點套用 p! 克魯格曼的話來說,高科技的競爭本135第 2期湯辰敏 : 從微軟壟斷案評析美國反壟斷法的發(fā)展來是、 也必然是一場接一場的勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷, 一旦別的好東西降臨, 它就會消失 ?。這一點不難理解, 由于行業(yè)進(jìn)入壁壘低, 同行很容易加入競爭, 如果某一天同行開發(fā)出更好的新產(chǎn)品 , 微軟的壟斷會自然消失。3筆者的觀點首先應(yīng)當(dāng)

21、說以上這些分析都有些道理, 高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)確實存在與傳統(tǒng)工業(yè)產(chǎn)業(yè)所不相同的自身特點 ,而且這些特點也勢必會對反壟斷法的發(fā)展帶來一定的影響。但是, 問題在于這種影響是否真如這些學(xué)者分析的那么巨大以致于在評判標(biāo)準(zhǔn)等方面發(fā)生了某種變化, 以及單獨一個微軟壟斷案?能否標(biāo)志著這種轉(zhuǎn)變。就文章討論問題,筆者持如下觀點:3 . 1在高技術(shù)領(lǐng)域 , 壟斷仍然會損害競爭事實勝 于雄 辯, 網(wǎng)景公 司 開發(fā) 的網(wǎng) 絡(luò)瀏 覽器n avigator的市場占有份額一度達(dá)到80 % , 把微軟遠(yuǎn)遠(yuǎn)的拋在后面。而當(dāng)微軟在視窗操作系統(tǒng)中加入了ie瀏覽器 , 免費提供給電腦制造商后 , 網(wǎng)景公司的市場份額便急劇下降, 并最終導(dǎo)致

22、網(wǎng)景公司一蹶不振 ,在 1998年被美國在線公司收購。這一事實明確的告訴我們 , 通過搭售行為微軟公司成功的消滅了競爭對手 , 從而實質(zhì)上損害了瀏覽器市場的競爭。3 . 2在高技術(shù)領(lǐng)域, 類似于微軟的搭售行為仍然會損害消費者的利益追求無限的利潤是資本的本性, 這一點即使是在知識經(jīng)濟(jì)時代也不會有任何改變。以微軟公司為例 ,由于微軟在pc操作系統(tǒng)產(chǎn)品市場占據(jù)強(qiáng)大的壟斷地位 , 微軟公司一般不會考慮競爭對手而自由定價。聯(lián)邦地區(qū)法院杰克遜法官認(rèn)定, 微軟在制定w indo ws98升級版的價格時感到自己有很大的決斷權(quán) ,本來對 w indows98升級版收取49美元就足以有利可圖 , 但該產(chǎn)品的價格從

23、來沒有低于89美元。而w indo ws98在中國大陸市場零售價則更是高達(dá)1980元。在美國 , 自 1999年 11月起 ,已有多起消費者向微軟公司提出集體訴訟, 控告微軟利用其壟斷優(yōu)勢高價 出 售 w indo ws系 統(tǒng), 賺 取 消 費 者 過高 利 潤。1999年 1月 , 美國消費者協(xié)會等機(jī)構(gòu)發(fā)表了一份調(diào)查報告 , 認(rèn)為微軟在1996# 1998年間僅在操作系統(tǒng)市場上就因過高定價而強(qiáng)加給了公眾的超額費用總計在100億美元左右。所以, 從以上事實可以看出,所謂的物美價廉 ?的商品是不可能存在的, 即使微軟在操作系統(tǒng)上捆綁了瀏覽器,它依然在憑借其壟斷地位從消費者那里賺取高額的壟斷利潤。3. 3 在高技術(shù)領(lǐng)域 , 壟斷依然會阻礙創(chuàng)新和技術(shù)進(jìn)步以微軟案來說, 微軟的搭售行為嚴(yán)重阻礙了創(chuàng)新。微軟公司的捆綁銷售等抵制n avigator的行動 ,遏制的是這樣一種創(chuàng)新活動, 該創(chuàng)新顯示的潛力是打破 應(yīng)用程序壁壘, 使其他 公司在英特爾兼容pc操作系統(tǒng)市場中能與微軟一爭高低。這一競爭將有助于消費者的選擇, 且孕育著一場創(chuàng)新。但是最終的結(jié)果是 , 一些真正有益于消費者的創(chuàng)新從未出現(xiàn),只因為這些創(chuàng)新不符合微軟的利益要求。綜上所述 ,即使是在知識經(jīng)濟(jì)時代、在高新技術(shù)領(lǐng)域 , 壟斷依然會損害競爭、 阻礙