論勞動合同的解除(一)

1、論勞動合同的解除(一) 論文摘要勞動合同生效以后、尚未履行或尚未全部履行以前，當(dāng)事人一方或雙方均可以依法提前消滅勞動關(guān)系 ,解除勞動合同。然而實踐中，無論是用人單位還是勞動者都存在違規(guī)解除勞動合同的問題，因此應(yīng)該通過明確界定勞動合同解除后勞動者與原用人單位必須承擔(dān)的相應(yīng)的附隨義務(wù)， 進一步完善相關(guān)立法，進一步強化勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的職能以及充分開拓和發(fā)揮工會組織的作用。通過這些措施對勞動合同的解除予以規(guī)制。勞動合同的解除在勞動合同制度中占有重要的地位，我國勞動法規(guī)定的勞動合同制度在實踐中暴露出許多問題，勞動者的單方解除權(quán)過于寬泛和自由，應(yīng)加以限制。 對于企業(yè)隨意單方解除勞動合同的現(xiàn)象應(yīng)從多方面

2、加以扼制。合理的勞動合同解除制度對人才的流動和經(jīng)濟的發(fā)展都有益處。勞動合同的解除，是勞動合同管理和動作中最重要的內(nèi)容之一。目前， 勞動合同方面發(fā)生的大量爭議，大多是由于解除合同而引起的。有的企業(yè)片面強調(diào)其用人“ 自主權(quán) ” ，隨意解除勞動合同，損害了勞動者的合法權(quán)益。同時，也不有少勞動者誤解“ 擇業(yè)自由 ” ，任意跳槽，甚至不辭而別， 影響了企業(yè)勞動力的正常流動。因此， 了解并切實執(zhí)行有關(guān)勞動合同解除上的規(guī)定和制度，有助于理順勞動關(guān)系，規(guī)范勞動合同管理，維護勞動關(guān)系雙方的正當(dāng)權(quán)益。關(guān)鍵詞：勞動合同；單方解除；實際履行勞動合同的解除是指勞動合同訂立后,尚未全部履行完畢以前,由丁某種原因?qū)е聞趧雍?/p>

3、同一方或雙方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。我國勞動法對勞動合同的規(guī)定共有17條,可勞動合同的解除就占了9 條,從中可以看出勞動合同解除制度的重要地位。但勞動合同是獨立于民事合同的一種特殊合同,它屬于勞動法的范疇,適用勞動法進行調(diào)整,而不適用 合同法 ,這在我國理論界和實務(wù)界都已達成共識。我國勞動法有關(guān)勞動合同的規(guī)定與勞動合同在經(jīng)濟發(fā)展中所處地位是不相適應(yīng)的,其中關(guān)于勞動合同的解除的條款雖占了一半以上的條文 ,但勞動法對勞動合同解除糾紛的調(diào)整仍顯得力不從心。本文結(jié)合實踐中產(chǎn)生的問題,試圖指出我國勞動法關(guān)于勞動合同的解除制度規(guī)定的不足,以期對立法和司法有些許的裨益。一、關(guān)于勞動合同解除按照我國

4、現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，勞動合同解除是指勞動合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，當(dāng)事人一方或雙方依法提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。具體講,勞動合同的解除包括以下幾層含義：1、被解除的勞動合同為有效勞動合同。無效勞動合同，自訂立時起就沒有法律的效力，更談不上合同解除問題。2、解除勞動合同的法律行為，只能發(fā)生在被解除的勞動合同依法訂立之后、尚未履行完畢之前。3、解除勞動合同的形式有兩種：一種是由雙方當(dāng)事人協(xié)商解除勞動合同；另一種是由一方當(dāng)事人依據(jù)勞動法規(guī)定單方面解除勞動合同。4、勞動合同解除的實質(zhì)，是提前終止雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同解除以前，雙方當(dāng)事人的行為有效， 無需 “ 恢復(fù)原狀 ” ，但

5、雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系到此結(jié)束，不再繼續(xù)到 “ 期限屆滿 ” 了。二、勞動者單方解除勞動合同勞動合同的解除分為雙方解除和單方解除。單方解除又分為勞動者單方解除和用人單位單方面解除。一般情況下，雙方解除是在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上達成的，當(dāng)事人之間不會發(fā)生糾紛。勞動合同解除的糾紛往往發(fā)生在單方解除上。我國勞動合法第31 條 和 32 條 賦予了勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利，即一般性辭職和特殊性辭職。 根據(jù)勞動法第31 條的規(guī)定， 勞動者在任何情況下，只要提前 30 日以書面形式通知用人單位， 就可以解除勞動合同。勞動法做此規(guī)定的目的主要是保護勞動者在勞動關(guān)系中的弱者地位。 法律在這一點上充分考慮了勞動

6、者的自主擇業(yè)權(quán)，對勞動者解除勞動合同幾乎沒有設(shè)置什么障礙和條件該規(guī)定的初衷可以說是好的，但關(guān)于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛， 不應(yīng)當(dāng)不分勞動者的工作性質(zhì)、崗位， 對所有的勞動者解除勞動合同都賦予如此寬泛的條件。 這里在平衡勞動者與用人單位之間的利益上已過分地傾斜于勞動者一方。在跳槽現(xiàn)象已逐漸流行的今天，該條的規(guī)定常常被勞動者濫用，勞動者基本上可以說走就走，有的勞動者法治觀念淡薄，在行使單方解除權(quán)時，更是連提前30 日以書面形式通知用人單位的條件都不愿遵守，而是先找好一份新工作，然后和用人單位不辭而別。我認(rèn)為，我國勞動法第31 條的規(guī)定存在如下問題: 第一：它在保護勞動者利益上缺乏技術(shù)性考慮

7、，在授予勞動者權(quán)利時有意無意間損害了用人單位的利益。正如有學(xué)者指出的，勞動者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。在實踐中， 用人單位的員工特別是掌握某些專門技術(shù)的高級技術(shù)人員行使單方解除權(quán)，常會使用人單位措手不及，因為員工只要提前30 日以書面形式通知用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責(zé)任。這極大地?fù)p害了用人單位的利益。第二： 該條的規(guī)定并不一定能起到保護弱者的目的。實踐中， 依據(jù)該條規(guī)定解除勞動合同的往往是那些掌握著高新技術(shù)的人才，只有這些人才能經(jīng)常跳槽。這些高技術(shù)人才與用人單位相比并不一定都處于弱者地位，有時他們甚至是強者。在勞動力市場上那些真正的弱者，如

8、農(nóng)民工 ,他們一般是不會跳槽的，他們也沒有跳槽的機會，所以該條規(guī)定對他們來說意義是不大的。第三： 該條規(guī)定不符合合同法原理，它使勞動合同期限條款對勞動者變得毫無意義。不管是勞動合同還是民事合同都應(yīng)該貫徹合同應(yīng)當(dāng)信守的原則。在有固定期限的勞動合同中，勞動者單方擅自解除勞動合同實際上是一種違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。目前勞動法的第31 條違背了合同法的法理， 導(dǎo)致有固定期限的勞動合同的期限條款只約束用人單位而不約束勞動者，這對用人單位來說是不公平的。我國勞動法是保障勞動者權(quán)益的法律，但也不能從天平的一端走向另一端。第四： 該條為企業(yè)之間相互挖人的現(xiàn)象大開方便之門，助長了挖人之風(fēng)，不利于經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定

9、和發(fā)展。 由于員工和用人單位解除勞動合同幾乎沒有什么障礙，新的企業(yè)很容易挖劍其它企業(yè)的高技術(shù)人才，甚至是那些掌握著原企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者。這是不利于經(jīng)濟的發(fā)展的。勞動法的這一條應(yīng)當(dāng)修改。有的學(xué)者建議為與勞動者的單方解除權(quán)相對應(yīng)，也賦予用人單位同等條件下的單方解除權(quán)。筆者極不贊同這種作法，這有“ 以毒攻毒 ” 之嫌。筆者認(rèn)為應(yīng)對該條增設(shè)限制條件或取消該條。例如勞動者單方解除合同應(yīng)當(dāng)賠償用人單何由此而造成的損失。對于這種單方解除權(quán)， 國外多區(qū)分有固定期限的勞動合同和無固定期限的勞動合同而分別規(guī)定。例如日本民法典第627 條規(guī)定： “ 當(dāng)事人未定雇傭期間時，各當(dāng)事人可以隨時提出解約申告 ,于此情形，

10、雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅?！?再如意火利民法典第2118條規(guī)定： “ 對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利?！庇纱丝梢?， 在無固定期限的勞動合同中，雙方享有平等的單方解除權(quán)。而對于有固定期限的勞動合同，則不適用單方解除權(quán)，我國也可以借鑒這種立法例。三、用人單位單方解除勞動合同勞動法賦予用人單位對勞動合同的解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。這是和勞動法保護勞動者的權(quán)益的宗旨相一致的。但是在實踐中用人單位單方任意解除勞動合同，特別是一些非公有制性質(zhì)的企業(yè)，非法與勞動者單方解除勞動合同的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。這已

11、經(jīng)嚴(yán)重地影響到勞動者權(quán)益的保護。找國的勞動立法應(yīng)當(dāng)把勞動者能夠獲得穩(wěn)定的，有保障的職業(yè)作為出發(fā)點， 使普通的勞動者能夠安居樂業(yè)，并以此促進社會的穩(wěn)定和繁榮。因此，企業(yè)單方面解除勞動合同的現(xiàn)象，應(yīng)引起我們的重視和思考。實踐中用人單位任意非法解除勞動合同，動輒讓勞動者走人的現(xiàn)象頻繁發(fā)生，有如下原因：1、由于勞動法沒有把“ 簽訂書面勞動合同” 明確規(guī)定為用人單位的義務(wù)，很多用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者權(quán)益得不到維護，用人單位往往借“ 無書面勞動合同” 來推脫責(zé)任。2、 我國勞動法規(guī)定的無固定期限的勞動合同適用范圍過窄。依有關(guān)規(guī)定在以下三種情況下，經(jīng)勞動者要求，用人單位應(yīng)與勞動者簽訂無固

12、定期限的勞動合同：(1)勞動者在同一個用人單位連續(xù)工作10 年以上； (2)勞動者工作年限較長,且距法定退休年齡在10 年內(nèi)； (3)復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)。 除此之外，勞動合同的期限由雙方協(xié)商確定，但在實踐中勞動者處于弱勢，我國現(xiàn)在的勞動力市場又屬于買方市場，所以勞動合同的期限多由用人單位說了算，這些都嚴(yán)重影響用人單位的履約意識，助長了其非法解除勞動合同的風(fēng)氣。3、我國勞動合同法關(guān)于用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定不合理。如勞動法第25 條規(guī)定的幾項情況。第一項是“ 在試用期間被證明不符合錄用條件的” 。勞動者 “ 不符合錄用條件” 由誰說了算， 當(dāng)然是用人單位說了算，因為是用人單位在錄用人，況

13、且在試用期內(nèi)對勞動者是否勝任工作是由用人單位來考慮的，“ 說你不行 ,你就不行 ,行也不行 ” 。勞動者即使反映到勞動部門， 用人單位也很容易證明你“ 不符合錄用條件” 。實踐中有些企業(yè)就是利用勞動法的這一項廉價使用試用期內(nèi)的勞動者的，試用期滿， 勞動者被告知不符合錄用條件卷鋪蓋走人，然后再錄用下一批勞動者，他們的命運和上一批勞動者一樣，企業(yè)可以經(jīng)常保持使用廉價的勞動力 (試用期內(nèi)的工資一般是很低的)，勞動者權(quán)益被侵犯卻毫無辦法。該條第二項規(guī)定“ 嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的” 用人單位可單方解除勞動合同。實踐中很多用人單位利用這一項來達到自己任意解除合同的目的，欲加之罪，何患無辭。甚

14、至連勞動法第29 條規(guī)定的四種特殊情形，如懷孕的女職工， 用人單位也可以違反勞動紀(jì)律為借口名正言順的與他們解除勞動合同。另外，勞動法第25 條第 4 項規(guī)定依法被追究刑事責(zé)任的，用人單位也可以單方解除勞動合同。根據(jù)勞動部意見第29 條規(guī)定 “ 被追究刑事責(zé)任” 指“ 被人民檢察院免予起訴的，被人民法院判處刑罰的,被人民法院依據(jù)刑法第32 條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役，三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同?！?我認(rèn)為這種做法不妥，它與刑法的價值不相符合。刑法既要懲罰犯罪又要預(yù)防犯罪，被追究刑事責(zé)任的人并未喪失勞動權(quán)利，該條等于剝奪了犯罪人的就業(yè)權(quán)和勞動權(quán)，對于被追究刑事責(zé)任的人來講無疑于雪上加霜。這也不利于對犯罪人的改造，與他們解除勞動合同很可能導(dǎo)致他們生活無著落而犯更大的罪。 正確的做法應(yīng)當(dāng)是，由于被追究刑事責(zé)任而不適于在原單位繼續(xù)勞動的，如被判無期徒刑或者死刑的， 用人單位可以單方解除勞動合同，而對于有些刑罰， 如被判管制、 罰款、剝奪政治權(quán)利的等，由于不影響到勞動者的勞動，為了社會的穩(wěn)定，為了尊重被追究刑事責(zé)任人的勞動權(quán)利，用人單位不應(yīng)當(dāng)因此而單方解除勞動合同。4、用人單位非法解除勞動合同時，應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任不明確。我國勞動法第98 條規(guī)定， 用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，“ 由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任