生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的基礎(chǔ)理論探討

1、    生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商制度的基礎(chǔ)理論探討    許芝芝摘要 生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商概念不明、性質(zhì)不清以及其緣何得以在生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中予以適用的探討不足，帶來的直接影響是司法實踐的理解不同、作法不同。進一步地影響是造成該制度效果發(fā)揮大打折扣，因此有必要對上述三個問題進行明晰。首先，明確磋商的概念，主要是明確概念中應(yīng)具備的幾個關(guān)鍵要素，包括磋商啟動的前提條件、磋商主體、磋商目的、磋商內(nèi)容與磋商結(jié)果。其次，確定磋商的法律性質(zhì)，即確定磋商屬于一種民事法律行為。最后探討磋商適用的理論依據(jù)與現(xiàn)實基礎(chǔ)，并論證磋商制度適用的可行性與必要性。關(guān)鍵詞 生態(tài)環(huán)境損害

2、;民事磋商;生態(tài)環(huán)境修復(fù)d922.6a環(huán)境法領(lǐng)域?qū)⒋枭讨贫纫雽儆趧?chuàng)新之舉，為頻頻發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害賠償案件提供了救濟新途徑。從生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案（以下簡稱試點方案）到生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案（以下簡稱改革方案），磋商制度經(jīng)歷了從“或磋商或起訴”到“先磋商再起訴”的適用程序變化。在某種程度上，這一規(guī)定的改變表明在國家層面上肯定了磋商在救濟生態(tài)環(huán)境損害方面的作用，因此磋商的制度化建設(shè)也成為了環(huán)境法領(lǐng)域需要重點研究的內(nèi)容之一。一項制度的建設(shè)，不可避免的需要探討其基礎(chǔ)理論，磋商制度同樣如此。關(guān)于磋商制度基礎(chǔ)理論的討論主要內(nèi)容有三：概念、性質(zhì)與依據(jù)。磋商的概念與磋商的性質(zhì)討論回答了“

3、何為磋商”這一問題。而適用依據(jù)的分析解答了“磋商制度緣何可能”的問題。下文中，筆者將從磋商的概念入手，在具備初始認知的情況下，分析其內(nèi)在的性質(zhì)及依據(jù)，以期對磋商制度的基礎(chǔ)理論有較為全面的關(guān)照。1 磋商的概念：幾點關(guān)鍵要素根據(jù)新華字典可知，“磋”有“仔細商量”的引申義?！吧獭敝竷扇艘陨显谝黄鹕塘?、商討、商議。因此“磋商”意指“互相商議、交換意見”?！按枭獭币辉~通常用于外交、經(jīng)貿(mào)與教育等領(lǐng)域。經(jīng)濟學(xué)上的“磋商”是指，在商務(wù)談判的實質(zhì)性階段，由于雙方在報價和交易條件上有爭議，通過反復(fù)協(xié)商，或作出必要讓步，或獲得一定利益的過程。雖然試點方案與改革方案規(guī)定了磋商，但令人遺憾的是，這兩個方案對磋商的概念都

4、緘口不提。不過，部分省、市在開展生態(tài)環(huán)境損害賠償工作時對此進行了嘗試。例如浙江省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法（試行）（以下簡稱“浙江省磋商辦法”）的第2條、貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）（以下簡稱“貴州省磋商辦法”）的第2條與山東省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作辦法（以下簡稱“山東磋商辦法”）的第2條。除了制度層面對磋商概念作出規(guī)定，學(xué)界部分學(xué)者也展開了一定探討，例如有學(xué)者提出的磋商概念“生態(tài)損害賠償磋商制度是指，在生態(tài)損害發(fā)生后，由法律規(guī)定的行政機關(guān)組織開展調(diào)查評估、編制修復(fù)和賠償方案，并主動與賠償義務(wù)人進行磋商的生態(tài)損害修復(fù)和賠償?shù)娜抡{(diào)處模式”。還有學(xué)者認為“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商是指賠

5、償權(quán)利人與賠償義務(wù)人就生態(tài)環(huán)境損害賠償在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上達成生態(tài)環(huán)境損害賠償協(xié)議并嚴格執(zhí)行，以救濟和恢復(fù)生態(tài)環(huán)境損害的制度”。暫且不論以上的磋商概念是否準確合理，僅從概念的構(gòu)成來看，大致可歸納為五個要素，即前提條件、主體、內(nèi)容、目的與結(jié)果。包含了這五個要素的磋商概念從形式與內(nèi)容上說更為全面且更容易理解。不過，目前提出的磋商概念多多少少存在或部分要素欠缺或表達不統(tǒng)一的問題。比如前面列舉的學(xué)者提出的概念，前者欠缺磋商內(nèi)容及結(jié)果，后者欠缺磋商的前提條件。省級文件中的磋商概念雖然內(nèi)容上較為完整，但在部分要素的表達上存在用語不同的情況。并且，上述部分概念還存在循環(huán)定義的嫌疑。例如浙江省磋商辦法在解釋磋商

6、的概念中使用了“磋商”一詞。法律概念的準確性對于正確理解法律術(shù)語與法律文本的內(nèi)涵具有重要意義，因此筆者將以試點方案與改革方案為主要參照，對上述要素逐一進行討論，然后提出磋商的概念。1.1 磋商的前提條件根據(jù)改革方案中的規(guī)定，生態(tài)環(huán)境損害事實的存在是磋商活動開展的前提條件。這一點在省級文件及學(xué)者提出的概念中均有較為統(tǒng)一的表達，因此可確定表述為“生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后”。1.2 磋商的主體磋商主體從試點方案到改革方案出現(xiàn)了變化。首先，擴大賠償權(quán)利人的范圍，賦予市地級政府索賠資格。其次，對賠償權(quán)利人指定的部門或機構(gòu)的索賠資格予以了強調(diào)。例如依照試點方案，當(dāng)“公民、法人和其他組織舉報要求提起生態(tài)環(huán)境損害賠

7、償”的情況出現(xiàn)時，僅僅只有試點政府可以進行處理和答復(fù)。但根據(jù)改革方案的要求，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)也可以直接進行答復(fù)，實際上這一規(guī)定間接地承認了有關(guān)部門或機構(gòu)的磋商主體資格。不過這一點在現(xiàn)有的磋商概念中還不夠明確、統(tǒng)一。筆者認為應(yīng)該統(tǒng)一采用改革方案中的表達，即：“賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)”。1.3 磋商的內(nèi)容雖然部分學(xué)者提出的磋商概念中沒有包括磋商內(nèi)容，不過省級文件規(guī)定的磋商概念均有所涉及，且改革方案也有相關(guān)的規(guī)定。因此依照改革方案的表述，可以確定為“損害事實和程度、修復(fù)啟動時間和期限、賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式和期限等具體問題”。1.4 磋商的目的磋商作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的索賠程序

8、之一，其目的在于實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害的修復(fù)和賠償，因此磋商應(yīng)以生態(tài)環(huán)境損害賠償制度建立的目的為目的。1.5 磋商的結(jié)果磋商結(jié)果就在于賠償協(xié)議的達成。無論是在制度層面的規(guī)定、學(xué)者的觀點還是在案例實踐中，這一點均有較為統(tǒng)一的表達。綜上所述，筆者結(jié)合“磋商”一詞本身具有的內(nèi)涵，提出生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的概念，是指生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后，賠償權(quán)利人及其指定的部門或機構(gòu)與賠償義務(wù)人，在統(tǒng)籌考慮修復(fù)技術(shù)可行性、成本效益最優(yōu)化、賠償能力及治理能力等情況下，就生態(tài)環(huán)境損害的事實和程度、修復(fù)啟動的時間和期限、賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式和期限等具體問題進行充分協(xié)商，最終達成賠償協(xié)議，以實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)或賠償?shù)幕顒印? 磋商的法律

9、性質(zhì)：行政行為與民事法律行為因制度層面尚未確定磋商的法律性質(zhì)，實踐中存在著不同的理解，所以目前學(xué)界對此問題也著墨較多。既然，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度需要置于生態(tài)環(huán)境損害賠償體系的框架之下進行研究與設(shè)計，那么磋商制度作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的下位制度，對其法律屬性的探討自然也不可脫離于該制度應(yīng)有的性質(zhì)之外。關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的性質(zhì)爭論主要在于難以確定此“賠償”屬于行政賠償還是民事賠償，因此磋商制度的法律性質(zhì)也就在行政磋商抑或是民事磋商之間移轉(zhuǎn)。2.1 “行政行為”說磋商制度的特殊性之一就在于賠償權(quán)利人是行政機關(guān)。而且根據(jù)改革方案的規(guī)定，行政機關(guān)在磋商過程中發(fā)揮著主動且主導(dǎo)的作用。再加上生態(tài)環(huán)境

10、損害賠償制度以救濟生態(tài)環(huán)境損害這一公共利益為首要目的，因此，將目光聚焦于此的學(xué)者很自然的提出“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商屬于行政磋商的觀點”，提出磋商是“行政機關(guān)采取的合作性、協(xié)商性、弱權(quán)性的行政管制措施，甚至是激勵性的行政措施，以達到相關(guān)的管制目的”。還有學(xué)者認為，對生態(tài)環(huán)境損害賠償制度名稱理解的偏誤以及不當(dāng)引用侵權(quán)法規(guī)則解釋磋商，可能會產(chǎn)生“手段凌駕于目的”、“行政控權(quán)困局”的雙重難題。如若要正確認識磋商制度的性質(zhì)，首先應(yīng)該超越公私法律框架進行推理和思考，從行政機關(guān)在環(huán)境問題中所處的主導(dǎo)性規(guī)制地位的實際情況出發(fā)，將磋商認定為一種協(xié)商行政行為。此外，實踐當(dāng)中也存在將磋商視為行政行為的情形。筆者在試

11、點階段通過與某試點省份環(huán)保廳負責(zé)人的電話訪問知悉，該省在開展磋商活動時，是以一種行政行為的方式進行。所以，針對試點方案中有關(guān)專家參與的規(guī)定，直接由政府內(nèi)部的法律工作人員主持并參與，不存在委托或者邀請第三方非政府內(nèi)部人員的情況。2.2 “民事法律行為”說認為磋商屬于民事法律行為的學(xué)者，更愿意將視角置于整個制度本身，而非將目光局限于賠償權(quán)利人的主體身份及作用上。正如學(xué)者所說，生態(tài)環(huán)境損害賠償模式適合我國國情，應(yīng)以私法為基礎(chǔ)將有關(guān)制度進一步完善。還有學(xué)者認為，如果把磋商界定為行政磋商，可能會導(dǎo)致以填補為核心的賠償責(zé)任方式與行政責(zé)任發(fā)生混淆，從而動搖生態(tài)環(huán)境損害賠償制度作為行政責(zé)任與刑事責(zé)任補充的建立

12、初衷。所以，應(yīng)該認定磋商只是介入了公法元素的民事法律行為?？梢?，視磋商為民事法律行為的學(xué)者并沒有逃避“磋商”具有的公法色彩，相反，他們承認了磋商具有一定的“公法”內(nèi)容。實踐當(dāng)中，也有部分省、市確定磋商為民事法律行為。試點階段，筆者通過政府信息公開獲取到g省一起典型的生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案件的相關(guān)程序性文件，發(fā)現(xiàn)該省在進行磋商之時，不僅邀請了第三方參與，還稱該組織為“調(diào)解組織”。某種程度上來說，該省實際將磋商與民事調(diào)解相等同。并且浙江省磋商辦法在磋商概念中使用“平等”二字，與該辦法第3條規(guī)定磋商遵循自愿、公平的原則，似乎也間接承認磋商屬于民事法律行為。2.3 磋商屬于民事法律行為比較上述兩種觀點

13、，筆者認為將磋商視為民事法律行為更為合理。原因有二：其一，從磋商所處的制度來看，生態(tài)環(huán)境損害賠償雖然具有“兩公”屬性（即生態(tài)環(huán)境損害屬于環(huán)境公益損害以及賠償權(quán)利人屬于公權(quán)力機關(guān)），但“兩公”屬性并不能改變生態(tài)環(huán)境損害賠償本身“私”的內(nèi)涵。生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的構(gòu)建在于對刑事責(zé)任與行政責(zé)任進行補充，實質(zhì)上就是一種民事責(zé)任，所以使用“賠償”這種民事責(zé)任承擔(dān)方式的表達。既然生態(tài)環(huán)境損害賠償制度屬于民事制度，那么磋商應(yīng)當(dāng)與其性質(zhì)保持一致，將其界定成民事法律行為并無不妥。如若僅僅強調(diào)磋商的“兩公”屬性，將其界定為行政行為，從生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的整體框架上來看，將存在邏輯上的矛盾。并且，實踐當(dāng)中以一種行

14、政行為方式進行磋商，很可能出現(xiàn)“用磋商之名，行處罰之實”的情況。其二，結(jié)合改革方案中的規(guī)定可以確定，在國家層面實際上已間接認定生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商屬于民事法律行為。首先，改革方案采用了“賠償權(quán)利人”、“賠償義務(wù)人”的表述，意在強調(diào)行政機關(guān)在磋商過程中應(yīng)該放下行政管理者的身份，把自己置于賠償權(quán)利人的立場，與義務(wù)人進行平等的協(xié)商，這在本質(zhì)上是行使民事賠償請求權(quán)的表現(xiàn)。其次，改革方案中將磋商不成轉(zhuǎn)入的訴訟程序確定為環(huán)境民事訴訟。既然磋商是環(huán)境民事訴訟的前置必經(jīng)程序，那么視磋商為民事磋商也符合制度在程序上的安排。最后，改革方案中規(guī)定了司法確認機制，司法確認機制一般用于確認調(diào)解協(xié)議的法律效力，屬于民事法

15、律領(lǐng)域內(nèi)容。倘若認為磋商屬于行政磋商，那么司法確認機制并不具備適用空間。只有認定磋商為民事法律行為，司法確認才有引入的合理性。既然磋商為民事磋商，為了保障磋商的公正性，參與各方應(yīng)本著平等協(xié)商的精神進行磋商，而不能用命令、強迫的方式。同時，賠償權(quán)利人與賠償義務(wù)人就生態(tài)環(huán)境損害有關(guān)內(nèi)容達成的賠償協(xié)議，屬于雙方當(dāng)事人基于自愿平等的意思，表示一致的民事合同。3 磋商的依據(jù)：理論依據(jù)與現(xiàn)實基礎(chǔ)“在生態(tài)環(huán)境損害賠償案件中適用磋商制度緣何可能”這一問題之所以重要，在于其回答了磋商制度構(gòu)建具有可行性與必要性。對此，筆者將從理論依據(jù)與現(xiàn)實基礎(chǔ)這兩個方面進行闡釋。理論淵源是制度建立的基礎(chǔ)與內(nèi)核，賦予一項制度能夠持

16、續(xù)有效的生命力。而現(xiàn)實基礎(chǔ)凸顯制度構(gòu)建并不是脫離于實際的空談。3.1 理論依據(jù)：公共信托理論與協(xié)商型正義3.1.1 公共信托理論：政府索賠權(quán)之基。省級政府、市地級政府為何能夠通過授權(quán)的形式，作為賠償權(quán)利人向賠償義務(wù)人進行索賠？其背后依托的是公共信托理論。該理論認為，部分特定自然資源與生俱來的公共性與其對公共福祉的重要性，表明其不可讓渡，也不能由私人享有所有權(quán)。政府作為全民的受托人，以自然資源所有人的身份，為全體公眾管理與保護自然資源。這一理論最先起源于羅馬法，但在美國得到了發(fā)展。美國的密歇根州等州的水法規(guī)定：海洋、水體、水道等環(huán)境要素應(yīng)屬公民全體的共同財產(chǎn)，應(yīng)有政府或者其他組織基于公共目的、以公共信托的方式進行管理。我國憲法第9條關(guān)于自然資源