金融消費者的概念和范圍

1、金融消費者的概念和范圍：一個比較法的視角廖凡中國社會科學院副教授 2013-03-21 20:11:54 來源：環(huán)球法律評論2012年第4期關鍵詞：金融消費者/消費者金融/投資者/綜合監(jiān)管/分業(yè)監(jiān)管內容提要：傳統(tǒng)消費者概念適用于金融領域時存在的不確定性，以及現(xiàn)有金融行業(yè)立法在保 護性上的不足，使得在我國構建金融消費者概念具有現(xiàn)實必耍性。代表性的國外立法實踐表明， 金融消費者的概念和范圍主要是實踐犁造而非理論推演的產物，與金融監(jiān)管模式和監(jiān)管體制有著 不可分割的內在聯(lián)系。從我國現(xiàn)實情況出發(fā)，較為可行的做法是對金融消費者進行寬松的界定, 使其涵蓋整個金融服務領域，而在消費者保護制度方面則遵循最低限度

2、協(xié)調原則，只做出總體性、 原則性的規(guī)定，由行業(yè)監(jiān)管部門基于行業(yè)特點和監(jiān)管需要制定實施細則；與此同時，保留和延續(xù) 既有的證券投資者概念和投資者保護制度，實現(xiàn)金融消費者和投資者這兩個概念、兩套制度的并 存和并用。全球金融危機以來，金融消費者保護成為我國理論界和實務界的熱議話題。 目前學界對于作為一個群體的“金融消費者”應當給予專門保護這一點已經達成 共識，但對于在這個概念之下應當對哪些主體進行保護、為什么選擇他們而不是 其他主體進行保護以及應當從何種角度對其進行保護，則尚無定論。而要回答這 些問題，必須在法律層面對金融消費者進行適當界定。對此國內己有一些文獻專 門論及，1但關于可資參照的國外代表性

3、立法的深入分析尚不多見。有鑒于此, 本文選擇英國和美國的相關規(guī)定進行比較分析，希望借此為我國確立金融消費者 的適當概念和范圍提供借鑒。一為何討論“金融消費者”盡管消費者一詞已為人們耳熟能詳，但金融消費者在我國仍屬新興概念。2 在展開討論之前，一個需要明確的前置問題是，何以專門討論金融消費者問題？ 換言之，為何會有金融消費者這一概念？從語義和邏輯上說，金融消費者屬于消費者的子概念，是消費者群體的一部 分。既然如此，在我國已經制定消費者權益保護法，且該法并未將金融服務 領域排除在外的情況下，為何要專門討論金融消費者及其權益保護？ 一種較具代 表性的觀點是，金融消費交易相對于普通消費交易具有特殊性，

4、由此決定了金融 消費者相對于普通消費者在交易地位方面具有特殊性，其弱勢性更為突出，因此 需要特別加以保護。例如，有論者總結了金融消費交易的六大特殊性，即交易標 的的無形性、交易內容的信息化、交易意思表示的格式化、交易方式的電子化、 銷售方式的高度勸誘性，以及金融業(yè)所具有的天然壟斷性和高度行業(yè)利益認同。 3這種論證看似自洽，但卻面臨兩個無法冋避的問題：首先，這些所謂“特殊 性”是否為金融領域所獨有？即以上述六大特殊性為例，若套用于電信領域的消 費活動，似也無一不符。其次，退一步說，即使金融消費的獨特性成立，是否就 當然意味著應該給予單獨、特別的保護？其他諸多行業(yè)領域的消費也都存在其各 自的特殊性

5、，循此邏輯，是否也應當分別構建諸如“電信消費者”、“房地產消 費者”、“網絡游戲消費者”等等子概念并給予專門法律保護？實際上，無論是英國、美國還是歐盟的相關立法，均未直接使用“金融消費 者”的概念，而是將傳統(tǒng)的消費者概念引入金融服務領域，規(guī)定金融市場參與者 在哪些交易中、何種條件下構成消費者，從而能夠享受消費者保護法所規(guī)定的一 般權利，以及金融領域相關立法所規(guī)定的特殊權利。對此下文將有詳細討論，這 里僅舉一例略作說明。英國2000年金融服務與市場法被國內研究者指為“首 次采用了'金融消費者'的概念，是消費者成為立法明確定義的保護對象的開創(chuàng)”,4并且這一論斷還被其他研究者廣泛援引

6、。而事實上，這部法律從始至終都沒 有直接出現(xiàn)“金融消費者”這樣的表述，而只有對“消費者”的描述和限定。在筆者看來，金融消費者概念近來之所以浮出水面并引起熱議，并非應然推 演的結果，而是實然限制的產物，究其原因主要有二：其一，消費者權益保護 法中的消費者概念是否以及在多人程度上能夠適用于各類金融服務接受者，存 在模糊和分歧z處；其二，我國金融領域長期以來重金融秩序和金融機構、輕服 務對彖的立法傳統(tǒng)，使得金融服務接受者無法從既有法律法規(guī)中獲得充分保護。一方面，盡管消費者權益保護法并未直接給出消費者的定義，但理論界 一般根據該法第2條的規(guī)定，將之界定為“為?；钕M的需要而購買商品或者 接受服務的自然

7、人”。6正是“生活消費”這一限定語，使得消費者的概念在 適用于金融領域吋存在若干分歧和爭議。較為傳統(tǒng)的觀點是，金融活動人多不屬 于生活消費的范疇，尤其是投資活動更是如此?！拔覀儼训姐y行存款或者與保險 公司簽訂保險合同的個人描述成消費者可能沒什么困難，但是當我們將投資人也 視為消費者時往往面臨阻礙?！?7由此，一些論者主張消費者概念只能有限地 適用于金融領域，對金融市場上的消費者和投資者加以區(qū)分，8或者至少是在 一定程度上加以區(qū)分；9另一些論者則主張對“牛活消費”做擴張解釋，認為 包括證券投資在內的各種金融活動都是為了滿足生活中對結算、信用或資金運用 等某一方面的金融需求，從而包括投資者在內的所

8、有金融服務接受者都可以被消 費者的概念所涵蓋，只要其滿足交易中的“弱勢地位”這一要件即可。10監(jiān)管 和執(zhí)法部門對此問題的認識也存在分歧。銀行業(yè)監(jiān)管部門首倡金融消費者概念并 在其相關文件和工作中廣泛應用，保險監(jiān)管部門也已普遍采用“保險消費者”的 表述；而證券監(jiān)管部門則對在證券行業(yè)引入消費者概念持否定態(tài)度，主張沿用既 有的投資者概念。11北京市工商局有關負責人也曾在媒體明確表示，股民基民 不是消費者，其投資行為不受消費者權益保護法保護。12正是因為一般意 義上的消費者概念難以順暢地適用于金融服務領域，學界才試圖通過金融消費者 的概念，對這一類特定群體的特性（相對于非金融消費者而言）和共性（就各種

9、金融服務的接受者而言）加以概括和體現(xiàn)。另一方面，即使消費者權益保護法不能妥帖地適用于金融領域，但若該 法第2條所指向的“其他有關法律、法規(guī)”能夠為各類金融服務接受者提供適 當保護，那么對于金融消費者這一概念也不會有多么急迫的需求。但現(xiàn)實恰恰是 金融領域的法律法規(guī)未能提供此種保護。我國金融領域的相關立法基本上是圍繞 金融服務提供者（金融機構）制定，罕有從金融服務接受者的角度考慮問題和設 計規(guī)則；在價值導向上也是以維護金融秩序而不是保護消費者/投資者為主，在 制裁手段上偏重于對違法違規(guī)的金融機構及其工作人員施以行政和刑事處罰，而 不是為交易相對方提供民事救濟。13這使得金融服務接受者難以有效地主張

10、、 行使和維護其個人權利。再者，就其與金融監(jiān)管的關系而言，消費者/投資者保 護屈于行為監(jiān)管的范疇，與以風險防范和控制為核心的審慎監(jiān)管在fi標、方法和 側重點上均有所區(qū)別。而銀行和保險監(jiān)管部門傳統(tǒng)上更為關注和擅長審慎監(jiān)管， 在行為監(jiān)管方面相對薄弱，對于金融服務接受者缺乏較為系統(tǒng)和全面的保護。14 這恐怕也是目前我國銀行和保險監(jiān)管部門比證券監(jiān)管部門更加急于提倡和推行 消費者保護的一個重要原因。二如何界定“金融消費者”英國和美國的相關金融立法均對消費者做出了明確界定，從而在實際上確立 了各自的金融消費者概念。從其對于金融消費者的概念和范圍的具體規(guī)定中，不 難看出作為背景的綜合（混業(yè)）監(jiān)管和多頭（分業(yè)

11、）監(jiān)管體制的深刻影響。2000年金融服務與市場法是英國的金融監(jiān)管基本法，確立了以金融服 務局(financial services authority, fsa)為單一監(jiān)管機構的綜合監(jiān)管體制, 并建立了金融領域消費者保護的基木框架。全球金融危機之后，英國決定對其金 融監(jiān)管體制進行全面改革。2011年6月16日，新一屆英國政府發(fā)布題為金 融監(jiān)管新方法：改革藍圖的白皮書，對其改革方案做出全面闡述o2012年1月 26 口，英國政府正式向議會提交2012年金融服務法草案xdraft financial services bill 2012)，預期日標是讓法案在2012年年底前獲得最終批準，新 的監(jiān)管

12、體制于2013年初開始運行。由于該草案對金融服務與市場法做了全 面修訂，包括對于消費者的具體界定，因此下文的討論均以包含相關修訂內容的金融服務與市場法為依據，不再另作說明。15根據金融服務與市場法第1g條，消費者是指具有下列情形之一的人員:(1)使用、曾經使用或者可能使用受監(jiān)管金融服務；(2)對受監(jiān)管的金融服務 擁有相關權利或利益；(3)已經或可能投資于金融工具；(4)對金融工具擁有 相關權利或利益。從中可以看出兩點：第一，消費者的范圍不限于金融服務提供 者的現(xiàn)有客戶，過去的客戶和未來可能的客戶也在范圍之內。例如，照此規(guī)定， 金融機構“兜售”服務的對象即屬消費者，即使尚未正式建立合同關系。第二

13、， 消費者不僅包括直接同金融服務提供者簽訂合同、接受服務的人員，還包括對金 融服務或金融工具擁有相關權利和利益的人員。根據第1g條，所謂“擁有相關 權利和利益”是指某人的權利和利益來源于或者可以其他方式歸因于其他人對金 融服務的使用或者對金融工具的投資，或者可能受到以其代表或受托人身份行事 的其他人對金融服務的使用或者對金融工具的投資的不利影響。例如，照此規(guī)定, 保險受益人即屬消費者。金融服務與市場法本身沒有規(guī)定消費者必須是自然人，但英國金融服務 局根據該法授權制定的fsa監(jiān)管手冊（fsa handbook）明確了這一限定。根 據監(jiān)管手冊，消費者必須是“并非出于貿易、商業(yè)或職業(yè)目的行事的自然人

14、”。 16這一限制包含兩層含義：首先，消費者只能是自然人，而不能是法人或其他 實體；其次，消費者具有非營業(yè)性，出于經營目的使用金融服務或者投資于金融 工具的人不屬于消費者。這一規(guī)定實際上來自于歐盟指令。2002年消費者金 融服務遠程營銷指令第2條即規(guī)定，消費者是指“在本指令所涵蓋的任何遠 程合同中并非出于貿易、商業(yè)或職業(yè)目的行事的任何自然人”。17金融服務與市場法對“受監(jiān)管金融服務”和“金融工具”的界定進一步 明確了金融領域消費者的范圍。根據該法第1h條，受監(jiān)管金融服務包括如下服 務：（1）被許可人員在從事受監(jiān)管活動過程中提供的服務；（2）被許可人員在 從事與吸收存款有關的消費者信貸業(yè)務過程中

15、提供的服務；（3）被許可人員在 向他人發(fā)出投資邀請過程屮提供的服務；（4）投資公司或信貸機構提供的相關 輔助服務；（5）指定代表人提供的服務；（6）支付服務提供商提供的支付服務;（7）電子貨幣發(fā)行商在發(fā)行電子貨幣過程中提供的服務；（8）發(fā)起人向證券發(fā) 行人提供的服務；（9）初級信息提供商向金融工具發(fā)行人提供的服務。進而言 之，“受監(jiān)管活動”的范圍也非常廣泛。金融服務與市場法第22條規(guī)定， 受監(jiān)管活動是指以營業(yè)方式從事的、與規(guī)定種類的投資有關或者與某人的財務狀 況信息有關的活動。作為次級立法的2001年金融服務與市場法（受監(jiān)管 活動）指令（以下簡稱受監(jiān)管活動指令）18進一步規(guī)定，受監(jiān)管活動具 體

16、包括吸收存款、發(fā)行電子貨幣、作為本人訂立或執(zhí)行保險合同、作為本人或代 理人進行投資交易、安排投資交易、經營多邊交易設施、管理投資、協(xié)助管理和 履行保險合同、保管和管理投資、發(fā)送無紙化指令、建立集合投資計劃、提供投 資咨詢意見、從事住房融資活動、提供住房融資咨詢意見等，幾乎覆蓋了整個金 融服務領域。"被許可人員”是指經審慎監(jiān)管局(prudential regulationauthority, pra)或金融行為監(jiān)管局(financialconduct authority, fca)許 可從事一種或多種受監(jiān)管活動的自然人、法人或非法人實體。19但是，根據第 1g條，如果被許可人員以外的人

17、員從事受監(jiān)管活動，那么使用、曾經使用或者 可能使用其服務的人也構成消費者。換言之，未經監(jiān)管機構許可提供金融服務并 不影響服務對象的消費者身份。另一個重要概念“金融工具”則是直接援引了 2004年歐盟金融工具市場指令的定義，主要指向證券產品和金融衍生產品。 根據金融工具市場指令附件1第c節(jié)，金融工具包括可轉讓證券，貨幣市 場工具，集合投資計劃單位，與證券、貨幣、利率或商品有關的期權、期貨、掉 期、遠期協(xié)議或其他衍生合約，信用風險轉移衍生工具，以及金融差價合約。20可見，英國金融服務與市場法上的消費者概念非常廣泛，基本上覆蓋了 整個金融服務領域的非專業(yè)交易者和投資者。應當看到，這與英國的綜合監(jiān)管體

18、 制密不可分。1997年英國合并原有的9家金融監(jiān)管機構成立英國金融服務局， 并通過金融服務與市場法確立了其匯集所有金融監(jiān)管職能的單一監(jiān)管者地位。 在此基礎上，英國金融服務局整合相關監(jiān)管規(guī)則，制定了統(tǒng)一的fsa監(jiān)管手冊。 不僅如此，金融服務與市場法還建立了金融中訴專員制度，負責接受和處理 各類金融服務消費者的投訴。正是基于這樣的綜合監(jiān)管體制，涵蓋整個金融領域 的消費者概念以及統(tǒng)-的消費者保護制度才具有了可行性和現(xiàn)實意義。盡管(2012年金融服務法草案計劃將英國金融服務局分拆為市慎監(jiān)管局和金 融行為監(jiān)管局，但市慎監(jiān)管局將只負責審慎監(jiān)管，包括消費者保護在內的行為監(jiān) 管仍將由金融行為監(jiān)管局統(tǒng)一負責，從

19、而使得大一統(tǒng)的金融消費者概念仍然具有 現(xiàn)實基礎。21這種綜合性的金融消費者的概念與歐盟和關指令的精神也是一致 的。例如，消費者金融服務遠程營銷指令第2條即規(guī)定，該指令所涵蓋的“遠程合同”是指服務提供者與消費者之間簽訂的關于金融服務的任何合同，而“金融服務”則是指具有銀行、信貸、保險、個人年金、投資或者支付性質的任 何服務。相比之下，美國的聯(lián)邦消費者金融保護傳統(tǒng)上從屬于銀行業(yè)監(jiān)管。22正如 有論者描述的那樣，“被稱為消費者金融保護的規(guī)章旨在防止借款人在獲得消費 者信貸產品吋過度承擔風險”，其意圖是“抑制不公平、濫用性或掠奪性的借貸 行為”。23筆者認為，這一相對狹義的理解源自美國根深蒂固的分業(yè)監(jiān)

20、管體制、 發(fā)達成熟且自成系統(tǒng)的投資者保護制度，以及聯(lián)邦層而的保險法和相應監(jiān)管執(zhí)法 機構的缺位。在此情況下，美國的消費者金融保護制度主要表現(xiàn)為與銀行業(yè)務有 關的法律和規(guī)章。這一點清楚地反映在美國1999年金融服務現(xiàn)代化法中。24這部法律 雖然是混業(yè)經營浪潮的產物，但卻固守了既有的分業(yè)監(jiān)管體制。該法共有7章， 第3章（“保險”）、第5章第1節(jié)（“非公開的個人信息的披露”）和第7 章第1節(jié)（“自動柜員機收費改革”）均涉及消費者金融保護問題。其中，第3 章主要是要求聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管機構制定必要規(guī)章確保存款機構在代理保險業(yè)務 過程中保護消費者，第7章第1節(jié)則是對1978年電子資金劃撥法進行若 干修改，二者

21、均未對消費者做幽任何特別界定，實際上都不出銀行業(yè)監(jiān)管的范圍。 與此不同，第5章第1節(jié)對消費者做了明確而寬泛的界定，即“主要出于個人、 家庭或家用目的而從金融機構處獲得金融產品或服務的個人及其法定代表”，25 并將金融機構界定為從事金融性質的活動或其附帶活動的任何機構。26然而， 這一綜合性的消費者定義的范圍僅限于第5章第1節(jié)，亦即關于消費者個人信 息保護的有關規(guī)定。不僅如此，第5章第1節(jié)還要求聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管機構、全 國信用社管理局、財政部、證券交易委員會和聯(lián)邦貿易委員會分別制定必要的實 施細則，適用于各自監(jiān)管之下的金融機構。27顯然，金融服務現(xiàn)代化法并未試圖構建大一統(tǒng)的金融消費者概念并據此設計

22、相關制度。2010年7月通過的多徳一弗蘭克華爾街改革與消費者保護法(以下簡 稱多弗法)延續(xù)了這一傳統(tǒng)。28該法第10章(“消費者金融保護局”) 規(guī)定在美國聯(lián)邦儲備系統(tǒng)內設立消費者金融保護局(consumer financial protection bureau, cfpb) , 29負責根據聯(lián)邦消費者金融法對兜售或者提供 消費者金融產品或服務的行為進行監(jiān)管。其對于“消費者金融產品或服務”和“聯(lián) 邦消費者金融法”的界定，比金融服務現(xiàn)代化法更為清晰和直觀地反映了消 費者與銀行業(yè)之間的對應關系。多弗法沒有在消費者這一概念木身上花費太多筆墨，只是簡單地將之界 定為個人或者代表個人行事的代理人、受托人

23、或代表人，30轉而通過對消費者 金融產品或服務和聯(lián)邦消費者金融法的詳細規(guī)定，確定了金融消費者的范圍。進 而，所謂“聯(lián)邦消費者金融法”是指：(1)多弗法第10章(可單獨稱為 2010年消費者金融保護法)；(2)多弗法第1002 (12)條所列舉的10 余部法律，即所謂“列明的消費者法律” ；31 (3)根據多弗法第10章 第6節(jié)和第8節(jié)，執(zhí)法權從美聯(lián)儲、貨幣監(jiān)理署、儲貸協(xié)會監(jiān)理署和聯(lián)邦存款 保險公司等機構轉移給美國消費者金融保護局的那些法律；(4)美國消費者金 融保護局根據上述法律制定和發(fā)布的任何規(guī)則和命令。32不難看出，這里所說 的消費者金融產品或服務基本上都屬于銀行業(yè)務，而聯(lián)邦消費者金融法也

24、基本上 是與銀行業(yè)務有關的法律法規(guī)。換言之，基于多弗法的規(guī)定，“金融消費者” 基本上是“銀行業(yè)消費者”的同義詞。33由此也不難理解，cfpb何以在中央 銀行系統(tǒng)內設立。三金融消費者與投資者的關系從本文第一部分的討論中可以看出，如何處理金融消費者與投資者這兩個概 念之間的關系，是確立金融消費者的適當概念和范圍的關鍵點之一。作為證券法 上的重要概念，投資者概念的形成和確立要遠早于金融消費者。作為現(xiàn)代證券法 奠基之作的美國1933年證券法和1934年證券交易法就將投資者保護 作為基本宗旨，并構建起以信息披露為核心的投資者保護制度。相比之下，世界 范圍內的消費者運動萌芽于20世紀30年代后期，勃興于2

25、0世紀50年代， 到20世紀60年代才形成消費者權利的概念。34而金融消費者概念從理論探 討走向立法實踐，更是20世紀末至21世紀初的事情。實際上，在傳統(tǒng)的分業(yè) 經營背最下，與證券投資者相提并論的概念是銀行存款人和保險投保人；隨著金 融創(chuàng)新和混業(yè)經營的發(fā)展，金融產品和服務不斷細分并日益交叉，存款人和投保 人這樣的稱謂已不足以全面涵蓋銀行和保險機構的客戶，這才給了金融消費者概 念以用武之地。另一方面，投資者一詞由于其固有的概括性和包容性，仍能較好 地適用于整個資本市場，從而形成金融消費者與投資者概念并存的局面。英國金 融服務與市場法和美國多弗法對于二者之間的關系采取了不同的處理方式, 從中同樣可

26、以看出綜合監(jiān)管與分業(yè)監(jiān)管體制的深刻影響。金融服務與市場法沒有對投資者進行界定，但從其對“投資”的描述和 列舉中，可以大致確定投資者的基本概念和范圍。該法第22條規(guī)定，投資包括 任何資產、權利或利益。受監(jiān)管活動指令進一步規(guī)定，投資包括存款、電子 貨幣、保險合同下的權利、股份、創(chuàng)設或者承認債務的工具、政府和公共證券、 代表特定證券的憑證、集合投資計劃單位、個人年金計劃下的權利、期權、期貨、 差價合約、受監(jiān)管抵押貸款合同下的權利等。不難看出，這里所說的投資已然超 出證券領域，基木上成為金融產品的同義詞。相應地，投資者這一概念也就超出 了傳統(tǒng)的證券投資者或資本市場投資者的范圍，而擴展成為金融投資者，亦

27、即各 類金融產品的購買者和使用者的統(tǒng)稱。這也能夠解釋第22條為何將金融活動（受監(jiān)管活動）定義為與投資有關的活動。可以說，金融服務與市場法是用 大一統(tǒng)的投資者概念與同樣是大一統(tǒng)的金融消費者概念在行業(yè)覆蓋范圍上實現(xiàn) 對接。但在主體資質方面，由于英國金融服務局規(guī)定消費者必須是自然人且具有 非營業(yè)性，因此機構投資者和以投資為業(yè)的專業(yè)/職業(yè)投資者就被排除在金融消 費者范圍之外。這樣，金融消費者在一定程度上成為投資者的下位概念，或者說 構成消費者與投資者的交集。35而在這種一體化關系的背后，是經過跨行業(yè)整 合的監(jiān)管機構、統(tǒng)一的監(jiān)管規(guī)則以及單一的金融服務賠償計劃。盡管如此，金 融服務與市場法仍然強調，金融行

28、為監(jiān)管局在確定何種程度的消費者保護為適 當時，必須考慮到不同種類的投資或交易所包含的程度不等的風險，以及不同消 費者所擁有的程度不等的經驗和知識。36換言之，大一統(tǒng)的金融消費者/投資 者概念，并不妨礙監(jiān)管者基于可能的行業(yè)差別、產品差別和個體差別，對消費者 /投資者做進一步細分，提供不同力度的保護。在美國，證券交易委員會（securities and exchange commission, sec） 依據1933年證券法和1934年證券交易法行使廣泛的投資者保護職責。 與此不同，聯(lián)邦銀行業(yè)監(jiān)管機構的傳統(tǒng)職責并非消費者保護，只是從20世紀60 年代后期開始，美國國會才通過一系列立法賦予銀行業(yè)監(jiān)管

29、機構以消費者保護職 責。37但必須看到，這些立法的主要動機并不是同sec或其他聯(lián)邦監(jiān)管機構 爭奪勢力范圍，而是限制乃至排除州消費者保護法對聯(lián)邦特許銀行的適用，38 是縱向而非橫向擴權的產物。這一基調在多弗法中得到了延續(xù)。多弗法 雖然設立了統(tǒng)一的消費者金融保護局，但其“統(tǒng)一性”僅限于將原本分散在不同 的銀行業(yè)監(jiān)管機構（美聯(lián)儲、貨幣監(jiān)理署、儲貸協(xié)會監(jiān)理署和聯(lián)邦存款保險公司） 手中的消費者金融保護職能集中起來統(tǒng)一行使，并未越出銀證分業(yè)監(jiān)管的藩籬。 這種定位也體現(xiàn)在多弗法對于金融消費者與投資者這對概念之間關系的處理 上。多弗法單設第9章，題為“投資者保護與證券監(jiān)管改進”（可單獨稱 為2010年投資者保

30、護與證券改革法），與關于消費者金融保護的第10章 前后并列；從第9章的內容來看，始終將投資者保護與證券監(jiān)管聯(lián)系在一起， 相關監(jiān)管和保護職責也是由美國證券交易委員會等證券監(jiān)管機構來行使。結合木 文第二部分所討論的消費者金融產品和服務的概念和范圍，可以看出多弗法 基本上是將“金融消費者”與“投資者”作為兩個并列的概念，前者主要適用于 銀行業(yè)領域，后者則主要適用于證券領域。這也鮮明地反映了美國根深蒂固的金 融分業(yè)監(jiān)管格局。四借鑒與思考比較英國和美國的相關立法可以看岀，金融消費者的具體概念和范圍并非理 論推演的結果，而是實踐“生長”的產物，與監(jiān)管模式和監(jiān)管體制有著不可分割 的內在聯(lián)系。否則，就無法解釋

31、何以金融消費者在英國涵蓋整個金融領域，而在 美國卻局限于銀行業(yè)領域；也無法解釋何以金融消費者和投資者之間在英國法上 表現(xiàn)為從屈關系，而在美國法上卻表現(xiàn)為并列關系。由此筆者認為，在討論我國 的金融消費者概念時，恐怕也不必過于追求理論上的完善和周延，而應更加關注 其相對于市場和監(jiān)管實踐而言的現(xiàn)實性和適當性。就我國的現(xiàn)實情況而言，一方面金融市場的成熟度和融合度還不高，銀行、 證券、保險等行業(yè)的產品和服務之間還存在較為明顯的界線；另一方而，“一行 三會”的分業(yè)監(jiān)管格局總體運行正常，無論機構合并還是規(guī)則整合，在可預見的 將來都不大可能發(fā)生。在此情況下，要想如英國那樣推行大一統(tǒng)的金融消費者概 念，乃至制定

32、一部“超越銀行法、證券法、保險法等具體金融業(yè)別立法，以規(guī)范 金融服務行為、提升金融服務品質、保護金融消費者權利為出發(fā)點”的統(tǒng)一的金 融服務業(yè)基本法，39無疑困難重重。前述“三會”對于引入和使用金融消費者 概念的不同態(tài)度也印證了這一點。實際上，探究銀行和保險監(jiān)管部門積極推廣金 融消費者（保險消費者）概念的原因，一方面固然是要對長于審慎監(jiān)管短于行為 監(jiān)管的傳統(tǒng)做法有所矯正，另一方面恐怕也是因為缺少一個類似“投資者”這樣 具有高度概括性和包容性、能夠有效涵蓋其各自監(jiān)管領域的核心概念。反觀證券 監(jiān)管部門，顯然缺乏這樣的需求和動力。其實，無論如何界定金融消費者，也無論如何處理金融消費者與投資者之間 的關

33、系，基本出發(fā)點都是為金融市場上一定范圍內的弱勢交易主體提供傾斜性的 保護。在這個意義上，金融消費者保護和投資者保護的基本精神和原則是和通的。 如果我們認同金融消費者保護的基木理由和思路在于解決現(xiàn)代金融交易中存在 的嚴重信息不對稱問題，40那么應當看到，以信息披露為核心的證券法及其投 資者保護制度，其著眼點也正在于此。同樣地，無論是金融消費者保護還是投資 者保護，適度性都是其重要原則。投資者保護固然不能無視“買者自負”這一基 本法則，41金融消費者保護也必須實現(xiàn)與消費者自己責任之間的恰當平衡。金 融服務與市場法規(guī)定金融行為監(jiān)管局在確定何種程度的消費者保護為適當時， 必須考慮到消費者應當為自己的決

34、定負責這項一般原則，42其實就是“買者自 負”在消費者保護語境中的具體體現(xiàn)。再者，消費者保護的力度也并不必然高于 投資者保護。如前所述，不同消費者所擁有的程度不等的知識和經驗，以及不同 金融交易所包含的程度不等的風險，都會影響對消費者的具體保護程度。這與證 券法上對機構投資者與個人投資者（零售投資者、散戶）、專業(yè)投資者與非專業(yè) 投資者、成熟投資者與不成熟投資者進行區(qū)分保護的做法顯然是一脈相通的。有鑒于此，筆者認為我國目前可以法律或行政法規(guī)的方式對金融消費者給予較為寬松的界定，使其能夠涵蓋整個金融服務領域，但同時只對金融消費者保護 做出總體性、原則性的規(guī)定，而授權/責成行業(yè)監(jiān)管部門基于行業(yè)特點和

35、監(jiān)管需 要制定實施細則，并借助“一行三會”的法定監(jiān)管協(xié)調機制進行必要的溝通和協(xié) 調。具言之，可以將金融消費者定義為“基于非營業(yè)目的而購買或使用金融產品 或服務的自然人”，并對“金融產品或服務”進行寬松的界定，使其完整涵蓋一 般所理解的金融服務領域；與此同吋，保留和延續(xù)既有的證券投資者概念及其相 關制度和規(guī)則。這樣，金融消費者和投資者之間實際上形成交叉關系：就資本市 場而言，金融消費者大致與零售投資者相對應，成為投資者的子概念；而在投資 者概念所不能涵蓋的、資本市場以外的金融領域，金融消費者則成為統(tǒng)和存款人、 投保人、銀行卡持卡人、消費貸款人等群體的集合概念，與資本市場投資者相并 列。由此形成兩

36、個概念、兩套制度的并存，以最大限度地適應分業(yè)監(jiān)管的現(xiàn)實格 局，確保立法方案的現(xiàn)實可行性。對于混業(yè)經營和金融創(chuàng)新所帶來的產品和業(yè)務 的交叉，則可以根據個體交易者所處的具體領域和交易階段，選擇適用乃至同時 適用消費者保護和投資者保護的相關規(guī)則。而在制定總體性的金融消費者保護法 時，可以考慮借鑒歐盟金融服務法中的最低限度協(xié)調原則，只對行業(yè)相關規(guī)則中 的基本要素加以協(xié)調和統(tǒng)一，以減少立法阻力。在這個方面，包括中國在內的二 十國集團于2011年10月通過的二十國集團金融消費者保護高層原則列舉 了金融消費者保護應當涉及的基本領域和應當遵循的基本原則，43可以作為立 法的一個重要參照。注釋：1例如，可參見何

37、穎：金融消費者芻議，金融法苑總第75輯（2008年）；郭丹: 金融消費者之法律界定，學術交流2010年第8期；于春敏：金融消費者的法律界定， 上海財經大學學報2010年第4期；李健男：金融消費者法律界定新論一一以中國金融消費者特別保護機制的構建為視角，浙江社會科學2011年第6期；陳潔：投資者到金融 消費者的角色嫗變，法學研究2011年第5期。2 在筆者查閱范圍內，國內對于金融消費者問題的專門討論最早見于王偉玲：金融消費 者權益及其保護初探，重慶社會科學2002年第5期，官方文件中最早使用金融消費者這 一概念則是2006年銀監(jiān)會發(fā)布的商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引（銀監(jiān)發(fā)2006187號）。3 參見李健

38、男：金融消費者法律界定新論一一以中國金融消費者特別保護機制的構建為 視角，浙江社會科學2011年第6期。4 郭丹：金融消費者權利法律保護研究，吉林大學博士學位論文（2009年），第30頁。5 financial services and markets act 2000, http： / / www. legislation, gov. uk / ukpga /2000 /8 / enacted。最后訪問時間：2012 年 4 月 18 日。6 梁慧星：關于消法四十九條的解釋適用,人民法院報2001年3月29日第3版; 又見王利明：消費者的概念及消費者權益保護法的調整范圍，政治與法律2002年

39、第2期。7 peter cartwright, consumer protection in financial services, kluwer law international, 1999, p. 5,轉引自何穎：金融消費者芻議，金融法苑總第75輯（2008 年）。8 參見王振棟：論金融消費者與投資者的識別標準，上海金融2011年第6期。9 參見于春敏：金融消費者的法律界定，上海財經大學學報2010年第4期。10 參見何穎：金融消費者芻議，金融法苑總第75輯(2008年)；中國人民銀 行成都分行法律事務處課題組：金融消費者概念之反思一一基于一元化視角構建我國消費者金 融權益保護制度，西南

40、金融2011年第7期。11 可資為證的是，保監(jiān)會于2011年10月成立了保險消費者權益保護局，人民銀行和銀 監(jiān)會也在籌備各自的消費者保護部門，而證監(jiān)會則于2011年11月成立了投資者保護局。12 參見廖愛玲：股民基民交易屬投資不受消費者權益法保護，http： /funds, hcxun. com/2008 - 03 - 24/104723900. html,最后訪問時間：2012 年 4 月 18 f1。13 例如，有論者指出，我國證券法作為一個主要規(guī)范證券發(fā)行與交易活動中市場主體之間 民事關系的私法，實質上逐漸地轉變?yōu)樾姓C構管理證券發(fā)行與交易活動的證券管理法。參加陳 甦：證券法專題研究，高

41、等教育出版社2006年版，第26頁。14 例如，有論者在提及美國銀行業(yè)的消費者保護問題時指出：“聯(lián)邦銀行監(jiān)管者的不同職責之間存在沖突。聯(lián)邦銀行監(jiān)管者的首要職責是確保金融機構的安全和穩(wěn)健，而安全和穩(wěn)健在最 終意義上意味著盈利性，因為只有能盈利的金融機構才能是安全和穩(wěn)健的。不幸的是，不公平和 濫用性的做法往往也是頗為有利可圖的。”參見adam levitin, hydraulic regulation： regulating credit markets upstream, 26 yale journal on regulation 143, 155(2009)。15 整合了2012年金融服務法草

42、案相關內容的金融服務與市場法最新版本見 consoli dated version of the financial services and markets act (fsma) highlighting amendments by the financial services bill at introduction, http： / / hm-treasury. gov. uk / fin financial services bill, htm。16 fsa, the full handbook, glossary, http： / / fsahandbook. info / fsa

43、/ html / handbook / glossary / c,最后訪問時間：2012 年4 月 18 日。17 directive 2002 /65 / ec of the european parliament and of the counc訂 of 23 september 2002 concerning the distance marketing of consumer financial services and amending council directive 90 /619 / eec and directives 97 /7 / ec and 98 /27 / ec,

44、 official journal of the european communities, l 271 /16, 9. 10. 2002, article 2 (d).18 thc financial services and markets act 2000 (regulated activities) order 2001, http： / / www. legislation, gov. uk / uksi /2001 /544 / contents / made,最后訪問時 間：2012 年 4 月 18 口。19 參見金融服務與市場法第31、55a條。2012年金融服務法草案對英國

45、金 融監(jiān)管體制進行了全面改革，將fsa分拆為pra和fca,分別負責審慎監(jiān)管和行為監(jiān)管。具言 之，pra負責對吸收存款機構(包括銀行、住房貸款協(xié)會和信用社)、保險公司和大型或復雜投 資公司進行審慎監(jiān)管，fca負責對上述主體進行行為監(jiān)管；fca負責對一般投資公司、投資交易 所及其他金融機構(如保險經紀公司、基金管理公司等)進行審慎和行為監(jiān)管。關于二者在經營 許可的申請和授予方面的分工與協(xié)調，詳見廖凡、張怡：英國金融監(jiān)管體制改革的最新發(fā)展及 其啟示，金融監(jiān)管研究2012年第2期。20 directive 2004 /39 / ec of the european parliament and of

46、 the counci 1 of 21 apri 1 2004 on markets in financi al instruments amending counci 1 directives 85 /611 / eec and 93 /6 / eec and mrective 2000 /12 / ec of the european parliament and of the counc訂 and repealing council directive 93 /22 / eec, l 145 /1, 30. 4. 2004, annex i, sectionc.21 實際上，fca的三大

47、操作目標(operational objectives)之一就是消費者保護。參見金融服務與市場法第ib. 1c條。22 參見 daniel lamb, a specter is haunting the financial industry-the specter of the global financial crisis： a comment on the i mm inont expa nsion of consumer financial protection in the united states, united kingdom, and the european union, 3

48、1 journal of the national association of administrative i.aw judiciary 213, 216 217 (2011)。23 danicl lamb, a specter is haunting the financial industry-the specter of theglobal financial crisis： a comment on the imminent expansion of consumer financialprotection in the united states, united kingdom,

49、 and the european union, p. 223.24 conference report and text of gramm-leach-bliley bi i l http： / /banking, senate, gov / conf / confrpt. him,最后訪問時間：2012 年 4 月 18 fl。25 參見金融服務現(xiàn)代化法第509 (9)條。26 參見金融服務現(xiàn)代化法第509 (3)條。27參見金融服務現(xiàn)代化法第504 (a)(1)條。28dodd-frank wai 1 street reform and consumer protection act, http： / / www. sec. gov / about / laws / wal 1 streetreform-epa. pdf,最后訪問時間：2012 年 4 月 18 口。29jcfpb雖然是在美國聯(lián)邦儲備體系內設立，但具有獨立法律地位，應被視為美國法典 第5編第105條所指的“行